公然“扒窃”构成何罪

案情:张某、李某、赵某为某乡镇无业青年，经常聚集在一起打架斗殴、小偷小摸，周围群众都有所耳闻。2011年腊八，张某、李某、赵某3人又一次依约来到集市行窃，在熙熙攘攘的人流中锁定一名妇女尾随其后，当被害人停在一摊位前挑选年货时，张某3人趁机贴近被害人，其中张某用事先准备好的报纸遮挡住妇女视线与其纠缠，李某、赵某便开始下手从被害人挎包中翻找财物，被害妇女很清楚眼前3人的行为，却因张某3人平时横行乡里心生恐惧，怕日后报复而不敢反抗，仅仅躲闪避免伤害。张某3人顺利从妇女挎包里翻得2000多元现金及手机一部。

意见分歧:

对张某、李某、赵某之行为如何定性产生分歧。

第一种意见认为，张某等3人的行为构成。理由是:修正案(八)对刑法第264条作了修改，将“扒窃”明确列举为盗窃罪的罪状之一。“扒窃”是指在公共交通工具上，或车站、集贸市场、影剧院等公共场所，行为人采用秘密窃取的方式，获取他人身上财物的行为。而张某3人利用制造障碍，转移被害人注意力的手段，趁机窃取被害人随身财物的行为符合“扒窃”的特征，应定盗窃罪。

第二种意见认为，张某3人的行为构成。张某3人在公共场所利用报纸做掩饰公然对被害人的随身财物实施扒窃，虽然对财物本身实施暴力的程度不够明显，但3名行为人的手段引起了被害人躲闪，对财物的侵犯仍然不能排除具有轻微的暴力，因此符合抢夺罪的构成。

第三种意见认为，张某3人的行为构成。张某3人在公共场所对被害人虽未当场使用暴力、威胁的手段，但其利用制作障碍的方式明显限制了被害人的人身自由，结合行为人横行乡里的背景因素足以对被害人造成极强的心理强制，因而使被害人产生恐惧，不能反抗、不敢反抗。

评析:笔者倾向第三种观点。

本案中，张某3人利用报纸制造障碍，并与被害人纠缠，具有公然扒窃性质，也反映了其限制被害人人身自由防止其挣脱的主观意图，不仅侵犯了被害人的人身权利，而且侵犯了被害人的财产权利。事实上，张某3人在当地造成的恶劣影响，以及当时形成的一种对被害人极其不利的空间环境，使被害人意识到稍有反抗必然会受到身体上的伤害。可见，张某3人行为本身具有潜在的威胁，此种行为远远超出了“扒窃”行为的一般特性，社会危害性明显增大，此时不能简单评价为“扒窃”，而应定性为抢劫罪，可以根据犯罪情节及危害程度进行量刑，并不违背刑法罪责刑相适应的基本原则。

(作者单位:河南省淇县人民检察院)

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