辛明 严选律师
北京盈科（长春）律师事务所
吉林省长春市
走私文物罪 古脊椎动物、古人类化石
附录3：刑事审判参考案例
蓑口义则走私文物案
裁判摘要：走私古脊椎动物、古人类化石的行为应以走私文物罪定罪处罚，走私古脊椎动物、古人类化石以外的其他古生物化石的行为不能以走私文物罪定罪处罚走私古脊椎动物、古人类化石不仅在定罪而且在量刑上均应与走私文物罪保持一致，在处罚时不应有所区别。
对于走私古生物化石的行为如何定性司法实践中存在争议：第一种观点认为，古生物化石不是文物，不能成为走私文物罪的犯罪对象，从罪定原则出发，走私古生物化石的行为不可能构成走私文物罪；第二种观点认为，古生物化石虽不是文物，但其珍贵程度不亚于文物，应受到与文物同样的《刑法）)保护，国家文物局的鉴定亦确认了本案涉及的大量古生物化石可以分别视同为国家一、二、三级文物，故古生物化石可以视同为文物予以保护，可以成为走私文物罪的犯罪对象；第三种观点则认为，古生物化石不是文物，能否视同为文物，与文物受同样的《刑法》保护，应当依据有关法律的规定予以确定。我们同意第三种观点，理由如下：
1．古生物化石不是文物
一般认为，文物是历史遗留下来的在人类文化发展史上有价值的东西，是人类通过自身活动所形成的、反映人类社会一定时期的历史文化风貌、对研究人类文明发展史具有研究价值的物品。物品只有经过了修饰、加工等人类活动才有可能成为文物。而古生物化石则是古代生物的遗体或遗迹埋藏在地层中，在自然力作用下，经过漫长的时间演化变成的化石，化石的形成与人类活动无关。从本质上看，古生物化石，同石油、煤炭等一样，是一种自然资源。从我国管理和保护古生物化石的有关规定也可以得出古生物化石不是文物的结论。在我国，负责监督和管理古生物化石的行政主管部门是国土资源部及地方各级政府地质矿产主管部门，而负责监督、管理和保护文物的行政主管部门则是国家文物局及地方各级文物行政主管部门。可见，古生物化石是作为一种自然资源而不是作为文物加以管理和保护的。
综上，古生物化石不是文物，因此，走私古生物化石的行为不能简单地等同于走私文物的行为。
2．古生物化石能否同文物一样受到保护应依据有关法律规定予以确认
虽然古生物化石不是文物，但是否走私古生物化石的行为就一概不能认定为走私文物罪呢？是否古生物化石就不能与文物一样受刑法保护呢？答案是否定的。这里首先需要明确的是，一个语词在刑法中设定时的含义、适用范围与实际生活中的需要不一定完全一致。如信用卡在生活中一般是专指具有贷款、透支功能的银行卡，不包括没有透支功能的借记卡，而全国人大常委会《关于＜中华人民共和国刑法＞有关信用卡规定的解释》则将刑法中的信用卡明确为具有一项或多项金融功能的银行卡，包括了贷记卡、借记卡等。作为划定“文物”范围或视同为“文物”、与“文物”受、同样保护的其他物品范围的法律依据，自然是《文物保护法》 。作为规定文物管理、保护的专门性法律，《文物保护法》 明确规定了受国家保护的文物的范围及相应制度，同时，也明确了与文物一样受国家保护的物品的范围。所有以文物为对象的文物犯罪行为，如果行为针对的是上述化石，同样也构成文物犯罪行为，如走私文物罪虽然是以文物为犯罪对象，但如果走私的对象是上述化石，同样可构成走私文物罪。这一点已得到立法解释的支持，2005年12月29日全国人大常委会通过的《关于（中华人民共和国刑法＞有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》指出，“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石”。
须明确的是，并不是所有古生物化石都适用刑法有关文物的规定。依据《 文物保护法》 的规定，只有走私古脊椎动物化石或古人类化石才能以走私文物罪定罪处罚，而走私其他古生物化石，即便这些古生物化石可能更为珍贵，科学研究价值可能更高，也不能以走私文物罪定罪处罚。
须明确的是，并不是所有古生物化石都适用刑法有关文物的规定。依据《 文物保护法》 的规定，只有走私古脊椎动物化石或古人类化石才能以走私文物罪定罪处罚，而走私其他古生物化石，即便这些古生物化石可能更为珍贵，科学研究价值可能更高，也不能以走私文物罪定罪处罚。
——最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》 2006年第6集（总第53集，案例第416号），法律出版社2007年版，第7一18页。执笔：谭劲松；审编：裴显鼎。
