条文内容

第一百七十四条 未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下或者，并处或者单处二万元以上二十万元以下；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，依照前款的规定处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于擅自设立金融机构罪和伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪及其处罚的规定。本条共三款。

本条第二款是关于伪造、变造、转让金融机构经营许可证或者批准文件的犯罪及其处罚的规定。

本款规定的伪造、变造和转让金融机构经营许可证或者批准文件的犯罪具有以下特征：

（一）犯罪主体是一般主体。当然由于伪造、变造、转让《经营金融业务许可证》或者批准文件这三种犯罪的行为有其各自的特征，所以从事这种犯罪的主体成分也会有所区别。就一般而言，伪造、变造《经营金融业务许可证》或者批准文件的行为一般是个人所为，当然也不排除个别单位也会从事这类犯罪活动的可能性。而转让《经营金融业务许可证》或者批准文件的犯罪，则一般都是由该许可证的所有者，即单位所为。但在实践中也会有个人未经单位同意，或者通过窃取手段将许可证私下转让的行为发生。

（二）犯罪行为侵犯的客体是国家对商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司和其他金融机构的管理秩序。

（三）行为人在主观方面都具有伪造、变造和转让《经营金融业务许可证》或者批准文件的主观故意。从这类犯罪行为的方法可以看出。行为人都是在明知其行为是法律严格禁止的情况下，为了达到使自己或他人非法经营金融业务的目的，而故意实施伪造、变造和转让《经营金融业务许可证》或者批准文件的危害社会的行为。

（四）行为人必须实施了伪造、变造或转让《经营金融业务许可证》或者批准文件的行为。其中“商业银行的经营许可证”，是指由中国银行业监督管理委员会审查批准的商业银行经营金融业务及其经营范围的具有法律意义的证明文件，被批准设立的商业银行持《经营金融业务许可证》，可以到工商行政管理机关办理营业执照。“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的经营许可证”，是指由中国证券监督管理委员会审查批准的这些机构经营有关金融业务及其经营范围的证明文件。“保险公司的经营许可证”，是指由中国保险监督管理委员会审查批准的经营保险业务及其经营范围的证明文件。“其他金融机构的经营许可证”，是指根据有关法律、法规的规定，由有关主管部门审查批准的经营金融业务及其经营范围的许可证或者证明文件。

本款规定的“伪造”金融机构经营许可证或者批准文件，是指仿照《经营金融业务许可证》或者批准文件的形状、特征、色彩、样式，非法制造假的《经营金融业务许可证》或者批准文件的行为。“变造”金融机构经营许可证或者批准文件，是指通过涂改、拼改、挖补等手段，从而改变《经营金融业务许可证》或者批准文件内容的行为。如通过上述手段改变原许可证或者批准文件上的经营业务的范围、单位的名称、批准的日期、批准的单位等。“转让”金融机构经营许可证或者批准文件，是指行为人将自己的《经营金融业务许可证》或者批准文件通过出售、出租、出借、赠与等方式有偿或者无偿地转与或者让与其他的机构或者个人使用的行为。在实际发生的案件中，伪造、变造、转让经营金融许可证或者批准文件的行为，从方式上讲可能是多种多样的，但无论行为人采取什么方式、方法，均不影响犯罪的成立。这里应当注意的是，本款在罪状的表述上没有将伪造、变造或者转让经营金融业务许可证的数量或者其他情节作为定罪的界限。根据本款的规定，行为人只要实施了伪造、变造或转让《经营金融业务许可证》或者批准文件的行为，就构成犯罪。当然，对于个别“情节显著轻微、危害不大”的，可以依照总则的有关规定不予刑事处罚。

对构成伪造、变造、转让金融机构经营许可证或者批准文件的犯罪的，应当依照本条第一款规定的刑罚处罚。即对构成伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司和其他金融机构的经营许可证或者批准文件的犯罪，应当处以三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。对“情节严重”的，处以三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。其中“情节严重”是指行为人实施本款规定的犯罪行为情节比较严重，如通过伪造、变造、转让经营许可证或者批准文件后，使自己或者他人开始非法经营了大量的金融业务，严重干扰了国家金融秩序，或者给客户、经营单位造成重大经济损失等严重后果的；或者多次从事这类犯罪行为，屡教不改又再次从事这类犯罪活动；或者利用伪造、变造、转让的经营许可证或者批准文件，进行诈骗活动的等情况。当然，什么情况构成“情节严重”，可由最高人民法院、最高人民检察院在总结司法实践经验的基础上，通过司法解释予以明确。

对于伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪的追诉标准，2001年4月18日，最高人民检察院、公安部《关于案件追诉标准的规定》规定，伪造、变造转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构经营许可证或者批准文件的，应予追诉。

本条第三款是关于单位犯本条第一、二款犯罪的规定。根据本款规定，单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。经济活动中存在着自些单位从事擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构以及伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的违法犯罪行为。由于单位从事这类违法犯罪活动，从某种意义上讲要比个人从事这类违法犯罪活动的社会危害程度更严重。特别是单位擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司的违法犯罪行为，给国家的金融管理秩序所造成的危害后果更大，因此有必要对作出单独的规定。根据本条第三款的规定，对单位犯罪采取两罚原则，即如果单位构成本条前两款规定的擅自设立金融机构、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司的犯罪和伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公、司保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的犯罪的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照第一款的规定判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。同时对单位判处罚金。

 

构成要件

一、概念

伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，是指违反国家金融管理法规，非法伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构经营许可证或者批准文件的行为。 

二、伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪构成要件

（一）客体要件

本罪侵犯的客体，是国家的金融管理制度。根据《商业银行法》等法律、法规的规定，金融机构的设立必须符合一定条件，按照规定的程序提出申请，经中国人民银行批准并颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记领取营业执照，始得营业。任何单位和个人不得伪造、变造金融机构经营许可证，金融机构及其有关人员不得转让其经营许可证。伪造、变造、转让金融机构经营许可证的行为将导致金融机构的非法设立或金融业务的非法开展，破坏国家对金融业的监督管理制度，本法因之将其规定为犯罪予以惩治。 

本罪的对象是金融机构经营许可证。所谓金融机构经营许可证，是指中国人民银行对商业银行或者其他金融机构颁发的允许其经营金融业务的证明文件。它主要载明审批的依据、被批准经营金融业务的机构名称及审批机构等内容，它是商业银行或者其他金融机构从事经营活动的主要法律依据之一。如果经营对象属于外汇，由国家外汇管理部门发给的《经营外汇业务许可证》也是本罪对象的一部分。伪造、变造或转让这种金融机构经营外汇业务的许可证，亦应依本罪治罪。伪造、变造、转让其他证明文件的，不能构成本罪。非金融机构的经营许可证，如属烟草部门颁发的《烟草专卖经营许可证》，或虽属金融机构的证件，但不是它的经营许可证，如属于由工商行政管理部门发给的金融机构的经营执照等，也不能以本罪论处，构成犯罪的，应当依照他罪如伪造、变造、买卖国家机关证件罪等处罚。 

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为非法伪造、变造、转让金融机构经营许可证或者批准文件的行为。 

所谓伪造，是指无权制作的单位或个人，依照颁证机关即中国人民银行统一制造的《经营金融业务许可证》的式样，包括形态、色彩、内容、格式等特征，非法制作假的《经营金融业务许可证》之行为。行为的结果是假的许可证。既然是假的，就并不要求与真正的经营金融业务许可证完全一致。只要冠之以此种证件的名称，足以达到以假乱真、蒙蔽他人的目的即可。至于伪造的方式，则可以多种多样，有的是依照印刷，有的是予以复印，有的是用石印、影印、木印、胶印等方法加以复制，有的则是通过手工描绘，无论采用何种方式，只要是依照真的，制造出来了假的金融机构经营许可证，即可构成本罪。 

所谓变造，是指行为人采取剪裁、挖补、拼凑、涂改、覆盖、揭层等方法对真《经营金融业务许可证》加以改造处理，从而使其内容加以改变的行为，如变更经营单位的名称与地址、经营业务的范围、批准的日期、批准单位、批准字号等等。变造与伪造不同，其是将真的金融机构经营许可证改变其内容而变为假的之行为，其式样、形状等总还有属于真的，只不过是其内容已发生变化，其或多或少含有原来证件的基本成份。而伪造则是将无变成有，即无论是证件的形式还是内容均是假的，其根本不含有真的成份。 

所谓转让，是指行为人将自己或他人的金融机构经营许可证转交给别的单位或个人使用的行为。既包括通过出售、出租等有偿的方式转让，亦包括以出借、赠与等无偿的方式转让；既可永久地交给他人使用，也可以暂时地在一定的时间内交与他人使用；交与的证件既可以是真的，亦可以是伪造或变造等假的；转交的证件既可以是自己的，也可以是通过购买、出租等方式获得的；至于转交的对象，既可以是金融机构，也可以是非金融机构卜既包括单位，亦包括个人。总之，上述交付行为的方式、时间、对象等等均不会影响转让行为的性质之成立。 

本罪为行为犯，即本罪只要行为人出于故意实施了伪造、变造、转让金融机构经营许可证的行为即可构成。至于行为人是否将伪造、变造的经营许可证使用或者出售、转交给他人，以及使用了是否发生了实际危害社会的损害结果，均对本罪构成没有形响。 

（三）主体要件

本罪的主体为一般主体，可以是达到刑事责任年龄且具备的自然人，也可以是单位。由于伪造、变造、转让金融业务经营许可证这三种行为特征不同，从事犯罪活动的主体也会有所差异。一般而言，伪造、变造经营许可证的行为是个人所为，当然也不排除个别单位也可能实施伪造、变造的行为。而转让经营许可证的犯罪，则一般都是该许可证的持有者，即单位行为。在实践中也会有个别未经单位同意或者是窃取许可证进行转让的行为发生。 

（四）主观要件

本罪在主观方面必须出于故意，一般具有营利或谋取其他非法利益的目的。有的是为了自用，有的是为了出卖，有的是为了帮助他人实现不法之意图，但无论其动机如何，都不会影响本罪的成立。但如果行为人是为了非法设立商业银行或其他金融机构，进行非法的诸如吸收公众存款或变相吸收公众存款，以及集资诈骗等违法犯罪活动的，则又牵连其他犯罪，如擅自设立金融机构罪、、。对此，根据牵连犯的处罚原则应择一重罪而处罚。然而，对于擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪的处罚，两者都与本罪完全相同，这样，就存在着无法确定的问题。事实上，此时只要考虑到行为人伪造、变造、转让的目的是为了擅自设立金融机构工进行非法吸收公众存款等活动，而伪造、变造等行为本身不过是实现其目的的一种牵连手段。因此，在这种情况下定罪，依照其目的行为的性质分别定为擅自设立金融机构罪或非法吸收公众存款罪，显然更为适宜，更符合法理。 

 

认定要义

一、罪与非罪的认定

营时，变的，对于行为人伪造、变造或者转让金融机构经营许可证、批准文件，情节显著轻微，危害不大的，如由中国人民银行或其他国家有关主管部门制发的许可证、批准文件在经营中丢失或者损坏行为人便伪造或者变造了同样的一份予以代替。这种以假充真的行为，不宜按犯罪处理。

二、本罪的罪数形态问题

行为人伪造或者变造金融机构经营许可证、批准文件后，凭借伪造或者变造的许可证、批准文件又擅自设立金融构的，虽然实施的是两个独立的行为，但由于只有一个目的，即擅自设立金融机构，伪造或者变造金融机构经营许可证、批准文件的行为只是实现其最终犯罪目的的手段，属于牵连犯罪。由于本罪与擅自设立金融机构罪的法定刑完全相同，应将处罚的重点放在目的行为上，即以擅自设立金融机构罪一罪定罪处罚。

三、伪造、变造、转让金融机构经营许可证罪与伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪及盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪的界限

两者在犯罪对象、犯罪行为方式上都有易混淆之处，其主要区别在于： 

1.侵犯的客体不同。前者侵犯的是国家的金融管理制度；后者侵犯的是国家机关、企业事业单位、人民团体的正常管理活动。 

2.犯罪对象不完全相同。前者的对象是金融机构经营许可证；后者的对象是公文、证件和印章。金融机构经营许可证当然也是一种证件，因而两者在犯罪对象上有交叉。 

3.行为方式不完全相同。前者除伪造、变造外，尚有转让；后者除伪造、变造外，尚有买卖、盗窃、抢夺，毁灭。在实践中，如果是伪造、变造、转让金融机构经营许可证的，虽然金融机构经营许可证也居于一种证件，但由于立法上予以特别规定，因此应以伪造、变造、转让金融机构经营许可证罪论处。如果行为人盗窃、抢夺、毁灭金融机构经营许可证的，应以盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪论处。

 

立案标准

依照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字[2010］23号）第25条的规定，伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，应予立案追诉。

 

量刑标准

本条第2款实际上规定了两个档次的刑罚。只要实施了伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构经营许可证或者批准文件的，即构成犯罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；如果“情节严重”的，加重处罚，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。这里所说的“情节严重”的具体情况由最高司法机关在总结司法实践经验的基础上，通过司法解释予以明确。一般而言，情节严重应包括下列情形：（1）多次伪造、变造、转让经营许可证或者批准文件的；（2）伪造、变造经营许可证或者批准文件数量较大的；（3）伪造、变造经营许可证或者批准文件又出售、出租的；（4）利用伪造、变造、转让的经营许可证或者批准文件进行经营，严重干扰国家金融秩序的；（5）利用伪造、变造、转让的经营许可证或者批准文件，进行诈骗的；（6）利用伪造、变造、转让的经营许可证或者批准文件进行营业，给客户、经营单位造成重大经济损失的或者造成其他严重后果的。

单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员和其他责任人员，依照上述的规定处罚。 

 

解释性文件

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2010年5月7日施行）

第二十五条 [伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件案（刑法第一百七十四条第二款）]伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，应予立案追诉。

 

（2010年5月7日废止）最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定（2001年4月18日施行 公发〔2001〕11号）

二十二、伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件案（刑法第174条第2款）

伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构经营许可证或者批准文件的，应予追诉。

 

证据规格

第一百七十四条第二、三款 证据规格

伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪

（一）的供述和辩解

1.嫌疑人的基本情况；

2.动机、目的；

3.伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件的种类、特征、数量，实施犯罪行为的时间、地点、方式手段、对象、后果等；

4.违法所得情况；

5.的需问明同伙、地位、分工、销赃、分赃等情况；

6.被查获的时间、地点和过程等情况。

（二）被害人（单位领导、业务负责人）陈述

1.被侵害人的基本情况；

2.发现犯罪活动的时间、地点及损失等情况；

3.犯罪嫌疑人的基本情况、外貌特征等。

（三）证言

参照犯罪嫌疑人的供述和辩解、被害人陈述，问明案件发生的具体经过、情节、后果等，对主要证据证明的事实进行进一步的印证。

（四）物证、书证

1.伪造、变造、转让的金融机构经营许可证、批准文件的样式等原物、清单及照片；

2.电脑、打印机、复印机、刻刀等作案工具原物、清单及照片；

3.收据、发票、帐簿、记帐凭证、非法所得的原物、清单及照片；

4.其它。

（五）鉴定结论

伪造性质鉴定、变造性质鉴定、物价鉴定等。

（六）视听资料、电子数据

1.公共场所的监控录像资料；

2.现场当事人、证人用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料；

3.其他录音、录像、电子数据。

（七）辨认笔录

被侵害人、证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、嫌疑人以及其他能够证明其犯罪事实的场所、人员、物品进行指认。

（八）勘验、检查笔录

对与犯罪有关的场所、物品进行勘验、检查形成的笔录、照片、提取的痕迹物证等。

（九）其他证据材料

1.犯罪嫌疑人（自然人）的年龄、身份证据材料，包括：户籍信息；工作证、专业或技术等级证；有前科劣迹，应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的，公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件；

2.被害人（单位）材料，包括: 机关证明、公文、证件、印章的原件复印件等证明材料。

3.抓获经过、出警经过、报案材料等。

 

实务指南

邓绍瑛、熊永明：伪造、变造金融机构经营许可证、批准文件罪初探

至于伪造与变造的区别应在于是否改变了经营许可证、批准文件的本质内容，如果改变的是本质内容则属于伪造行为；反之改变的是非本质内容则属于变造行为，而不应简单将“变造”表述为“在真实金融机构经营许可证、批准文件的基础上加以改造，从而改变其原本内容的行为”。变造在于真实文书经更改后，其“证明资格”与“文书品质”并不因之完全消失，如果完全消失则属于伪造 。对此我国学界也有观点予以认同，认为变造是对真正的经营许可证、批准文件进行加工，如更改经营范围等，而没有笼统地表述为对原本内容的改变。那么如何理解这里的“本质内容”呢？这种理解与上文对本罪犯罪客体的理解有密切关系，按照上文对证据机能说的分析，我们知道，变更的内容是否属于本质部分，关键看变更后的经营许可证、批准文件是否依然具有原本所具备的证据功能。变更后仍然具有原本的证据功能，则可推定为只变更了文书的非本质部分，属于变造；反之，可推定为伪造。如上将经营许可证上的“甲”改为“乙”，已完全改变了该经营许可证的业务主体，不能再起着证明甲具备经营许可条件的作用，使得该经营许可证的信用丧失殆尽，行为人的更改行为属于伪造而非变造。又如根据《金融机构管理规定》第22条“金融机构自领取许可证之日起90天内必须开业。逾期未开业者，原批准文件自动失效。”因而如果行为人因故在90天之内未开业，为了对外正常营业，便修改许可证上的批准日期的行为也属于伪造，因为此时金融机构已丧失了经营金融业务的许可，其从事金融业务属于违法，因而再行更改有效期限的行为属于对文书本质内容的修改。