条文内容

第一百七十九条 未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下或者，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

罪名精析

释义阐明

本条是关于擅自发行股票、公司、企业债券罪及其刑事处罚的规定。

本条第一款是对擅自发行股票、公司、企业债券犯罪及其刑事处罚的规定。根据本条规定，擅自发行股票或者公司、企业债券罪有以下几个构成要件：1.本罪的犯罪主体是一般主体，即自然人或单位。既包括那些根本不具备发行股票、公司、企业债券条件的单位和个人，也包括那些具备了发行股票、公司、企业债券条件，但还没有得到国家有关主管部门批准，而擅自发行股票、公司、企业债券的单位和个人。2.行为人必须实施了未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票、公司、企业债券的行为。发行股票、公司、企业债券是在企业实行公司制以后，在市场经济条件下的一种有效的集资手段。但由于面向社会公众，这种大规模的集资方式并非一家公司自己筹措资金的简单行为．而是事关广大股票、债券投资者的切身利益。因为发行股票、公司、企业债券的单位要向投资者负责。发行股票要定期付给股东红利，发行公司、企业债券要按时归还本金及其利息，这依赖于发行公司、企业生产经营管理及其经济效益的好坏，具有一定风险性，同时由于这种活动涉及面广，事关大量资金的流向，与社会金融秩序的稳定甚至社会安定密切相关。因此，公司法对发行股票、公司债券规定了严格的条件和批准程序：股份有限公司的设立如果采用募集设立形式需向社会发行股票募集股份的，或者股份有限公司成立后需发行新股的，都必须要先报经国务院证券管理部门批准，必须由证券经营机构采取承销方式发行股票，必须公告招股说明书并制作认股书，并将募集情况报国务院证券管理部门备案或者向公司登记机关办理变更登记，并公告。公司发行公司债券，必须报经国务院证券管理部门批准；国有独资公司发行公司债券，则必须在得到国家授权投资的机构或者国家授权的部门作出决定，再经国务院证券管理部门批准后，才能发行公司债券。公司法的这些规定，体现了国家对发行股票、公司债券活动的严格监督和管理。本条所说的“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票、公司、企业债券”，就是指违反了公司法关于发行股票、公司、企业债券的上述规定，未报经国务院证券管理部门的批准，擅自发行了股票、公司、企业债券。行为人是否实际上已经发行了股票、公司、企业债券，是区分罪与非罪的主要界限之一。如果不是采取发行股票、公司、企业债券的方式，而是采取其他方法非法筹集资金的，不构成本罪。3.擅自发行股票、公司、企业债券，必须达到数额巨大，或者造成严重后果或者有其他严重情节的，才构成犯罪，这是区分罪与非罪的另一主要界限。本条对什么是“数额巨大”、“后果严重”和“其他严重情节”，没有作具体规定，可由最高人民法院、最高人民检察院根据司法实践情况作出司法解释。对十本罪的处罚，本款规定对行为人处五年以下有期徒刑或者拘役，可以开处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

本条第二款是对单位犯擅自发行股票、公司、企业债券罪的处罚规定。对单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

对于擅自发行股票、公司、企业债券罪的追诉标准，2010年5月7日，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:（一）发行数额在五十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的；（三）不能及时清偿或者清退的；（四）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

构成要件

一、概念

擅自发行股票、公司、企业债券罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

二、擅自发行股票、公司、企业债券罪构成要件

（一）客体要件

本罪的客体为复杂客体，即国家对证券市场的管理制度以及投资者和债权人的合法权益。 

发行股票、公司、企业债券，是企业在市场经济下的一种有效的集资手段。 

所谓股票是股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证。股份有限公司的资本划分为若干股份，股份采取股票的形式，每一股的金额相等，同股同权，同股同利。因此股票的发行即是股份的发行。股份的发行分为两种情况：

 1.为设立公司而首次发行股份，可以有两种方式：第一种是发起设立，即由发起人认购公司应发行的全部股份；第二种是募集设立，即由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集。 

2.发行新股。即股份有限公司为扩大经营规模、扩大资本总量而进行的发行股票、筹集资本的行为。

所谓公司债券是指公司依照法定程序发行的，约定在一定期限内还本付息的有价证券。根据公司法的规定，股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以发行公司债券。 

所谓企业债券，是指企业依照法定程序发行、约定在一定期限内还本付息约有价证券。根据《企业债券管理条例》之规定，企业发行企业债券必须符合以下条件：

（1）企业规模达到国家规定的要求；

（2）企业财务会计制度符合国家规定；

（3）具有偿债能力；

（4）企业经济效益良好，发行企业债券前连续三年盈利；

（5）所筹资金用途符合国家产业政策。

从以上可以看出，企业通过发行股票、公司、企业债券，向社会公众融资，吸纳社会剩余、闲散资金，筹集到较大数量的生产经营资金。但是发行股票、公司、企业债券这种面向社会公众的大规模的筹集资金方式并不是一家企业、公司自己筹措资金的简单行为，而是事关广大股票、债券的投资者的切身利益，因为发行股票、债券的企业要向投资者负责，发行股票要定期付给股东红利，发行债券要按时归还本金及其利息，这依赖于发行公司、企业生产经营管理及其经济效益的好坏，因此具有一定的风险性，同时由于这种活动涉及面广，事关大量资金的流向，与社会金融秩序的稳定甚至社会安定密切相关，因此必须严格规范，加强管理和监督，如果放任自流，不加约束，必然会干扰金融秩序，影响经济稳定健康发展，损害广大社会投资者的利益，甚至造成社会不安定的因素。为了规范股票、公司债券的发行，保证现代企业制度的依法健康地建立和发展，维护金融秩序的稳定，我国《公司法》第四章、第五章分别对股份有限公司的股票和公司债券的发行条件、程序及审批制度作了严格的规定，并在第210条中规定：“未经本法规定的有关主管部门的批准，擅自发行股票或者公司债券的，责令停止发行，退还所募资金及其利息，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据《企业债券管理条例》的规定，企业发行企业债券必须依规定进行审批，未经批准的，不得擅自发行和变相发行企业债券。未经批准发行或者变相发行企业债券的，责令停止发行活动，冻结并责令退还所筹资金，并处罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。本条就是对这种擅自发行股票、公司、企业债券行为构成犯罪的条件及其刑罚的具体规定。  

（二）客观要件 

本罪在客观方面，行为人必须实施了未经国家有关主管部门的批准，擅自发行股票、公司、企业债券，数额巨大、造成严重后果或者有其他严重情节的行为。 

1.行为人须有发行股票、公司、企业债券的行为。如果尚未发行或正在准备发行的，不构成本罪；同时，如果不是采取发行股票、公司、企业债券的方式，而是采取其他方法非法集资的；也不构成本罪，例如公司之间以高利贷方式相互拆借资金，如果构成其他罪，应依照本法的有关规定处罚。这是因为本罪所惩治的是侵犯股票、公司、企业债券发行管理制度的行为。  

2.行为人发行股票、公司、企业债券的行为是擅自进行，未经国家有关主管部门批准的。这包括两种情况：  

（1）既不具备发行股票、公司债券的条件，又未得到有关主管部门的批准。关于股票发行的条件，公司法规定，对于募集设立公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五，其余股份应向社会公开募集，向社会公开募集股份必须向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送有关文件，国务院证券管理部门经审查，对符合公司法规定条件的募股申请，予以批准；对不符合规定条件的募股申请，不予批准。不予批准的募股申请，发起人不得向社会公开募集股份。国务院证券管理部门对已作出的批准如发现不符合公司法规定的条件的，应当予以撤销。尚未募集股份的，停止募集；已经募集的，认股人可以按照所缴股款并加上同期银行利息，要求发起人返还。发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书并制作认股书；必须由依法设立的证券经营机构承销并签订承销协议；必须同代收股款的银行签订代收股款协议。公司登记成立后，应当将募集了多少股份、如何募集的情况报国务院证券管理部门备案。对于发行新股，公司法规定了以下条件：

①前一次发行的股份已经募足，并且间隔一年以上；

②公司在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利；

③公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载；

④公司预期利润率可达同期银行存款利率。

发行新股的审批机关与审批程序与首次发行股票时相同。关于公司债券的发行条件及审批程序，公司法中同样作了严格的规定。发行债券的条件是：

①股份有限公司的净资产额不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币六千万元；

②累计债券总额不超过公司净资产额的百分之四十；

③最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；

④筹集的资金投入符合国家产业政策；

⑤债券的利率不得超过国家限定的利率水平；

⑥国务院规定的其他条件。发行公司债券的审批程序是：股份有限公司、有限责任公司发行公司债券，由其公司的权力机构即股东大会或股东会作出决定，还必须经国务院证券管理部门批准后，才能发行公司债券；国有独资公司发行公司债券，则必须在国家授权投资的机构或国家授权的部门作出决定后，再经国务院证券管理部门批准后，才能发行公司债券。企业发行企业债券除满足相应条件（已如前述）外，还必须报经审批，中央企业发行企业债券，由中国人民银行同国家计划委员会审批；地方企业发行企业债券，由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行会同同级计划主管部门审批。 

（2）虽符合法律规定发行股票的条件，但未经有关主管部门（发行股票、公司、企业债券的，是国务院证券管理部门；发行企业债券，是中国人民银行和国家计划委员会及其分支机构）的批准。这是因为有关主管部门的审查批准是发行股票、公司、企业债券的重要的必经程序，体现了国家对发行股票、公司、企业债券这种重大经济行为的严格管理和监督，公司、企业虽具备条件但未经批准即发行股票、公司债券，逃避了有关主管部门的审查、监督、管理，扰乱了发行管理秩序。这里的“未经批准”既包括根本未向主管部门提出申请，也包括虽然提出申请，但未得到批准和对已作出批准决定但发现不符合法律规定，又予以撤销后仍然发行股票、公司、企业债券；还包括虽经过批准，但未按照规定的方式、范围发行股票、公司、企业债券的，例如超出招股说明书所载明的股票发行总数超额发行股票的；有关主管部门批准的是按股票票面金额发行，但行为人却擅自以超过票面金额的价格溢价发行股票；又如超出国务院证券管理部门批准的公司债券发行规模发行公司债券的等等。  

3.擅自发行的股票、公司、企业债券的行为必须达到情节严重的程度，才能构成犯罪。如果情节较轻，不宜作为犯罪来认定和处理，应由证券管理部门依照《公司法》第217条和《企业债券管理条例》第26条的规定责令停止发行，退还所募资金及其利息，处以非法所募资金百分之五以下的罚款。所谓情节严重，本条原则列举为数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。至于数额巨大的标准、后果严重或者有其他严重情节具体应包括哪些情形，本条未作规定，需最高人民法院、最高人民检察院总结司法实践经验作出司法解释予以明确。我们认为，在实践中，后果严重可以理解或掌握为给擅自发行股票、公司债券购买者造成重大损失；“其他严重情节”可以理解为多次擅自发行股票、公司债券的；或者经证券主管部门给予行政和经济处罚后仍不改正，继续擅自发行股票、公司债券的。 

4.根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年1月4日）第六条的规定：未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

（三）主体要件 

本罪的主体要件为一般主体，凡达到刑事责任年龄并具备的自然人均能构成本罪，依本条第2款之规定，单位亦能成为本罪主体。单位犯本罪时，实行两罚制，即既对单位判处罚金，又对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处相应的刑罚。  

（四）主观要件 

本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。

认定要义

一、罪与非罪的认定

擅自发行股票、公司、企业债券，如果数尚未达到巨大、后果也不严重，或者不具有其他严重情节的，则属一违法行为，不构成犯罪，可由有关部门给予行政处罚。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第34条的规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:（1）发行数额在50万元以上的；（2）虽未达到上述数额标准，但擅自发行致使30人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的；（3）不能及时清偿或者清退的；（4）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。此外，根据《非法集资解释》第6条的规定，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的应当认定为《刑法》第179条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。两者相比，在立案追诉标准上针对发行对象特定与不特定实行了不同的标准。从社会危害性程度看，针对不特定的对象，社会危害性显然较针对特定对象的要大，因而针对不特定对象的，需要有30人购买即可成立犯罪；而针对特定对象的，则需累计达到200人，才予以追诉，体现了社会危害性程度大小的区别。

二、本罪与的界限

集资诈骗罪在行为方式上也可能采取未经批准擅自发行股票、公司、企业债券的方法。两者的区别在于： 

1.侵害的客体不同。集资诈骗罪侵犯的主要是公私财产的所有权，同时也侵犯国家正常的金融管理秩序；而擅自发行股票、公司、债券罪侵犯的主要是证券市场管理制度。 

2.犯罪目的不同。集资诈骗罪是以非法占有公私财产为目的，从一开始就根本不想偿还非法发行股票、公司、企业债券所骗取的款项，就是说发行股票、公司、企业债券只是其诈骗、获取公私财产的一种手段和借口。而擅自发行股票、公司、企业债券罪的主观方面是为了非法募集生产经营资金，并准备按约定给付股息、偿还债券本息，不具有非法占有的目的。 

3.客观方面不同。集资诈骗罪采取的是隐瞒真实情况、捏造虚假事实的手段，以发行股票、公司、企业债券的名义，欺骗公众，骗取他人的资金；而擅自发行股票、公司、企业债券罪并没有伪造事实、隐瞒真相，而是不符合发行股票、公司债券的条件而擅自发行，或者虽然符合发行条件，但未经主管部门的批准而发行。 

三、本罪与欺诈发行股票、债券罪的界限

1.擅自发行是指未经批准而自作主张发行，既可以是申请了发行而未经批准，也可以是未申请批准就加以发行。申请了发行而未经批准的行为又包括申请在有关主管部门未作出批准前面加以发行和已经作了不批准的决定后仍决意发行。而欺诈发行则是制作虚假的招股说明书、认股书，公司、企业债券招募办法发行的行为。形式上是经过有关主管部门批准的，程序上似乎合法，只不过是其采取了欺诈手段而欺骗有关主管部门作出批准决定的而已。 

2.擅自发行在程序上是不合法的，至于是否具有发行的实质条件，则不作要求。符合发行的实质条件，未经批准而发行也可构成犯罪；不符合发行的实质条件，自然更不能例外。而欺诈发行，则一般是不符合发行的实质条件而发行。 

3.擅自发行中既可能以欺诈的行为发行，即通过制作虚假的招股说明书、认股书，公司、企业债券募集办法发行，亦可以不采取上述的欺诈手段发行。对于擅自发行中又采取了欺诈手段的，则又牵连触犯欺诈发行股票、债券罪。从理论上来讲，应择一重罪定罪处罚，但由于两罪的法定刑完全一样，考虑到擅自发行中的欺诈发行行为实属擅自发行的手段牵连行为，对此，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪量刑则更符合法理。

立案标准

依照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字［2010］23号）第34条的规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

（1）发行数额在五十万元以上的；

（2）虽未达到上述数额标准但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的；

（3）不能及时清偿或者清退的；

（4）其他果严重或者有其他严重情节的情形。

量刑标准

未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）发行数额在五十万元以上的；

（二）虽未达到上述数额标准，但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的；

（三）不能及时清偿或者清退的；

（四）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

1.自然人犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

2.单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。  

解释性文件

最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2011年1月4日施行 法释﹝2010﹞18号）

（2010年11月22日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过）法释〔2010〕18号

第六条 未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2010年5月7日施行）

第三十四条 [擅自发行股票、公司、企业债券案（刑法第一百七十九条）]未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）发行数额在五十万元以上的；

（二）虽未达到上述数额标准，但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的；

（三）不能及时清偿或者清退的；

（四）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

最高人民法院、最高人民检察院、证监会关于整治非法证券活动有关问题的通知（2008年1月2日 证监发〔2008〕1号） 

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局），解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，新疆生产建设兵团人民检察院、公安局，中国证监会各省、自治区、直辖市、计划单列市监管局：

国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（国办发〔2006〕99号，以下简称“国办发99号文”）和国务院《关于同意建立整治非法证券活动协调小组工作制度的批复》（国函〔2007〕14号）下发后，整治非法证券活动协调小组（以下简称“协调小组”）各成员单位和地方人民政府高度重视，周密部署，重点查处了一批大案要案，初步遏制了非法证券活动的蔓延势头，各类非法证券活动新发量明显减少，打击非法证券活动工作取得了明显成效，相当一部分案件已进入司法程序。但在案件办理过程中，相关单位也遇到了一些分工协作、政策法律界限不够明确等问题。为此，协调小组专门召开会议对这些问题进行了研究。根据协调小组会议精神，现就打击非法证券活动工作中的有关问题通知如下：

一、统一思想，高度重视非法证券类案件办理工作

非法证券活动是一种典型的涉众型的违法犯罪活动，严重干扰正常的经济金融秩序，破坏社会和谐与稳定。从近期办理的一些案件看，非法证券活动具有以下特征：一是按照最高人民检察院、公安部《关于案件追诉标准的规定》（公发〔2001〕11号），绝大多数非法证券活动都涉嫌犯罪。二是花样不断翻新，隐蔽性强，欺骗性大，仿效性高。三是案件涉及地域广，涉案金额大，涉及人员多，同时资产易被转移，证据易被销毁，人员易潜逃，案件办理难度大。四是不少案件涉及到境外资本市场，办理该类案件政策性强，专业水平要求高。五是投资者多为离退休人员、下岗职工等困难群众，承受能力差，极易引发群体事件。各有关部门要进一步统一思想，高度重视，充分认识此类违法犯罪活动的严重性、危害性，增强政治责任感，密切分工协作，提高工作效率，及时查处一批大案要案，维护法律法规权威，维护社会公平正义，维护投资者的合法权益。

二、明确法律政策界限，依法打击非法证券活动

（一）关于公司及其股东向社会公众擅自转让股票行为的性质认定。《证券法》第十条第三款规定：“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”国办发99号文规定：“严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人。”公司、公司股东违反上述规定，擅自向社会公众转让股票，应当追究其擅自发行股票的责任。公司与其股东合谋，实施上述行为的，公司与其股东共同承担责任。

（二）关于擅自发行证券的责任追究。未经依法核准，擅自发行证券，涉嫌犯罪的，依照《刑法》第一百七十九条之规定，以擅自发行股票、公司、企业债券罪追究刑事责任。未经依法核准，以发行证券为幌子，实施非法证券活动，涉嫌犯罪的，依照《刑法》第一百七十六条、第一百九十二条等规定，以、集资诈骗罪等罪名追究刑事责任。未构成犯罪的，依照《证券法》和有关法律的规定给予行政处罚。

（三）关于非法经营证券业务的责任追究。任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。未经批准的，属于非法经营证券业务，应予以取缔；涉嫌犯罪的，依照《刑法》第二百二十五条之规定，以追究刑事责任。对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，应当依照《刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任；所代理的非上市公司涉嫌擅自发行股票，构成犯罪的，应当依照《刑法》第一百七十九条之规定，以擅自发行股票罪追究刑事责任。非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票，构成犯罪的，以擅自发行股票罪的共犯论处。未构成犯罪的，依照《证券法》和有关法律的规定给予行政处罚。

（四）关于非法证券活动性质的认定。非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定。公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。对因案情复杂、意见分歧，需要进行协调的，协调小组应当根据办案部门的要求，组织有关单位进行研究解决。

（五）关于修订后的《证券法》与修订前的《证券法》中针对擅自发行股票和非法经营证券业务规定的衔接。修订后的《证券法》与修订前的《证券法》针对擅自发行股票和非法经营证券业务的规定是一致的，是相互衔接的，因此在修订后的《证券法》实施之前发生的擅自发行股票和非法经营证券业务行为，也应予以追究。

（六）关于非法证券活动受害人的救济途径。根据1998年3月25日《国务院办公厅转发证监会关于清理整顿场外非法股票交易方案的通知》（国办发〔1998〕10号）的规定，最高人民法院于1998年12月4日发布了《关于中止审理、中止执行涉及场外非法股票交易经济纠纷案件的通知》（法〔1998〕145号），目的是为配合国家当时解决STAQ、NET交易系统发生的问题，而非针对目前非法证券活动所产生的纠纷。如果非法证券活动构成犯罪，被害人应当通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿；如果非法证券活动仅是一般违法行为而没有构成犯罪，当事人符合民事诉讼法规定的起诉条件的，可以通过民事诉讼程序请求赔偿。

三、加强协作配合，提高办案效率

涉嫌犯罪的非法证券类案件从调查取证到审理终结，主要涉及证监、公安、检察、法院四个部门。从工作实践看，大部分地区的上述四个部门能够做到既有分工，也有协作，案件办理进展顺利，但也有部分地区的一些案件久拖不决，有的甚至出现“踢皮球”的现象，案件办理周期过长。究其原因，有的是工作不扎实，有的是认识上存在差距，有的是协调沟通不畅。协调小组工作会议高度重视存在的问题，并对各相关部门的工作分工及协调配合做了总体部署。

证监系统要督促、协调、指导各地落实已出台的贯彻国办发99号文实施意见，将打击非法证券活动长效机制落到实处；根据司法机关需要，对非法证券类案件及时出具性质认定意见；创新办案模式，在当地政府的领导下，密切与其他行政执法机关的联合执法，提高快速反应能力；根据工作需要，可组织当地公、检、法等部门相关人员进行业务培训或案情会商；加强对境外资本市场的跟踪研究。

公安机关对涉嫌犯罪的非法证券类案件要及时进行立案侦查，并做好与证监、工商等部门的工作衔接；上级公安机关要加强案件的协调、指导、督办工作，提高办案效率；密切与检察院、法院的协调配合，及时交流信息，通报情况，加大对大要案的侦办力度。

检察机关要及时做好此类案件的批捕、起诉和诉讼监督工作；加强与相关部门的沟通联系，及时处理需要协调的事项。

人民法院要加强与相关部门的沟通协调，及时受理、审理各类涉及非法证券活动的民事、刑事案件，对性质恶劣、社会危害大的案件依法予以严惩。

各相关部门在办理非法证券类案件过程中遇到重大问题的，可提请协调小组协助解决。

国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知（2006年12月12日印发 国办发〔2006〕99号）

三、明确政策界限，依法进行监管

（一）严禁擅自公开发行股票。向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的，为公开发行，应依法报经证监会核准。未经核准擅自发行的，属于非法发行股票。

（二）严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人。

公安部经济犯罪侦查局关于对四川xx、陕西x x等公司代理转让未上市公司股权行为定性的批复(2006年8月15日答复 公经〔2006〕1789 号)

二、“甲”、“乙”“丙”、“丁”四家未上市公司通过其他公司向社会不特定公众转让股权的行为，属于未经中国证监会批准，擅自公开发行证券或变相公开发行证券，构成《证券法》第一百八十八条规定的擅自公开发行证券或变相公开发行证券的行为。如其非法发行数额达到刑事追诉标准，则涉嫌构成《刑法》第一百七十九条规定的擅自发行股票罪。

证据规格

第一百七十九条 证据规格

擅自发行股票、公司企业债券罪

（一）供述和辩解

1.犯罪嫌疑人的基本情况；

2.犯罪的动机、目的；

3.如何发行公司股票、债券的情况；

4.如何制作、宣传发行公司股票、债券的情况；

5.作案的时间、地点、次数、作案过程；

6.所发行的具体的公司股票、债券；

7.从中非法获取的赃款的去向；

8.的，应查明犯意的提起、策划、联络、分工、实施、分赃等情况，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

（二）被害人陈述

1.听取被害人陈述，详细问明案件具体情况及因果关系等，制作询问笔录；

2.被害（案发）时间、地点、起因、经过、后果，犯罪嫌疑人的体貌特征等。

（三）证言

1.购买股票、债券者的证言（属直接证据），它可以单独直接证明案件的主要事实；

2.询问涉案单位、法人、财务人员、业务人员、保管员等相关人员证言。

（四）物证、书证

1.照片；

2.书信、字条、借条、收据、日记、帐簿、凭证、票据、合同、等书面材料等；

3.所发行的公司股票、债权实物或照片。

（五）鉴定意见

司法审计报告、文检鉴定等。

（六）视听资料、电子数据

1.记载犯罪嫌疑人犯罪情况的现场监控录像、录音资料；

2.现场当事人、证人用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料。

（七）辩认笔录

被害人、证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、犯罪嫌疑人、与犯罪相关的场所、物品等的辨认。

（八）勘验、检查笔录

现场勘验、检查笔录、现场照片、现场图等。

（九）其他证据材料

1.犯罪嫌疑人（自然人）的身份材料，包括:户籍信息、身份证、工作证、与原籍联系的电话记录。有前科的，应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的，公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件；

2.犯罪嫌疑人（单位）的身份材料，包括企业法人的营业执照、法人工商注册登记证明、法人单位性质证明、税务登记证明、单位代码等；法定代表人、直接负责的主管人员、其它直接责任人员在单位的任职、职责、权限等证明材料；

3.抓获经过、出警经过、报案材料等。

实务指南

姚万勤、严忠华：厘清擅自发行股票债券犯罪应把握的五个重点

擅自发行的界定

问题是，如果行为人发行的股票、公司、企业债券等符合法律的形式要件，但因为某种原因还欠缺实质要件，是否属于“擅自发行”？例如，行为人向国家有关主管部门提供了足够的申请材料，但是还遗漏申请了一些实质性资料，由于国家主管机关工作人员的疏忽而未能及时察觉并履行了相关审批手续，此处的行为人是否属于“擅自发行”的情形？笔者认为，本罪中的“擅自发行”与罪状中的“未经国家有关主管部门批准”应当同属一个层面的含义，即“擅自发行”是对“未经国家有关主管部门批准”的强调，而“未经国家有关主管部门批准”是“擅自发行”的充分条件。因而，对于该发行行为的具体认定应当按照证券法的相关规定认定即可，只要符合形式要件就没必要将其认定为犯罪。

案例精选

最高法公报案例【2010年09期】 上海市浦东新区人民检察院诉上海安基生物科技股份有限公司、郑戈擅自发行股票

 【裁判摘要】

非上市股份有限公司为筹集经营资金，在未经证券监管部门批准的情况下，委托中介机构向不特定社会公众转让公司股东的股权，其行为属于未经批准擅自发行股票的行为，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，应当以擅自发行股票罪定罪处罚。

机关：上海市浦东新区人民检察院。

被告单位：上海安基生物科技股份有限公司。

诉讼代表人：郑金妹。

被告人：郑戈。2006年12月因犯非法经营罪被判处有期徒刑二年，三年，2008年4月因犯被判处有期徒刑三年，撤销前罪缓刑宣告，决定执行有期徒刑四年，现在服刑中。

上海市浦东新区人民检察院以被告单位上海安基生物科技股份有限公司（以下简称安基公司）及被告人郑戈犯擅自发行股票罪，向上海市浦东新区人民法院提起公诉。

起诉书指控：2001年12月至2007年8月期间，被告人郑戈担任被告单位安基公司的董事长、法定代表人，为了给单位募集资金，经股东会集体决定，在未经证券监管部门批准的情况下，擅自委托中介公司与个人代理，向社会不特定公众转让安基公司自然人股东的股权，共计向260余人发行股票322万股，募集资金人民币1109万余元，用于单位的经营活动及支付代理费用。安基公司未经证券监管部门批准擅自发行股票，其行为已构成擅自发行股票罪，且系；郑戈作为安基公司直接负责的主管人员，其行为亦构成擅自发行股票罪，提请法院依法惩处。

被告单位安基公司、被告人郑戈及其辩护人均辩称：1.国家法律对于非上市股份公司能否转让股权没有明确规定，依据“法无明文规定不为罪”的原则，被告单位及被告人的行为不构成刑事犯罪；2．被告单位及被告人从事的是正常的股权转让业务，本案应属安基公司与受让人之间的民事债权债务纠纷。

上海市浦东新区人民法院一审查明：

被告单位安基公司成立于1997年4月，注册资金为人民币3400万元，股东包括2家单位和16名自然人。被告人郑戈担任安基公司的董事长、法定代表人，持股比例为44％。安基公司经工商管理部门核准的经营范围为：生物制品加工，化工原料、建筑材料、金属材料销售，本企业自产生物制品和技术出口，本企业进料加工及三来一补业务。

2001年12月，被告单位安基公司为筹集研发资金，由被告人郑戈提议经股东会集体同意后，委托中介公司及个人向社会不特定公众转让自然人股东的股权。此后直到2007年8月期间，由郑戈负责联系并先后委托上海新世纪投资有限公司、上海天成投资实业公司、王存国、周震平、黄浩等个人，以随机拨打电话的方式，对外谎称安基公司的股票短期内将在美国纳斯达克上市并能获取高额回报，向不特定社会公众推销郑戈及其他自然人股东的股权。郑戈和中介人员具体商定每股转让价格为人民币2-4元间不等。安基公司与受让人分别签订《股权转让协议书》和《回购承诺书》（承诺如果三年内公司不能上市就回购股权），并发放自然人股东缴款凭证卡和收款收据。

经审计，被告单位安基公司向社会公众260余人发行股票计322万股，筹集资金人民币1109万余元，其中有157人在股权托管中心托管，被列入公司股东名册，并在工商行政管理部门备案。上述募集资金全部用于安基公司的经营活动和支付中介代理费。

被告单位安基公司成立后主要从事艾滋病药物的研发，一直处于研发阶段，没有任何生产和销售行为。案发后不能回购股票，不能退还钱款，仅有土地及房产被查封。

以上事实，有石运明等260余名购股投资人、被告单位安基公司员工潘丽娜、中介人员陈国明等人的证言，被告单位的工商资料、财务账册、购股人员名单，涉案

260余份《股权转让协议书》与《回购承诺书》，托管中心及工商部门提供的股东名册及被告人郑戈的供述等证据予以证明，足以认定。

本案的争议焦点是：被告单位安基公司与被告人郑戈的行为是否构成擅自发行股票罪。上海市浦东新区人民法院一审认为：

《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第一百七十九条规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。”依据《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国证券法》的规定，股份公司的股权表现形式就是股票，也包括未上市股份公司的股权。因此，这里的“发行股票”包括未上市公司转让股权。据此，判断行为人的行为是否构成擅自发行股票罪，应从以下几个方面分析：

一、发行股票行为是否经国家有关主管部门批准。

我国法律、法规及相关政策对非上市股份公司的股权能否转让、如何转让，有三个阶段的限制性规定。

第一阶段，1998年到2002年为严令禁止。1998年国务院《转发证监会关于清理整顿场外非法股票交易方案的通知》、2003年证监会《关于处理非法代理买卖未上市公司股票有关问题的紧急通知》、2004年《关于进一步打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的紧急通知》均明确禁止非上市公司从事股权交易，除进行股权整体转让外，严禁代理和买卖非上市公司股票。

第二阶段，2003年到2006年为托管引导。其间，一些城市相继开展股权登记托管业务。2003年初，上海成立股权托管中心与上海联合产权交易所。

2005年初，上海市发布《关于进一步规范本市发起设立股份有限公司审批、登记和备案相关事项的通知》，要求国有股权必须到上海联合产权交易所交易、到托管中心登记，对于私有股权采取自愿进场交易原则，依法禁止场外擅自交易。

第三阶段，2006年至今为明确规范。《中华人民共和国证券法》规定，向不特定对象或向特定对象累计超过200人发行证券，属于公开发行证券。公开发行证券，必须经国务院证券监管机构或国务院授权的部门核准。2006年底，国务院办公厅发布的《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》规定，第一，严禁擅自公开发行股票，向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的，为公开发行，应依法报经证监会核准。第二，严禁变相公开发行股票。非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。

综上，国家一直禁止擅自进行非上市公司的股权交易。本案中，被告单位安基公司与被告人郑戈在2001年至2007年8月期间，连续不间断地擅自向社会公众转让股权，其行为违反上述规定，系在未经有关主管部门批准的情况下实施发行股票行为。

二、有无实施发行股票的行为。

根据本案事实，被告单位安基公司与被告人郑戈擅自向社会公众转让股权的行为，属于国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》所严禁的行为，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”的行为。

1．受让人属于不特定对象。区分特定对象与不特定对象，应当结合投资者的选择程序、承担风险能力与人数等因素综合分析。通常情况下，出让方委托中介机构面向社会公众采用推广会等方式进行宣传，随后筛选出合适的投资人，审查投资人的资产价值与申报财产内容的真实性、是否具备识别并承担风险能力等内容，明确提示投资风险，有明确的人数和资金总量的限制。对于符合上述条件的，应当认定为属于特定对象。相反，对于不设定任何标准和人数条件，不考察投资人的具体情况，只要出资即予以接纳的情况，应当认为属于不特定对象。本案中，被告单位安基公司委托中介公司与个人，随机向上海及浙江宁波等地的居民进行推销，不审查财产状况且没有人数限制，应当认定为向不特定对象转让股权。

2．转让股权的价格具有不确定性。合法的转让股权应由第三方对公司财务状况进行审计，结合审计结论、运营情况、公司拟上市后的预增利润等综合因素，由出让方确定统一合理的出让价格，报证券监管部门批准备案后向全社会公布。本案中，转让股权价格未经过任何审计、批准备案、公开的程序，仅由被告人郑戈与中介公司商定，按照注册资本3400万元确定为3400万股，据审计报告显示，每股转让价格从1．5元到4．2元不等，包括12种不同价格。这充分说明涉案股权转让价格具有极大的随意性和不确定性。

3．采用公开的形式转让股权。判断公开与非公开方式的标准，是信息沟通渠道是否畅通。非公开发行是指基于相互信任与意思自治原则，双方能够交流获取真实有效的信息，无需借助第三方力量来传递信息达到沟通目的。而公开发行由于面向社会公众且信息不对称，出让方需要借助中介力量，利用广告、公告、广播、电话、推介会、说明会、网络等方式传递信息，以达到吸引投资人获取资金的目的。本案中，被告单位安基公司与被告人郑戈委托多家中介公司与个人，先采用随机拨打电话的方式，以提供理财帮助为名邀请不特定对象到中介公司，后由业务员介绍并推销股权，对于犹豫不决的客户，业务员反复打电话以动员劝诱。故可以认定涉案股权转让形式属于公开发行。

4．转让股权的运作模式不合规。由于涉及社会公众权益，转让股权必须接受多方面的监管，要求运作模式必须合法规范，包括中介机构的主体资格、签订合同的内容、披露信息的要求、财务情况公开、区分收费账户与公司账户、按约履行权利义务等等。本案中，被告单位安基公司与被告人郑戈转让股权没有详细工作计划，没有披露公司的详细财务状况，没有委托固定有资质的中介机构，没有签订规范的服务合同，在2002年到2007年8月间，被告方频繁地更换中介公司与个人，这种运作模式完全不符合规范。

5．募集资金全部用于经营活动和支付中介费用。实践中，存在利用擅自发行股票的方法取得资金以实施集资诈骗的情况发生，这种集资诈骗罪与擅自发行股票罪的主要区别在于主观上是否具有非法占有的目的。集资诈骗罪是以非法占有为目的，行为人发行股票只是诈骗财产的一种手段，在取得钱款后往往出现携款逃跑、挥霍滥用、抽逃转移资金、隐匿销毁账目等情况。擅自发行股票罪的主观方面则是为了非法募集生产经营资金，不具备非法占有的目的。本案中，被告单位安基公司募集资金1109万元均存入公司账户，有400万元支付中介代理费，另有600余万元用于公司的生产经营活动，包括租用厂房、购买设备、支付工资、研发费用等等，且公司财务账册中未反映有挪用抽逃等不正常现象发生，仅仅由于客观上经营不善导致钱款不能返还，不能认定主观上具有非法占有目的。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》的规定，公司、公司股东违反规定擅自向社会公众转让股票，应当追究擅自发行股票罪的责任。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票涉嫌下列情形之一的，应予追诉：数额在50万以上的、不能及时清偿或者清退的、造成恶劣影响的。这是对于擅自发行股票罪的情节要件规定，本案符合此项规定。

此外，本案中部分受让人到股权托管中心托管并到工商部门备案的情节不影响犯罪的认定。根据证监会（2001）5号文《关于未上市股份公司股权托管问题的意见》的规定，未上市股份公司股权托管问题，成因复杂，涉及面广，清理规范工作主要由地方政府负责。在这一政策指引下，许多地方政府都以行政规章的形式要求对非上市公司的股权进行集中托管，据此，上海市发布《关于进一步规范本市发起设立股份有限公司审批、登记和备案相关事项的通知》，在此背景之下，上海股权托管中心应运而生。依据股权托管中心提供的资料显示，其是专业从事非上市股份公司股权集中托管、过户、查询、分红等业务的股权托管登记服务机构，为非上市股份公司股权规范有序流动提供服务平台，其主要职能分三类，股权托管、登记与服务功能。托管中心仅负责为股权转让双方办理过户登记手续，并向受让人发放托管卡，记载有股权名称、双方姓名、证件信息、转让份额、托管账号等信息，受让人凭托管卡号和账户密码，可以查询到个人持股情况及托管中心提供的公司相关信息。本案中，有157名受让人在购买股权后曾到股权托管中心进行登记领取托管卡，并被列入被告单位安基公司的股东名册且在工商部门备案。安基公司确认这157人具有公司股东的身份，但是，由于安基公司一直处于药物研发阶段，没有经营和销售行为，没有盈利分红，没有因重大事项召开过股东大会，因此这部分人没有参与公司经营管理和决策，实质上他们未能享受股东权利和履行股东义务。从全案情况分析，到托管中心登记的157人和未登记的106人，他们购买股权的动机和目的是完全一致的，由于安基公司谎称将在美国纳斯达克上市股票能获得巨大利润，并承诺如果不能上市将原价回购股票，使得全部受让人轻信这些言语且相信投资能够保本，他们投资购买股权的主观目的是希望通过投资换取未来的利润。托管中心作为第三方组织，对于股权转让行为只负责登记备案，并没有审核及监督义务，托管登记的形式，仅证实双方确有股权转让行为，但不能证明股权转让行为本身的合法与否。因此这一情节不影响本案的定性。

综上，被告单位安基公司违反国家政策及相关法律规定，未经证券监管部门的批准，委托他人以公开方式向不特定社会公众发行股票，情节严重，被告人郑戈系安基公司直接负责的主管人员，其行为均已构成擅自发行股票罪。公诉机关指控的罪名成立，被告单位、被告人及辩护人的辩护理由不成立，不予采纳。被告单位与被告人均有自首情节，依法从轻处罚。对被告人应予数罪并罚。据此，上海市浦东新区人民法院依照刑法第一百第一百七十九条、第六十七条、第六十九条、第七十条、第五十三条、第六十四条之规定，于2009年9月24日判决如下：

一、被告单位安基公司犯擅自发行股票罪，判处罚金人民币三十万元；

二、被告人郑戈犯擅自发行股票罪，判处有期徒刑二年，维持（2008）六刑初字第82号刑事判决对郑戈判处的有期徒刑四年，决定执行有期徒刑五年六个月。

三、违法所得予以追缴。

宣判后，被告单位安基公司与被告人郑戈均未上诉，公诉机关未抗诉，一审判决已经生效。

最高法公报案例【2010年09期】 上海市浦东新区人民检察院诉上海安基生物科技股份有限公司、郑戈擅自发行股票

 【裁判摘要】

非上市股份有限公司为筹集经营资金，在未经证券监管部门批准的情况下，委托中介机构向不特定社会公众转让公司股东的股权，其行为属于未经批准擅自发行股票的行为，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，应当以擅自发行股票罪定罪处罚。

公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。

被告单位：上海安基生物科技股份有限公司。

诉讼代表人：郑金妹。

被告人：郑戈。2006年12月因犯非法经营罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，2008年4月因犯挪用公款罪被判处有期徒刑三年，撤销前罪缓刑宣告，决定执行有期徒刑四年，现在服刑中。

上海市浦东新区人民检察院以被告单位上海安基生物科技股份有限公司（以下简称安基公司）及被告人郑戈犯擅自发行股票罪，向上海市浦东新区人民法院提起公诉。

起诉书指控：2001年12月至2007年8月期间，被告人郑戈担任被告单位安基公司的董事长、法定代表人，为了给单位募集资金，经股东会集体决定，在未经证券监管部门批准的情况下，擅自委托中介公司与个人代理，向社会不特定公众转让安基公司自然人股东的股权，共计向260余人发行股票322万股，募集资金人民币1109万余元，用于单位的经营活动及支付代理费用。安基公司未经证券监管部门批准擅自发行股票，其行为已构成擅自发行股票罪，且系单位犯罪；郑戈作为安基公司直接负责的主管人员，其行为亦构成擅自发行股票罪，提请法院依法惩处。

被告单位安基公司、被告人郑戈及其辩护人均辩称：1.国家法律对于非上市股份公司能否转让股权没有明确规定，依据“法无明文规定不为罪”的原则，被告单位及被告人的行为不构成刑事犯罪；2．被告单位及被告人从事的是正常的股权转让业务，本案应属安基公司与受让人之间的民事债权债务纠纷。

上海市浦东新区人民法院一审查明：

被告单位安基公司成立于1997年4月，注册资金为人民币3400万元，股东包括2家单位和16名自然人。被告人郑戈担任安基公司的董事长、法定代表人，持股比例为44％。安基公司经工商管理部门核准的经营范围为：生物制品加工，化工原料、建筑材料、金属材料销售，本企业自产生物制品和技术出口，本企业进料加工及三来一补业务。

2001年12月，被告单位安基公司为筹集研发资金，由被告人郑戈提议经股东会集体同意后，委托中介公司及个人向社会不特定公众转让自然人股东的股权。此后直到2007年8月期间，由郑戈负责联系并先后委托上海新世纪投资有限公司、上海天成投资实业公司、王存国、周震平、黄浩等个人，以随机拨打电话的方式，对外谎称安基公司的股票短期内将在美国纳斯达克上市并能获取高额回报，向不特定社会公众推销郑戈及其他自然人股东的股权。郑戈和中介人员具体商定每股转让价格为人民币2-4元间不等。安基公司与受让人分别签订《股权转让协议书》和《回购承诺书》（承诺如果三年内公司不能上市就回购股权），并发放自然人股东缴款凭证卡和收款收据。

经审计，被告单位安基公司向社会公众260余人发行股票计322万股，筹集资金人民币1109万余元，其中有157人在股权托管中心托管，被列入公司股东名册，并在工商行政管理部门备案。上述募集资金全部用于安基公司的经营活动和支付中介代理费。

被告单位安基公司成立后主要从事艾滋病药物的研发，一直处于研发阶段，没有任何生产和销售行为。案发后不能回购股票，不能退还钱款，仅有土地及房产被查封。

以上事实，有石运明等260余名购股投资人、被告单位安基公司员工潘丽娜、中介人员陈国明等人的证言，被告单位的工商资料、财务账册、购股人员名单，涉案

260余份《股权转让协议书》与《回购承诺书》，托管中心及工商部门提供的股东名册及被告人郑戈的供述等证据予以证明，足以认定。

本案的争议焦点是：被告单位安基公司与被告人郑戈的行为是否构成擅自发行股票罪。上海市浦东新区人民法院一审认为：

《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第一百七十九条规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。”依据《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国证券法》的规定，股份公司的股权表现形式就是股票，也包括未上市股份公司的股权。因此，这里的“发行股票”包括未上市公司转让股权。据此，判断行为人的行为是否构成擅自发行股票罪，应从以下几个方面分析：

一、发行股票行为是否经国家有关主管部门批准。

我国法律、法规及相关政策对非上市股份公司的股权能否转让、如何转让，有三个阶段的限制性规定。

第一阶段，1998年到2002年为严令禁止。1998年国务院《转发证监会关于清理整顿场外非法股票交易方案的通知》、2003年证监会《关于处理非法代理买卖未上市公司股票有关问题的紧急通知》、2004年《关于进一步打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的紧急通知》均明确禁止非上市公司从事股权交易，除进行股权整体转让外，严禁代理和买卖非上市公司股票。

第二阶段，2003年到2006年为托管引导。其间，一些城市相继开展股权登记托管业务。2003年初，上海成立股权托管中心与上海联合产权交易所。

2005年初，上海市发布《关于进一步规范本市发起设立股份有限公司审批、登记和备案相关事项的通知》，要求国有股权必须到上海联合产权交易所交易、到托管中心登记，对于私有股权采取自愿进场交易原则，依法禁止场外擅自交易。

第三阶段，2006年至今为明确规范。《中华人民共和国证券法》规定，向不特定对象或向特定对象累计超过200人发行证券，属于公开发行证券。公开发行证券，必须经国务院证券监管机构或国务院授权的部门核准。2006年底，国务院办公厅发布的《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》规定，第一，严禁擅自公开发行股票，向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的，为公开发行，应依法报经证监会核准。第二，严禁变相公开发行股票。非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。

综上，国家一直禁止擅自进行非上市公司的股权交易。本案中，被告单位安基公司与被告人郑戈在2001年至2007年8月期间，连续不间断地擅自向社会公众转让股权，其行为违反上述规定，系在未经有关主管部门批准的情况下实施发行股票行为。

二、有无实施发行股票的行为。

根据本案事实，被告单位安基公司与被告人郑戈擅自向社会公众转让股权的行为，属于国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》所严禁的行为，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”的行为。

1．受让人属于不特定对象。区分特定对象与不特定对象，应当结合投资者的选择程序、承担风险能力与人数等因素综合分析。通常情况下，出让方委托中介机构面向社会公众采用推广会等方式进行宣传，随后筛选出合适的投资人，审查投资人的资产价值与申报财产内容的真实性、是否具备识别并承担风险能力等内容，明确提示投资风险，有明确的人数和资金总量的限制。对于符合上述条件的，应当认定为属于特定对象。相反，对于不设定任何标准和人数条件，不考察投资人的具体情况，只要出资即予以接纳的情况，应当认为属于不特定对象。本案中，被告单位安基公司委托中介公司与个人，随机向上海及浙江宁波等地的居民进行推销，不审查财产状况且没有人数限制，应当认定为向不特定对象转让股权。

2．转让股权的价格具有不确定性。合法的转让股权应由第三方对公司财务状况进行审计，结合审计结论、运营情况、公司拟上市后的预增利润等综合因素，由出让方确定统一合理的出让价格，报证券监管部门批准备案后向全社会公布。本案中，转让股权价格未经过任何审计、批准备案、公开的程序，仅由被告人郑戈与中介公司商定，按照注册资本3400万元确定为3400万股，据审计报告显示，每股转让价格从1．5元到4．2元不等，包括12种不同价格。这充分说明涉案股权转让价格具有极大的随意性和不确定性。

3．采用公开的形式转让股权。判断公开与非公开方式的标准，是信息沟通渠道是否畅通。非公开发行是指基于相互信任与意思自治原则，双方能够交流获取真实有效的信息，无需借助第三方力量来传递信息达到沟通目的。而公开发行由于面向社会公众且信息不对称，出让方需要借助中介力量，利用广告、公告、广播、电话、推介会、说明会、网络等方式传递信息，以达到吸引投资人获取资金的目的。本案中，被告单位安基公司与被告人郑戈委托多家中介公司与个人，先采用随机拨打电话的方式，以提供理财帮助为名邀请不特定对象到中介公司，后由业务员介绍并推销股权，对于犹豫不决的客户，业务员反复打电话以动员劝诱。故可以认定涉案股权转让形式属于公开发行。

4．转让股权的运作模式不合规。由于涉及社会公众权益，转让股权必须接受多方面的监管，要求运作模式必须合法规范，包括中介机构的主体资格、签订合同的内容、披露信息的要求、财务情况公开、区分收费账户与公司账户、按约履行权利义务等等。本案中，被告单位安基公司与被告人郑戈转让股权没有详细工作计划，没有披露公司的详细财务状况，没有委托固定有资质的中介机构，没有签订规范的服务合同，在2002年到2007年8月间，被告方频繁地更换中介公司与个人，这种运作模式完全不符合规范。

5．募集资金全部用于经营活动和支付中介费用。实践中，存在利用擅自发行股票的方法取得资金以实施集资诈骗的情况发生，这种集资诈骗罪与擅自发行股票罪的主要区别在于主观上是否具有非法占有的目的。集资诈骗罪是以非法占有为目的，行为人发行股票只是诈骗财产的一种手段，在取得钱款后往往出现携款逃跑、挥霍滥用、抽逃转移资金、隐匿销毁账目等情况。擅自发行股票罪的主观方面则是为了非法募集生产经营资金，不具备非法占有的目的。本案中，被告单位安基公司募集资金1109万元均存入公司账户，有400万元支付中介代理费，另有600余万元用于公司的生产经营活动，包括租用厂房、购买设备、支付工资、研发费用等等，且公司财务账册中未反映有挪用抽逃等不正常现象发生，仅仅由于客观上经营不善导致钱款不能返还，不能认定主观上具有非法占有目的。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》的规定，公司、公司股东违反规定擅自向社会公众转让股票，应当追究擅自发行股票罪的责任。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票涉嫌下列情形之一的，应予追诉：数额在50万以上的、不能及时清偿或者清退的、造成恶劣影响的。这是对于擅自发行股票罪的情节要件规定，本案符合此项规定。

此外，本案中部分受让人到股权托管中心托管并到工商部门备案的情节不影响犯罪的认定。根据证监会（2001）5号文《关于未上市股份公司股权托管问题的意见》的规定，未上市股份公司股权托管问题，成因复杂，涉及面广，清理规范工作主要由地方政府负责。在这一政策指引下，许多地方政府都以行政规章的形式要求对非上市公司的股权进行集中托管，据此，上海市发布《关于进一步规范本市发起设立股份有限公司审批、登记和备案相关事项的通知》，在此背景之下，上海股权托管中心应运而生。依据股权托管中心提供的资料显示，其是专业从事非上市股份公司股权集中托管、过户、查询、分红等业务的股权托管登记服务机构，为非上市股份公司股权规范有序流动提供服务平台，其主要职能分三类，股权托管、登记与服务功能。托管中心仅负责为股权转让双方办理过户登记手续，并向受让人发放托管卡，记载有股权名称、双方姓名、证件信息、转让份额、托管账号等信息，受让人凭托管卡号和账户密码，可以查询到个人持股情况及托管中心提供的公司相关信息。本案中，有157名受让人在购买股权后曾到股权托管中心进行登记领取托管卡，并被列入被告单位安基公司的股东名册且在工商部门备案。安基公司确认这157人具有公司股东的身份，但是，由于安基公司一直处于药物研发阶段，没有经营和销售行为，没有盈利分红，没有因重大事项召开过股东大会，因此这部分人没有参与公司经营管理和决策，实质上他们未能享受股东权利和履行股东义务。从全案情况分析，到托管中心登记的157人和未登记的106人，他们购买股权的动机和目的是完全一致的，由于安基公司谎称将在美国纳斯达克上市股票能获得巨大利润，并承诺如果不能上市将原价回购股票，使得全部受让人轻信这些言语且相信投资能够保本，他们投资购买股权的主观目的是希望通过投资换取未来的利润。托管中心作为第三方组织，对于股权转让行为只负责登记备案，并没有审核及监督义务，托管登记的形式，仅证实双方确有股权转让行为，但不能证明股权转让行为本身的合法与否。因此这一情节不影响本案的定性。

综上，被告单位安基公司违反国家政策及相关法律规定，未经证券监管部门的批准，委托他人以公开方式向不特定社会公众发行股票，情节严重，被告人郑戈系安基公司直接负责的主管人员，其行为均已构成擅自发行股票罪。公诉机关指控的罪名成立，被告单位、被告人及辩护人的辩护理由不成立，不予采纳。被告单位与被告人均有自首情节，依法从轻处罚。对被告人应予数罪并罚。据此，上海市浦东新区人民法院依照刑法第一百第一百七十九条、第六十七条、第六十九条、第七十条、第五十三条、第六十四条之规定，于2009年9月24日判决如下：

一、被告单位安基公司犯擅自发行股票罪，判处罚金人民币三十万元；

二、被告人郑戈犯擅自发行股票罪，判处有期徒刑二年，维持（2008）六刑初字第82号刑事判决对郑戈判处的有期徒刑四年，决定执行有期徒刑五年六个月。

三、违法所得予以追缴。

宣判后，被告单位安基公司与被告人郑戈均未上诉，公诉机关未抗诉，一审判决已经生效。