黄强 严选律师
湖南弘一律师事务所
湖南省长沙市
关键词
溯及力 处刑较轻 法定刑 宣告刑
附录1：最高人民法院专家法官著述与主流观点
"‘处刑较轻”，从字面上看好像讲的是宣告刑，在理论界也有人主张，《 》 第12条讲的处刑较轻，是指宣告刑较轻。这种意见认为，法定刑不是处刑，只有宣告刑才是处刑。而且法定刑较轻的，宣告刑不一定轻，所以从有利于被告人的角度，处刑较轻是指宣告刑较轻。最高人民法院《关于适用刑法第12条几个问题的解释》 没有采纳这种意见，而是规定《 刑法》 第12条所说的处刑较轻是针对法定刑而言的，理由主要有两个方面：一是《刑法》 第12条要解决的问题是适用哪个法条的问题，是适用修订前的《刑法》 还是适用修订后的《 刑法）)，法条都没有选择，怎能比较孰轻孰重？所以，只能以法定刑作为标准比较处刑轻重。只有选择法条了，才涉及到宣告刑的问题。二是法定刑较轻的，一般宣告刑也较轻，体现了从旧兼从轻的原则。
如何比较适用“处刑较轻”的问题。对这个问题，有两种不同意见。第一种意见认为，处刑较轻应当比较修订前后的《刑法》 对一种犯罪规定的所有法定刑，也就是说，比较《刑法》 分则规定的某一犯罪的法定刑幅度的最高刑的比重。如果一种犯罪有灯个法定刑幅度，则按最重的法定刑幅度来比较轻重。如杀人罪有两个幅度，一个是10年以上到，另一个是3一功年有期徒刑，比较轻重，就是把整个法定刑当作一个幅度，最重的这个幅度是从10年有期徒刑到死刑，哪一个重就重，哪一个轻就轻。第二种意见，也就是最高人民法院《 关于适用刑法第12条几个问题的解释》 采纳的意见，比较法定刑的轻重，要选择与被告人所犯罪行相适应的法定刑的幅度，然后再比较轻重。比如说，修改之后有数额较大、数额巨大、数额特别巨大3个量刑幅度。第一步，同幅度内进行比较。如果盗窃数额较大的，过去是5年以下，现在是3年以下，那么就是比较这两个量刑幅度；如果是数额巨大，过去是5-10年，现在是3一10年，那么就得比较这两个量刑幅度，即选择和他的罪行相适应的那个法定刑的幅度，然后再比较它的轻重。原则呢，第一个考虑是有利于准确适用处刑较轻的原则体现犯罪的社会危害性大小。如果把一个犯罪，为什么要规定这样一个，和宣告刑比较接近，不管有几个幅度，都笼统比较的话，就可能与实际适用的法律、实际处刑的结果差距较大。只有选定了适用的法定刑幅度，才能比较处刑较轻较重，正确适用《刑法》 第12条的原则。第二个考虑，幅度之间是有差别的，比如有死刑，要比较轻重，最高刑都是死刑，《 刑法》 规定是从3一7年有期徒刑，现行先比较最高刑。比如说，盗窃数额较大，，故意重伤，修订前后的《刑法》 都但是如果是情节一般的话，1979年《 刑法》 规定是3一10年有期徒刑，过去是5年以下有期徒刑，现在是3年以下有期徒刑，最高刑是过去重，现在轻，所以要适用现行《 刑法》 。第三步如果最高刑相同，就比较最低刑。比如说，，原来《刑法》规定，一般的敲诈勒索犯罪，处3年以下有期徒刑处3年以下有期徒刑或者，现行《 刑法》规定处3年以下有期徒刑处3年以下有期徒刑或者拘役、拘役或者。增加了管制，最低刑事管制，管制比拘役要轻，所以现行《刑法》 处罚较轻。第四步，如果主刑相同，就看附加刑。关于附加刑，这次《 刑法》 也有很多修改。比如说，这次《 刑法》 修订对很多犯罪增加了刑，过去很多是“可以并处”，现在修改成为“并处”,从选择适用修改为必须适用，现在比过去要重。哪个附加刑重，就是处刑较重，哪个附加刑轻，就是处刑较轻它的量刑情节。第五步，如果法定刑幅度都相同，就比较它的量刑情节。比如说，故意重伤过去的《刑法》 （人大常委会决定）规定，情节特别严重的可以判处死刑，现在《 刑法》 规，以特别残忍的手段造成他人严重残废的，才可以判处死刑，这些情节就比过去适用死刑的条件的严格，应当说现行《刑法》处刑较轻。又如虚开增值税专用发票的犯罪，过去是按投机倒把罪处理，修订前的《 刑法》 笼统规定情节特别严重的可以判处死刑，1996年全国人大常委会决定和修订后的《 刑法》 规定，对于虚开增值税专用发票罪需要判处死刑的，必须具备3个条件：一是骗取国家税款数额特别巨大；二是给国家利益造成特别重大损失；三是情节特别严重。很明显，适用死刑的条件比过去严格，所以现在要判死刑的话，就应当适用全国人大常委会的决定和修订后的《刑法》。第六步，如果法定刑的幅度、量刑情节都相同，就适用修订前的《 刑法》 。因为《 刑法》 第12条规定的从旧兼从轻原则，在这种情况下，轻重无法比较，就只能体现从旧的原则。修订后《刑法》刚实施的时候还有争议，说这种情况应当适用新《 刑法》 ，理由是为了更好地宣传新《 刑法》 ，这个初衷是好的，出发点是对的，但这样一来就违反了《 刑法》第12条的规定，从旧兼从轻，从旧是前提，是基本的，只有现行《 刑法》 规定处罚较轻的时候才能适用新《 刑法》 ，这是罪刑法定原则的一个基本要求。
——熊选国：《 刑法实施中的疑难问题》，中国人民公妥大早出版社2005年版，第11一14页。
