徐婧婷 严选律师
广东华商律师事务所
广东省深圳市
虚开增值税专用发票罪 单位被撤销直接责任人员
附录3：刑事审判参考案例
普宁市流沙经济发展公司等单位虚开增值税专用发票案
裁判摘要：单位可以成为虚开增值税专用发票犯罪的主体。单位被依法撤销，不能再作为诉讼主体追究刑事责任，但该单位的主管人员和其他直接责任人员仍应依法追究刑事责任。
1．主体方面，要看犯罪主体是否为合法单位。有两重含义：一是看究竟是单位还是个人，是否为真正的单位。只有依法设立，有必要的财产或经费，有自己的组织机构和场所，能独立承担民事责任的组织才能认定为单位。二是看究竟是合法单位还是非法单位。单位不但必须是依法设立，而且设立的目的也必须是合法经营。
2．主观方面，要看犯意是否属于单位意志。单位意志是指单位法定代表人、主要负责人、主管人员或其他直接责任人员的个人意志，由决策机关经过一定的程序所形成单位意志的机关。决策程序亦即形成单位意志的具体形式。
3．客观方面，要看实施者是否以单位的名义实施是否执行单位职务而实施，非法利益是否为单位所有。
后，由于种种原因，可能发生分立、合并或者其他资产重组等情形，以及被依法注销、宣告破产等情况。司法实践中，对于在上述情况下，应追究犯罪单位中有关责任人员单位犯罪的刑事责任没有异议，但对于是否追究犯罪单位的刑事责任，存在不同意见。
我们认为，根据立法规定和一般的理论，如果实施犯罪的主体没有死亡，只要没有超过法定，就应当依法追究刑事责任。根据我国《》 第15条第（5）项之规定，、被告人死亡的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第215条规定：人民法院审理单位犯罪案件，被告单位被注销或宣告破产，但单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当负刑事责任的，应当继续审理。根据上述规定，在犯罪单位被依法注销或宣告破产的情况下，由于其作为法人的资格已经终止，行为能力和权利能力均已丧失，犯罪单位实质上已经“死亡”，因此不能再追究单位的刑事责任。但在犯罪单位发生分立、合并或者其他资产重组等情形下，其权利义务被变更后的单位承担，从某种意义上讲，犯罪单位并不是完全的消灭或者说“死亡”。从“有罪必罚”和“罪责自负”的角度出发，只要承受犯罪单位权利义务的单位存在，应当追究单位犯罪的刑事责任。
2002年8月最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合下发的《 办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第19条规定：单位后，单位发生分立、合并或者其他资产重组等情况的，只要承受该单位权利义务的单位存在，应当追究单位走私犯罪的刑事责任。走私单位发生分立、合并或者其他资产重组后，原单位名称发生更改的，仍以原单位（名称）作为被告单位。承受原单位权利义务的单位法定代表人或者负责人作为诉讼代表人。单位走私犯罪后，发生分立、合并或者其他资产重组情形，以及被依法注销、宣告破产等情况的，无论承受该单位权利义务的单位是否存在，均应追究原单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。人民法院对原走私单位判处的，应当将承受原单位权利义务的单位作为被执行人。罚金超出新单位所承受的财产的，可在执行中予以减除。该规定可以作为我们办理单位犯罪包括单位税收犯罪案件中，遇到单位犯罪后发生分立、合并或者其他资产重组情形以及被依法注销、宣告破产等情况下，如何追究刑事责任的参照。
——最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》 2003年第2辑（总第31辑，案例第232号），法律出版社2003年版，第19一34页。执笔：牛克乾；审编：裴显鼎。
