2010年2月，刘某、杨某共谋采用“叙老乡”的方式，诈骗他人财物。在行驶的火车上杨某主动找到曲某聊天，自称是老乡，到站后有领导来接，可以坐车一起回家，曲某便同意了。此时刘某则躲在一旁观察二人对话的情况。在车站广场上，刘某冒充领导来接站，见面后对杨某说：“车被扣了，要弄些钱交罚款把车取回来，身上带的钱不够，可不可以借点。”杨某转而对身旁的向曲某说：“我现在身上也没多少钱，先从你借点，到了家就还。”曲某便将2300元交给杨某，杨某当即把钱交给刘某，并决定由刘、曲二人一起去取车。刚要走，曲某觉得拎着行李不方便，对杨某说：“我和他过去，你帮我看一下包。”走了约四五百米远，刘某便对曲某说：“估计问题不大，你回去和杨某一块等我。”当曲某再回到车站广场时，已经找不到杨某。曲某随身携带的包也被杨某拿走，内有现金230元，和价值1000多元的物品。事后刘某、杨某将诈骗所得2300元及包内财物平分。

　　分歧意见：

　　对于本案中刘某、杨某共同骗取曲某2300元构成基本没有异议，就杨某又拿走曲某旅行包的行为应如何定性，产生以下三种意见：

　　第一种意见认为：杨某拿包的行为构成侵占罪。曲某临走时请杨某帮忙看包，杨某同意，两人形成保管合同关系，包转由杨某占有。将代为看管的财产非法占为己有，且杨某带包走后也无归还之意，可以认为据不退还，符合侵占罪的犯罪构成。

　　第二种意见认为，杨某拿包的行为构成诈骗罪。杨某以叙老乡方式取得曲某的信任骗取其2300块钱，而曲某基于杨某先前的实施的诈骗行为，才将包交付给杨某，应将两次取得的财物作为一次诈骗的结果。杨某是以非法占有为目的，用隐瞒真相的欺骗手段占有他人财物，应认定为诈骗罪。

　　第三种意见认为：杨某拿包的行为构成诈骗罪。曲某让杨某帮助照看一下旅行包，并不是误信谎言而自愿“处分”财物，其在观念上仍占有该财物。杨某在曲某时暂时脱离对财物的监管之后偷走旅行包，属于秘密窃取他人财物较大的行为，构成

　　分析：

　　笔者赞同第三种观点，认为杨某拎包的行为构成盗窃罪。简要分析如下：

　　第一，杨某拎包的行为不应构成侵占罪。侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。侵占罪的行为对象是代为保管物、遗忘物、埋藏物。所谓的“代为保管”是指受委托而占有，即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上的支配力的状态，包括事实上的占有与法律上的占有。事实上的占有，一方面，表现为只要行为人对财物具有事实上的支配即可，不要求事实上握有该财物；另一方面则表现为并不是当他人说了一声“帮我看管一下时”，行为人就“代为保管”了他人财物。曲某打算与刘某同去交罚款取车，在当时的时间和空间上，不能理解为丧失或转移对包的占有。曲某请杨某看包的行为不同于上的“代为保管”， 二者之间并没有形成保管合同关系或合法占有方式。刑法上的保管要产生一定的保管义务，它是合法占有财物的手段，杨某只能是占有的辅助者或者监管者，对包没有任何的处分权。杨某对财物不是代为保管物，更不是遗忘物和埋藏物，所以，杨某将曲某的包据为己有的行为不构成侵占罪。

　　第二，杨某的行为也不宜认定为诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。基于受骗而产生的错误认识并处分财物，是诈骗的罪基本特征，其构造模式为：行为人实施欺骗行为――对方产生错误认识――对方基于错误认识处分财产――行为人或者第三人取得财产――被害人遭受财产损害。可以看出错误认识不仅是连接欺诈行为与处分行为的中介，也是行为人的骗财行为能否得逞的关键。曲某请杨某看包，并非因为杨某先前的谎言而做出的决定，存在偶然性和意志选择自由（曲某可能自己背包前去也可能请其他人代看提包），而表面上曲某将包交给杨某，这种“交付”没有“处分”的意思，曲某实质上或者说观念上仍占有着提包，在前面已经论述，没有丧失占有，更谈不上处分，因此不构成诈骗罪。

　　第三，杨某的行为应属于盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次窃取的行为。杨某趁曲某和自己财物脱离期间，在以非法占有为目的的主观故意支配下，将财物占为己有，符合盗窃罪的构成要件。

　　这个案例之所以存有争议，复杂之处应在于行为人既有虚构事实“骗”的表象，又有秘密窃取“偷”的行为。盗窃罪与诈骗罪在主观上都以将他人财产据为己有为目的，在客观上都侵害了公私财产所有权，所不同的只是客观方面存在差异，即非法获取财产的方法或者说手段不同。盗窃罪是采取秘密的方法窃取财产，诈骗罪是采取欺诈的方法取得财产。罪构成要件上看，两者之间差别泾渭分明，但具体到一些案件诈骗和窃取行为相互交织——例如本案，在司法实践中处理意见往往会不一致。在此，对在实务中诈骗罪与盗窃罪的区分做以简要的论述和总结。

　　论及二者的差别，还要从混淆两罪的犯罪手段“骗”来着手。支持认构成诈骗罪的人也是考虑到杨某的行为有“骗”的因素。但并非所有具有“骗”因素的行为，都成立诈骗罪，还要看骗的是什么，是否符合诈骗犯罪的构成模式。某些侵财犯罪，骗只是获取财物所采用的众多手段之一，还要看最终取财的根本行为性质，看行为人非法占有财物时起关键作用的手段。所谓关键手段，即行为人赖以实质或永久性占有财物的直接方式。如果起关键作用的手段是秘密窃取，就应定盗窃罪；如果起关键作用的手段是实施骗术，就应定诈骗罪。如生活中时有发生的案例：在某小区的烟酒店里，一名男子谎称要买几条高档烟送礼，老板就很热情的招呼，可这位顾客很挑剔，老板推荐这种还要看看那种，而就在老板转身到柜子拿烟的功夫，刚刚拿出的那条香烟就被男子用事先准备好的相同品牌的假烟给调包了。又如：某女子来到银楼买首饰，看到柜台里的一枚白金戒指和自己佩戴的一款十分相似，便让售货员拿出来试戴，再趁售货员不注意的时候以假换真。这两个案例应认定为盗窃已有定论，对其进行分析，案例中行为人都有骗的行为，但最终取得和永久性地占有他人财物的手段是“窃取”，符合盗窃罪的特征及要件。

　　上面所举的两个案例，是既有诈骗又有盗窃手段案件中相对简单的情况，行为人“依靠”自己的行为取得、并最终非法占有财物。但在一些“既骗又偷”的案件中，行为人依靠骗术，使被害人亲手将财物“交”到行为人手中，这种情形下“骗”与“偷” 相互穿插，更加紧密，使人难以分辨行为人取得财物的手段究竟是什么，被害人表面上自愿地向行为人“交付”了财物，仿佛更符合诈骗罪的犯罪构成。这里就要谈到“占有”与“处分”在案件中意义。

　　占有是指事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是同等概念），不仅包括物理范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态（无形占有）。认定财物控制者是否因受骗将财物交给行为人实质占有应认真分析，不能只凭形式上的交付或将财物置于某种空间来判断，还要根据社会的一般观念并结合财物控制者内心想法衡量，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗人已经将财产转移给行为人或行为人指定的第三者，进行事实上的有效支配或控制。行为人实施欺骗手段暂时占有或控制了财物，但财物控制者没有将财物给予行为人或行为人指定的第三者进行有效支配或控制的意思，也即未失去对财物有效控制的情况下，财物控制者仍实质上占有着财物，行为人秘密将财物据为己有的行为构成盗窃罪。德国刑法学者E.Eschmidt设想这样的一个案例：A与X一起乘火车旅行。在曲某车站，A欺骗X说“停车时间很长”，使X临时下车，其间火车发车了。A在下一站将X的财物拿下车后逃走。 E.Eschmidt指出，A的行为应成立盗窃罪。与本案中杨某的行为有些类似，只是杨某的行为较A更为消极，对于旅行包，只是被动接受了曲某委托看管的要求。

　　然而我们不能仅看有“委托”字样的，即认定为转移了占有，要看案件事实的具体情况。曲某的“委托”不过是临时看管的意思，曲某本人有“马上就回来”的观念，财物所有人暂时与财物脱离，仅仅是占有迟缓，没有将财产转移给杨某进行有效支配或控制的意思。这种财物所有人欲将支配或控制的权利转移给行为人意思表示，才是刑法意义上的处分。诈骗罪与盗窃罪的关键区别也在于受骗人是否基于认识错误处分财产。受骗人虽然产生了认识错误，但并未因此而处分财产的，行为人的行为不成立诈骗罪；或受骗人虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的权限或者地位时，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为，行为人的行为也不成立诈骗罪。因此我们也可以借助处分行为的有无，划清诈骗罪与盗窃罪的界限。