从旧兼从轻的运用有哪些问题？

　庭立方：1997年颁布后，刑法延长制度作了重大修改，对被害人在追诉期限内提出控告，司法机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。而按照1979年刑法的规定，出现这种情况，刑法追诉期限仍然计算，超过追诉期司法机关就丧失了追诉权。但如果案件发生在1997年刑法颁布前，被害人一直向司法机关提出控告，但司法机关不予立案，此种情况一直延续到1997年刑法颁布后，那么1997年以后对该案件的追诉时效的计算及延长如何具体适用法律?笔者对此探讨如下：

　　一、关于刑法溯及力与刑法追诉时效的先后顺序问题

　　根据我国刑法第十二条规定，我国刑法的溯及力问题采用的是“从旧兼从轻”原则。但其适用的前提是：“依照本法第四章第八节的规定应当追诉”，很显然，启动刑罚权的前提就是犯罪行为没有超过追诉时效，而在适用追诉时效问题上涉及到适用哪部法律的问题。换言之，在出现如何适用新旧刑法问题时，如果 1979年刑法没有认为行为无罪，那么首要的问题是运用1997年刑法关于追诉时效的有关规定判定行为是否超过追诉时效，如果超过，则没有再进行判断的必要;如果仍在追诉时效内，则需要进一步探讨如何处理新旧刑法的适用问题。

　　关于刑法溯及力与刑法追诉时效的先后顺序问题，主要有两种观点：第一种观点主张，按照新法规定的追诉时效制度判断是否已过追诉时效，然后再比较新旧刑法的轻重，适用溯及力原则。第二种观点主张，先解决溯及力，再解决追诉时效。先按照“从旧兼从轻”原则确定其行为所应该适用的分则条文后，再确定追诉时效期限。

　　笔者倾向于第一种观点，即：?1　如果行为根据旧法的规定构成犯罪，则应按照新法关于追诉时效的规定判断是否应当追诉;?2　如果已过追诉时效，则适用旧法;?3　如果未过追诉时效，在新法不认为是犯罪或者处刑较轻的情况下，则适用新法。

　　二、刑事实体法与程序法适用溯及力原则遵循的不同原则

　　在“从旧兼从轻”原则的适用范围问题上，存在争议的是我国刑法溯及力“从旧兼从轻”原则是包括实体法和程序法两方面，还是特指刑事实体法，或者更准确地说是涉及定罪量刑的法律条文才适用“从旧兼从轻”原则，而除此之外的程序法则采用不同的适用原则?

　　有学者认为，新程序法生效时尚未处理的案件，均应采取程序从新原则，依照新程序法处理。对此，另外有些学者指出，法的溯及力分为法的保护溯及力和法的约束溯及力，程序法也含有保护力和约束力两个方面，对此也要分别考虑它的溯及力问题，即程序法的保护溯及力采用“从新兼从有利原则”，程序法的约束溯及力采用“从旧兼从轻原则”。笔者认为，刑法追诉时效制度虽然规定在刑法典中，但追诉时效本质上是解决刑罚权是否启动的问题，并没有对行为和事件作出实体性的评价，因而实际上是程序法的范畴。而追诉时效作为程序法，应该适用程序法有关溯及力原则的规定。实体法是对原来发生的人和事处理，理所当然应该适用原来的法律;程序法则是对正在发生的诉讼行为的规定，当然应该采用新颁布的程序法。因此，追诉时效的判断应当以判断时的最新法律为依据，方符合程序法溯及力的一般原则。

　　三、对最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》的理解与运用

　　最高人民法院颁布的一个司法解释规定，对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，被害人在追诉期限内提出控告，司法机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。如何理解这里“超过追诉时效的”也产生了分歧：超过追诉时效的情况发生在何时?是否仅包括在1997年刑法颁布前已经超过追诉时效的情形?