关键词
溯及力 从旧兼从轻
附录1：最高人民法院专家法官著述与主流观点
与其他许多犯罪在适用时间效力的问题上有共同的地方，通过盗窃罪适用新旧《》 的研究，反映出许多时间效力的共性问题。盗窃罪适用时间效力有3种情况：第一种情况是行为发生在1997年9月30日之前，审判在1997年10月1日之后，一审、二审都在10月1日之后。这种情况下，应该统一适用修订后的《刑法》 。也就是说，可以对盗窃罪判处，过去《 刑法》 对盗窃罪没有规定罚金刑，但主刑比现在要重，这个时候比较处刑较轻较重，应该是把法律作为一个整体来理解。不能主刑按现在的《刑法》，附加刑按过去的《 刑法》 ，因为处刑较轻较重是针对某一法律规定对该罪的全部刑罚而言的，而不仅仅是指主刑或者附加刑。如果主刑和附加刑分别适用，就有损法律的严肃性。这种情况下，尽管行为发生的时候没有罚金刑，但是审判的时候，一审、二审都是在修订后《刑法》实施之后中，可以对其判处罚金刑，因为总体上修订后的《 刑法》 对盗窃罪科刑较轻。第二种情况，一审在修订后的《 刑法》 实施之前，二审发生在修订后的《 刑法》实施之后。这里就有一个问题了，一审的时候适用过去的《刑法》 没有罚金刑，但是它的主刑较重，二审的时候，因为现在的《 刑法》 处刑较轻，而且案件还没有审结，按照《刑法》 从旧兼从轻的原则，适用新《 刑法》 。如果被告人上诉了，能不能对被告人判处罚金刑？有四种意见。第一种意见认为，修订后的《刑法》 实施以后二审的盗窃案件，如果原判的刑罚过重的话，应当适用修订后的《刑法》 予以改判，并处附加刑。如果认为原判刑罚适当，可以适用修订前的《 刑法》 维持原判。这种意见的缺陷在于，如果原判的刑罚重，适用修订后的《刑法》 予以改判，并处附加刑的话，违反了上诉不加刑的原则。过去没有判罚金，现在判罚金，虽然是附加刑，也是一种刑罚，所以加刑了。而且如果认为原判刑罚适当，可以适用修订前的《刑法》新刑法，这是从旧兼从轻原则的要求。第二种意见认为，修订后《刑法》实施以前一审判决的案件，10月1日以后二审的，不再并处附加刑。因为这种情况是新旧《刑法》交替时期的一种特殊现象，这样处理既不违反上诉不加刑的原则，又有利于诉讼经济。第三种意见认为，应当将案件发回一审法院重审，再审的时候既可以体现从旧兼从轻的原则，又可以把判处罚金刑的问题解决了。但是这种情况不符合《》规定的关于发回重审的条件，《 刑事诉讼法》 规定发回重审，必须是事实不清、程序违法等，这种情况不符合发回重审的条件。第四种意见就是二审法院直接并处附加刑，但这种情况违反了上诉不加刑的原则。我们认为，这种情况确实有它的特殊性。上诉不加刑这个《刑事诉讼法》非常重要的原则不能够违反，上诉不加刑原则也是有利于被告的原则，但是法律的完整性也要考虑，适用新《 刑法》 不处附加刑怎么办？应当两弊相权取其轻，即适用修订后的《刑法》，这是体现从旧兼从轻的原则的，但是不适用附加刑。不适用罚金刑，这也是体现上诉不加刑的原则的，这是一种特殊情况特殊处理。第三种情况，涉及到《 刑法》 第12条第2款的适用问题。修订后《 刑法》 实施之前，被告人犯盗窃罪判处2年执行，在死缓考验期间，新《 刑法》 实施了，又发现他有漏罪，按照《 刑法》 的规定，发现漏罪应当撤销原判，重新审理，数罪并罚。撤销原判就麻烦了，过去盗窃罪有死刑，现在一般盗窃犯罪没有死刑，最高刑到，发现漏罪以后，被告人反而判轻了，怎么办？这种情况实际上就属于现行《刑法》第12条第2款规定的情形：本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。这个死缓判决是有效的，它是过去我们依据当时的《刑法》所作的判决，还是应当有效。发现漏罪之后，原来的死缓判决不再变动，然后数罪并罚还是执行死缓。这样既符合《 刑法》 第12条第2款的规定，又不让犯罪分子钻空子。实际上重新判决以后，判决重新生效，死缓的期限又重新开始计算了，既有利于打击犯罪分子，也不违反法院的规定。
——熊选国：《 刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2005年版，第18一20页。
附录2：司法信箱
问题：对于1992年发生的拐卖妇女案，是应根据从旧兼从轻的原则，适用1991年9月14日全国人大常委会颁布的《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第1条，还是应根据1997年《 刑法》 第452条第3款的规定，而适用该法的第240条？
《 人民司法》 研究组认为：全国人民代表大会常务委员会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》 第1条同《 刑法》 第240条的规定基本一致。对于发生在1992年的拐卖妇女行为，应当依照从旧兼从轻的原则，适用旧法，即适用《 关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第1条的规定定罪处罚。虽然《 刑法》 第452条第3款对《 关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》 予以保留，未予废止，但对于发生在1997年10月1日以后的拐卖妇女行为，应适用修订后《刑法》，不能因修订后《 刑法》 予以保留而仍适用该《 决定》 。
《 人民司法》 2001年第4期。
附录3：刑事审判参考案例
朱奕骥投机倒把案
裁判摘要：发生在1995年10月30日《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》之前的单位虚开增值税发票行为，按照从旧兼从轻原则，应当以投机倒把罪处理。
被告人朱奕骥伙同他人虚开增值税专用发票的行为发生在1994年8月以前，一审判决根据当时的法律即1979年《 刑法》 和有关司法解释以投机倒把罪追究朱奕骥的刑事责任是正确的。本案在二审和复核期间，《 关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》和修订后的《刑法》 先后颁布实施，依据该两部法律的规定，被告人朱奕骥为南方公司虚开增值税专用发票非法牟利的行为，应认定为单位虚开增值税专用发票罪。
单位虚开增值税专用发票犯罪，追究其直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的法定刑，根据有关司法解释规定，以1979年《 刑法》 规定的法定刑最轻。因此，根据《 刑法》 第12条第1款的规定，应适用1979年《 刑法》 第118条的规定，对朱奕骥以投机倒把罪定罪处刑。
——最高人民法院刑事审判第一庭编：《刑事审判参考》 1999年第1期（总第1期，案例第3号），法律出版社1999年版，第21一26页。执笔：闰燕；审编：张辛陶。
导读和说明
根据罪刑法定原则的要求，我国《刑法》 规定的溯及力采用“从旧兼从轻”原则。“从旧兼从轻”用最简单的话理解就是“有利于被告人”的准则。“从旧兼从轻”原则具体适用表现在：首先，当遇到一个人的犯罪是在新《刑法》颁布以前，此时要考虑的是先适用旧《 刑法》 ，即行为时的法律规定（从旧）。其次，如果是适用新的《 刑法》 更有利于被告人的话，如不认为是犯罪，或者是新《刑法》处罚较轻的话，则应该对被告人使用新《 刑法》 。如果是适用旧法更有利于被告人的话，如旧法不认为是犯罪或者是旧法规定的刑罚更轻时则对被告人适用旧法。最后，根据每个案件的具体情况，来决定是适用旧法还是新法。
