莫丽冰 严选律师
广东知恒（前海）律师事务所
广东省深圳市
关键词
溯及力 持续犯 连续犯
附录1：最高人民法院专家法官著述与主流观点
一般来说，对于跨越1997年9月30日前后的同一种犯罪，应当适用修订后的《》 。如贪污，在《刑法》 实施之前贪污了两笔款项，在《 刑法》 实施之后又贪污了两笔款项，是适用修订前的《 刑法》 ，还是按修订后的《 刑法》 ？我们认为，这种情况应当统一适用修订后的《刑法》。相同性质的犯罪，大致可分为以下情况：对于跨越1997年10月1日前后的继续犯罪，就是持续犯，如非法拘禁，应当一律适用修订后的《刑法》 ，这在理论上是通说，因为继续犯罪的时间罪行为终了之日起计算，犯罪行为终于《刑法》 修订之后，适用修订后的《 刑法》 没有什么问题；对于跨越1997年10月1日前后的犯罪，以及其他同种犯罪，如连续盗窃、贪污等，也应当一律适用修订后的《刑法》 。这种情况情况还应当包括有些罪名虽然发生了变化，但实际上是同一种犯罪的情形，如商业受贿等。主要理由：一是同种罪不实行数罪并罚，这是长期以来司法实践的通常做法，也符合《刑法》的规定。对这种情况不实行数罪并罚，具有可操作性。二是就一般而言，修订后《 刑法》 有关犯罪的处罚规定，比修订前《 刑法》 要轻，适用修订后的《 刑法》一般也能够体现从旧兼从轻的原则。如果修订后的《刑法》 比修订前的《 刑法》 规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，人民法院可以在决定量刑时酌情从轻处罚，这样也不会加重对被告人的处罚。三是同种数罪和连续犯不是很容易区别开来。理论上讲连续犯罪的时间也是从行为实施终了之日起计算，且连续犯罪和同种数罪是分得清楚的，要求具备概括的故意、相同的罪名等条件。但实践中是很难分得清楚的，或者分不太清楚，同种数罪在一般情况下也可以理解是连续犯罪，但这不是严格意义上的连续犯，在这种情况下按连续犯罪处理有利于司法实践。
——熊选国：《 刑法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2005年版，第17一18页。
