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犯罪行为持续经过新、旧刑法时期的法律适用

发布时间:2012-11-11

 

关键词
溯及力 持续犯 连续犯
附录1:最高人民法院专家法官著述与主流观点
一般来说,对于跨越1997年9月30日前后的同一种犯罪,应当适用修订后的《刑法》 。如贪污,在《刑法》 实施之前贪污了两笔款项,在《 刑法》 实施之后又贪污了两笔款项,是适用修订前的《 刑法》 ,还是按修订后的《 刑法》 ?我们认为,这种情况应当统一适用修订后的《刑法》。相同性质的犯罪,大致可分为以下情况:对于跨越1997年10月1日前后的继续犯罪,就是持续犯,如非法拘禁,应当一律适用修订后的《刑法》 ,这在理论上是通说,因为继续犯罪的时间从犯罪行为终了之日起计算,犯罪行为终于《刑法》 修订之后,适用修订后的《 刑法》 没有什么问题;对于跨越1997年10月1日前后的犯罪,以及其他同种犯罪,如连续盗窃、贪污等,也应当一律适用修订后的《刑法》 。这种情况情况还应当包括有些罪名虽然发生了变化,但实际上是同一种犯罪的情形,如商业受贿等。主要理由:一是同种罪不实行数罪并罚,这是长期以来司法实践的通常做法,也符合《刑法》的规定。对这种情况不实行数罪并罚,具有可操作性。二是就一般而言,修订后《 刑法》 有关犯罪的处罚规定,比修订前《 刑法》 要轻,适用修订后的《 刑法》一般也能够体现从旧兼从轻的原则。如果修订后的《刑法》 比修订前的《 刑法》 规定的构成要件和情节较为严格,或者法定刑较重的,人民法院可以在决定量刑时酌情从轻处罚,这样也不会加重对被告人的处罚。三是同种数罪和连续犯不是很容易区别开来。理论上讲连续犯罪的时间也是从行为实施终了之日起计算,且连续犯罪和同种数罪是分得清楚的,要求具备概括的故意、相同的罪名等条件。但实践中是很难分得清楚的,或者分不太清楚,同种数罪在一般情况下也可以理解是连续犯罪,但这不是严格意义上的连续犯,在这种情况下按连续犯罪处理有利于司法实践。
——熊选国:《 刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》,中国人民公安大学出版社2005年版,第17一18页。

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一般来说,对于跨越1997年9月30日前后的同一种犯罪,应当适用修订后的《刑法》 。如贪污,在《刑法》 实施之前贪污了两笔款项,在《 刑法》 实施之后又贪污了两笔款项,是适用修订前的《 刑法》 ,还是按修订后的《 刑法》 ?我们认为,这种情况应当统一适用修订后的《刑法》。相同性质的犯罪,大致可分为以下情况:对于跨越1997年10月1日前后的继续犯罪,就是持续犯,如非法拘禁,应当一律适用修订后的《刑法》 ,这在理论上是通说,因为继续犯罪的时间从犯罪行为终了之日起计算,犯罪行为终于《刑法》 修订之后,适用修订后的《 刑法》 没有什么问题;对于跨越1997年10月1日前后的犯罪,以及其他同种犯罪,如连续盗窃、贪污等,也应当一律适用修订后的《刑法》 。这种情况情况还应当包括有些罪名虽然发生了变化,但实际上是同一种犯罪的情形,如商业受贿等。主要理由:一是同种罪不实行数罪并罚,这是长期以来司法实践的通常做法,也符合《刑法》的规定。对这种情况不实行数罪并罚,具有可操作性。二是就一般而言,修订后《 刑法》 有关犯罪的处罚规定,比修订前《 刑法》 要轻,适用修订后的《 刑法》一般也能够体现从旧兼从轻的原则。如果修订后的《刑法》 比修订前的《 刑法》 规定的构成要件和情节较为严格,或者法定刑较重的,人民法院可以在决定量刑时酌情从轻处罚,这样也不会加重对被告人的处罚。三是同种数罪和连续犯不是很容易区别开来。理论上讲连续犯罪的时间也是从行为实施终了之日起计算,且连续犯罪和同种数罪是分得清楚的,要求具备概括的故意、相同的罪名等条件。但实践中是很难分得清楚的,或者分不太清楚,同种数罪在一般情况下也可以理解是连续犯罪,但这不是严格意义上的连续犯,在这种情况下按连续犯罪处理有利于司法实践。
——熊选国:《 刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》,中国人民公安大学出版社2005年版,第17一18页。

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