漏罪与前罪数罪并罚是否可宣告缓刑？

被宣告的犯罪分子，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，提起时缓刑考验的时间已过，是否还须撤销缓刑，“漏罪”与前罪数罪并罚，是否还可以宣告缓刑。

案情

被告人杨某于2007年4月17因被香河县人民法院判处一年，缓刑两年，在缓刑考验期内，永清县公安局在侦查一起盗窃案时发现，被告人杨某曾于2006年以500元价格罪嫌疑人处购买被盗电动自行车一辆，经鉴定该车价值850元。永清县公安局于2008年12月9日以涉嫌犯将杨某刑事拘留，同年12月11日。2009年8月17日，永清县人民检察院向永清县人民法院提起公诉，要求对被告人杨某定罪处罚。

审判

永清县人民法院经审理认为，被告人杨某应当知道是犯罪所得的车辆而予以收购，事实清楚、证据充分，公诉机关指控的罪名成立。被告人杨某的行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。被告人自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人杨某因交通肇事罪被判处有期徒刑缓刑，缓刑考验期内被发现判决前还有掩饰隐瞒犯罪所得罪没有判决，应当撤销缓刑，将新发现的掩饰隐瞒犯罪与交通肇事罪数罪并罚。根据被告人杨某两犯罪的情节及悔罪表现，对其数罪并罚后宣告缓刑不至再危害社会，故依照《中华人民共和国》第三百一十二条、第五十二条、第五十三条、第七十七条、第六十九条之规定做出判决，第一，撤销河北省香河县人民法院（2007）永刑初字第23号判决缓刑部分；第二，被告人杨某犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，单处2 000元。与交通肇事罪数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金2000元。

评析

关于本案，就是否应撤销缓刑以及撤销缓刑后是否还可以再宣告缓刑的问题，存在分歧，有人认为，一、此案起诉到法院时缓刑考验期已满，不应再撤销缓刑。二、发现“漏罪”，说明犯罪分子没有彻底交待自己的罪行，没有真正悔改和认罪服法，这种罪犯不具备适用缓刑的条件，撤销缓刑后，实行数罪并罚，不得再宣告缓刑。笔者认为，该案应当撤销缓刑，“漏罪”与前罪数罪并罚后可再宣告缓刑，理由如下：

一、关于应否撤销缓刑的问题

首先，《刑法》第七十七条第一款规定，“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。从立法技术层面分析，上述规定对于新罪和漏罪两种情形的规定是有明显区别的。对于新罪的表述是“犯新罪”而不是“发现新罪”，对于漏罪的表述是“发现漏罪”而不是“犯漏罪”，从这种立法表述的区别中，我们不难得出，刑法将因“漏罪”撤销缓刑限定在“发现”时，也就是说，只要“漏罪”在缓刑考验期内被发现，就应当撤销缓刑。

其，一般来讲，发现犯罪行为后，侦查机关或审判机关就应当立案侦查或审判，甚至对犯罪人采取强制措施。本案中，杨某于2007年4月17日因交通肇事罪被判处有期徒刑一年，缓刑两年，在缓刑考验期内，发现其判决宣告以前还有其他罪没有判决，公安机关于2008年12月9日对其刑事拘留，11日取保候审。可见，其缓刑的监督考察已于2008年12月9日被另一种强制措施阻却，缓刑考验的期间就此中断，所以不能因时间的推移认定其缓刑考验期已满。

因此应依照上述法律规定，撤销缓刑。

二、关于是否可以再宣告缓刑的问题

《刑法》第七十二条第一款规定，对于被判处、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。由此可见，缓刑的适用需同时满足两个条件，一是缓刑的适用对象只限于罪行较轻的人，即应当是宣告刑为拘役或三年以下有期徒刑的罪犯。二是将缓刑犯放归社会后，不致再危害社会。而判断“不致再危害社会”必须从两方面入手，一是犯罪情节，二是悔罪表现。

第一，“漏罪”亦有轻重之分。本案被告人杨某并非以营利为目的，且犯罪数额较小，社会危害性不大，该“漏罪”情节较轻，按规定可处以较轻刑罚，“漏罪”与前罪并罚后实际执行的刑罚，仍然属于拘役或三年以下有期徒刑。

第二，发现“漏罪”并不能当然认定被告人认罪态度不好，无悔罪表现。由于普法宣传不到位，多数公民对违法和犯罪的概念不清楚，有的人根本认识不到自己的行为是犯罪，也有的人其行为已经做为治安案件处理或进行过行政处罚，而侦查机关未将处理情况入卷，至使犯罪不能及时被发现。因此有些“漏罪”并不是因为被告人有意隐瞒罪行所致，所以不能因发现“漏罪”就否认被告人的认罪态度和悔罪表现，更不能就此推断其有危害社会的可能。在本案审理过程中，未发现被告人杨某有意隐瞒“漏罪”、逃避法律追究的情况，且其认罪态度较好，有悔罪表现，因此可以认为，对其宣告缓刑不至再危害社会。

第三，关于“漏罪”与前罪并罚是否可再适用缓刑的问题，1985年最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复(三)做出明解释，“在缓刑考验期限内，发现被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑宣告以前还有其他罪没有判决的，依据相关法律对漏罪定罪判刑，再对前罪与漏罪实行数罪并罚，决定执行的刑罚……如果仍符合缓刑条件，仍可宣告缓刑，已经执行的缓刑考验期，应当计算在新决定的缓刑考验期以内”。1997年刑法修订后，未明确规定数罪并罚中是否可以适用缓刑，上述司法解释也未被废止，因此从立法角度看，数罪并罚（包括“漏罪”与前罪的并罚）未排除缓刑；张明锴教授在其所著《刑法学》中关于缓刑的适用条件中也表述“如果一个判决前犯数罪，实行数罪并罚后，决定执行的刑罚为3年以下有期徒刑或拘役的，也可以适用缓刑”，进而从法学理论的角度阐述了缓刑在数罪并罚中的应用。据此，笔者认为，法官可以根据犯罪人所犯数罪的性质、情节、悔罪表现等内容，以适用缓刑的法定条件为标准，决定是否对犯罪人适用缓刑。

综上，被告人杨某在缓刑考验期内发现“漏罪”，并被采取强制措施，其缓刑考验期因此而中断，所以缓刑仍须撤销；其“漏罪”轻微，前罪与“漏罪”并罚后实际执行的刑罚，仍然符合适用缓刑的条件，根据被告人杨某两犯罪的性质、情节和悔罪表现，对其宣告缓刑确实不致再危害社会，因此对被告人杨某仍可宣告缓刑。