第四百零四条 徇私舞弊不征、少征税款罪

条文内容

第四百零四条 内容

 

第四百零四条 税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，处五年以下或者；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。

 

罪名精析

释义阐明

 

本条是关于徇私舞弊不征、少征税款罪及其处罚的规定。　　本条规定的“徇私舞弊不征、少征税款罪”，是指税务机关工作人员利用职权，为徇私情，不征或者少征应当征收的税款，致使国家税收流失，遭受重大损失的行为。　　本罪具有以下特征：　　(一)主体必须是税务机关的工作人员。这里所谓“税务机关”是指各级税务局、税务分局和税务所。非税务机关人员不能构成本罪。　　(二)主观方面必须是故意。即税务机关的工作人员明知自己不征或少征应征税款，会给国家税收造成重大损失，而为了徇私情、私利，不征或少征税款。　　(三)客观方面实施了不征或少征应征税款，并使国家税收遭受重大损失的行为。“应征税款”是指税务机关根据法律、行政法规规定的税种、税率，应当向纳税人征收的税款。行为人的行为具体表现为擅自决定税收的停征、减征或者免征，即为徇私情对应当征收税款的不征收，少征收；或者对纳税人欠缴税款的，本应通知银行或其他金融机构从纳税人存款中扣缴，而不通知；对应当扣押、查封、拍卖价值与欠税人应纳税款相当的物品，而不扣押、查封或拍卖等等。另外，税务机关的工作人员实施的前述行为，必须是使国家税收遭受重大损失的才能构成犯罪，这是区分罪与非罪的界限，如果不征或少征应征税款，数额较小，没有使国家的税收遭受重大损失，就不能按本罪处理，而应当追究行为人的行政责任。　　根据本条规定，税务机关的工作人员犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。“造成特别重大损失”是指造成税收流失数额特别巨大，后果特别严重的情形。　　实践中，如果行为人在征税工作中不认真负责计算有误，没有征收或者少征了应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，可按追究其刑事责任。如果行为人与纳税人相勾结，帮助纳税人偷税，如为其出主意，然后不征或少征其应缴的税款，应按偷税罪的共犯追究其刑事责任。

 

构成要件

 

一、概念及其构成

徇私舞弊不征、少征税款罪，是指税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为。  

( 一 ) 客体要件  

本罪侵害的客体是国家的税收征收管理制度和国家税收机关的正常管理活动。税收是国家财政收人的主要来源。依法保障国家的税收，对于增加国家的综合国力具有重要的意义。全国人大常委会相继通过了《税收征收管理法》等一系列涉税法律、法规，为依法打击涉税犯罪，保障国家的财政收入提供了必要的法律武器。徇私舞弊不征、少征税款，不仅会使国家的财政收入受到损失，侵犯国家的税收管理制度，而且会侵犯税务机关工作人员职务行为的廉洁性，侵犯国家税收机关的正常管理活动。  

( 二 ) 客观要件  

本罪在客观方面表现为徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为。  

税务工作人员徇私舞弊行为首先必须是利用职务之便进行的。所谓利用职务之便，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。职权是指本人职务范围内的权利；与职务有关的便利条件是指虽然不是直接利用职权，但是利用了本人的职权或地位形成的便利条件。  

其次必须有不征、少征应征税款的行为。所谓应征税款，是指税务机关根据法律、行政法规规定的税种税率应当向纳税人征收的税款。所谓不征，是指税务机关工作人员明知纳税人应当缴纳税款，但是不向其征收，或者违反法律、行政法规规定，擅自决定纳税人免缴税款。所谓少征，是指税务机关的工作人员向纳税人实际征收的税款少于应征税款，或者明知不具备减税条件，弄虚作假擅自决定减税的。  

徇私舞弊，不征或者少征应征税款的行为表现在税收征管的各个环节中，如税务登记、帐簿、凭证管理、纳税申报、税款征收 ( 包括税款的缴纳、退还、补缴和追征、税收减免、应纳税额的核定、纳税担保 )  以及税务检查，税务工作人员只要在上述各个环节中违背事实和法律、法规。滥用征管职权，搞虚假税务登记，涂改帐簿，伪造纳税凭证、擅自减少应纳税数额等，都是徇私舞弊行为。  

第三，不征、少征应征税款的行为必须致使国家税收遭受重大的损失。即税务机关工作人员虽然有徇私舞弊，不征或者少征应征税款的行为，但并未因此而使国家税收遭受重大损失，便不构成犯罪，致使国家税收遭受重大损失，应该是指行为人徇私舞弊，不征或少征的税款，由于主客观原因，国家无法再实际予以征收。如果行为人不征或少征的应征税款，税务机关发现以后，依法征收并如数收归国库，那么则不能认为行为人不征或少征的应征税款已致使国家税收遭受重大损失，从而不认为成立犯罪。  

根据2006年7月26日公布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准》的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：  

1.徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计达10万元以上的；

2.上级主管部门工作人员指使税务机关工作人员徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计达10万元以上的；

3.徇私舞弊不征、少征应征税款不满10万元，但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的

4.其他致使国家税收遭受重大损失的情形。

( 三 ) 主体要件  

本罪的主体要件是特殊主体，是履行征收税款职责的国家工作人员，即税务机关的工作人员。税务机关的工作人员，也就是指在各级税务局、税务分局和税务所中代表国家依法负有向纳税人或纳税单位征收税款义务并行使征收税款职权的人员。  

（四）主观要件

本罪的主观方面表现为故意。即税务机关的工作人员，明知自己不征或者少征税款的行为，破坏了有关税收管理法规，会给国家税收造成严重损失，仍然希望或放任这种危害结果的发生。  

过失不构成犯罪，如果税务工作人员在税收征管中玩忽职守，严重不负责任，过失地给国家税收造成重大损失的，应按本法第 397  条的玩忽职守罪追究刑事责任，至于行为人的犯罪动机可能是多种多样的，有的是为了贪图钱财等不法利益，有的是因碍于亲朋好友情面而徇私舞弊，有的是出于报复或嫉妒心理而徇私舞弊等，动机如何对本罪构成没有影响，可以在量刑时作为因素之一予以考虑。  

认定要义

一、罪与非罪的认定

致使国家税收遭受重大损失”是本罪的客观要件之一。行为人虽然不征或者少征应征税款，给国家税收造成了一定损失，但尚未达到“重大损失”的程度，则不构成犯罪，可由税务机关给予行政处罚。“重大损失”，主要是指给国家税收造成的直接经济损失。至于“大损失”的具体数额标准，有待最高人民法院作出司法解释。在最高人民法院出台相关司法解释之前，审判实践中把握本罪的罪与非罪的界限时，可以参考《最高人民检察院关于读职侵权犯罪案件立案标准的规定》对本罪立案追诉的标准来认定是否达到定罪标准

二、划清一罪与数罪的界限

税收工作人员接受纳税主体的贿赂而不征或者少征应征税款，如果受贿行为构成犯罪的，以徇私舞弊不征、少征税款罪和数罪并罚

三、注意本罪与玩忽职守罪的区别

如果行为人在征税工作中严重不负责任，如因工作马虎、不认真而计算错误，没有征收或者少征了应征税款，致使国家税收遭受重大损失，情节严重的，可以玩忽职守罪追究其刑事责任

四、划清徇私舞弊不征、少征税款罪与逃税共犯的界限

本罪在客观方面表现为不征或者少征应征税款的行为。在司法实践中如果税收工作人员与纳税主体相勾结，帮助其实现偷税的目的，如出主意或帮助纳税主体在账簿上多列支出或者不列、少列收入，以不缴或者少缴应纳税款，而后故意不征或者少征应征税款的，可构成逃税罪的共犯。

五、区分本罪与偷税罪的界限 

偷税罪，是指纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳悦申报的手段，不缴或者少缴应缴税款，偷税数额达到一定程度或因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的行为。一般而言，它与本罪在犯罪主体、犯罪的客观表现、犯罪的主观方面等内容上，都有着很大的区别。但当出现偷税罪的共犯时，则有可能造成相互混淆的现象。税务机关的工作人员，如果与偷税人相互勾结，故意不履行其依法征税的职责，不征或少征应征税款的，应该将其作为偷税罪的来论处。但如果行为人知道了某人在偷税，出于某种私利，而佯装不知，对偷税犯罪行为采取放任的态度，并因此不征或少证应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，只能认定构成本罪。

如果税务人员与偷税、逃避欠税的犯罪分子要勾结，而不征或少征应征税款，应当按照的规定处罚。

 

定罪标准

立案标准

 

根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2006年7月26日起施行高检发释字〔2006〕2号）

　一、渎职犯罪案件

（十四）徇私舞弊不征、少征税款案（第四百零四条）

徇私舞弊不征、少征税款罪是指税务机关工作人员徇私舞弊，不征、少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为。

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1.徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计达10万元以上的；

2.上级主管部门工作人员指使税务机关工作人员徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计达10万元以上的；

3.徇私舞弊不征、少征应征税款不满10万元，但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的；

4.其他致使国家税收遭受重大损失的情形。

三、附则

（一）本规定中每个罪案名称后所注明的法律条款系《中华人民共和国刑法》的有关条款。

（二）本规定所称“以上”包括本数；有关犯罪数额“不满”，是指已达到该数额百分之八十以上的。

（三）本规定中的“国家机关工作人员”，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。

（四）本规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。

有下列情形之一的，虽然有债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为已经造成了经济损失：（1）债务人已经法定程序被宣告破产，且无法清偿债务；（2）债务人潜逃，去向不明；（3）因行为人责任，致使超过诉讼时效；（4）有证据证明债权无法实现的其他情况。

直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。移送审查起诉前，及其亲友自行挽回的经济损失，以及由司法机关或者犯罪嫌疑人所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，不予扣减，但可作为对犯罪嫌疑人从轻处理的情节考虑。

（五）本规定中的“徇私舞弊”，是指国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为。

（六）本规定自公布之日起施行。本规定发布前有关人民检察院直接受理立案侦查的国家机关工作人员渎职和利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件的立案标准，与本规定有重复或者不一致的，适用本规定。

对于本规定施行前发生的国家机关工作人员渎职和利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》办理。

根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（１９９９年９月１６日起施行高检发释字１９９９－２号）

二、渎职犯罪案件

（十二）徇私舞弊不征、少征税款案（第４０４条）

徇私舞弊不征、少征税款罪是指税务机关工作人员徇私舞弊，不征、少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为。

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1.为徇私情、私利，违反规定，对应当征收的税款擅自决定停征、减征或者免征，或者伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计达１０万元以上的；

2.徇私舞弊不征、少征应征税款不满１０万元，但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的。

　四、附则

（一）本规定中每个罪案名称后所注明的法律条款系《中华人民共和国刑法》的有关条款。

（二）本规定中有关犯罪数额“不满”，是指接近该数额且已达到该数额的百分之八十以上。

（三）本规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。

（四）本规定中有关案中的“非法活动”，既包括犯罪活动，也包括其他违法活动。

（五）本规定中有关贿赂罪案中的“谋取不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。

（六）本规定中有关案中的“国有资产”，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。

（七）本规定自公布之日起施行。本规定发布前有关人民检察院直接受理立案侦查案件的立案标准，与本规定有重复或者不一致的，适用本规定。

 

量刑标准

 

依照《刑法》第404条规定：

1.犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；

2.造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。

“造成特别重大损失”，是指造成国家税收流失数额特别巨大，后果特别严重的情形。

 

解释性文件

最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2006年7月26日施行 高检发释字〔2006〕2号）

 

（十四）徇私舞弊不征、少征税款案（第四百零四条）

徇私舞弊不征、少征税款罪是指税务机关工作人员徇私舞弊，不征、少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为。

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1.徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计达10万元以上的；

2.上级主管部门工作人员指使税务机关工作人员徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计达10万元以上的；

3.徇私舞弊不征、少征应征税款不满10万元，但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的；

4.其他致使国家税收遭受重大损失的情形。

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章主体适用问题的解释（2002年12月28日施行）

 

全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第九章渎职罪主体的适用问题，解释如下：

在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

 

最高人民检察院关于印发《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》的通知（2002年1月1日施行 高检发〔2001〕13号）

 

各省、自治区、直辖市人民检察院，军事检察院，新疆生产建设兵团人民检察院：

为加强办案工作指导，加强渎职侵权案件管理工作，高检院根据修订刑法和《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，制定了《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》，已于２００１年７月２０日经最高人民检察院第九届检察委员会第九十二次会议通过现印发给你们，自２００２年１月１日起施行。施行过程有何问题和建议，请及时报告高检院。

十二、徇私舞弊不征、少征税款案

（一）重大案件

造成国家税收损失累计达三十万元以上的。

（二）特大案件

造成国家税收损失累计达五十万元以上的。

 

证据规格

第四百零四条 证据规格

 

第一节，犯罪主体证据标准

一、自然人

（一）证明自然人犯罪主体的公诉证据标准

证明自然人犯罪主体的公诉证据有:

1.个人身份证据

（1）居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证

（2）户口簿、微机户口卡或公安部门出具的户籍证明等

（3）个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表

（4）医院出生证明

（5）犯罪嫌疑人、被告人的供述

（6）有关人员，（如亲属、邻居等）关于犯罪嫌疑、被告人情况的证言

通过以上证据证明:自然人的姓名，（曾用名）、性别、出生年月日、居民身份证号码、民族、籍贯、出生地、职业、住所地等情况

2.前科证据

（1）刑事判决书、裁定书

（2）释放证明书、证明书

（3）不起诉决定书

（4）行政处罚决定书

（5）其他证明材料

（二）收集、审查、判断自然人犯罪主体证据需要注意的问题

1.居民身份证、工作证等身份证明文件的核实对居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证的真实性存在疑问，如有其他证据能够证明犯罪嫌疑人、被告人真实情况的，可根据其他证据予以证明，现有证据无法证明的，应向证明身份文件上标明的原出具机关予以核实，原机关已撤销或者变更导致无法核实的，应向有权主管机关核查，经核查证明材料不真实的，应当向犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地的公安机关、原用人单位调取证据，犯罪嫌疑人、被告人的真实姓名、住址无法查清的，应按其绰号或自报情况起诉，并在起诉书中注明，被告人自报姓名可能造成损害他人名誉、败坏道德风俗等不良影响的，可以对被告人进行编号并按编号制作起诉书，同时在起诉书中附具被告人的照片，犯罪嫌疑人、被告人认为公安机关提取的法定书证（户口簿、身份证等）所记载的个人情况不真实，但没有证据证明的，应以法定书证为准

对于年龄有争议的，一般以户籍登记文件为准，出生原始记录证明户籍登记确有错误的，可以根据原始记录等有效证据予以认定，对年龄有争议，又缺乏证据的情况下可以采用，“骨龄鉴定法”，并结合其他证据予以认定，其他证据包括:能够证明犯罪嫌疑人、被告人出生时间、年龄的证言，如接生人、邻居、亲友等，个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表中有关年龄的证明，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等

通过上述证据的收集和固定，证明犯罪嫌疑人、被告人行为时系年满十六周岁，（或十四周岁，如果罪行严重可能判处的要收集其行为时是否年满十八周岁）、具有相应的自然人，符合犯罪的主体要件

司法实践中，经常发生犯罪嫌疑人、被告人或其亲友通过伪造、变造身份证明以减少犯罪嫌疑人、被告人实际年龄的情况，可能影响罪与非罪、罪轻与罪重的认定，对此要努力收集上述各项证据，由此判明其真实年龄，同时，要注意发现身份证明上是否有涂改的痕迹，必要时进行文证痕迹鉴定以甄别真伪

2.国籍的认定

审查起诉犯罪案件时，应当查明犯罪嫌疑人、被告人的国籍，外国人的国籍，以其入境时的有效证件证明，对于没有护照的，可根据边民证认定其国籍，此外，根据有关国家有权管理机关出具的证明材料，（同时附有我国司法机关的《委托函》或者能够证明该证据取证合法的证明材料）也可以认定其国籍，国籍不明的，可商请我国出入境管理部门或者我国驻外使领馆予以协助查明，无法查明国籍的，以无国籍人论，无国籍人按外国人对待

3.刑事责任能力的确定

犯罪嫌疑人、被告人的言行举止反映其可能患有精神性疾病的，应当尽量收集能够证明其精神状况的证据，证言可作为证明犯罪嫌疑人、被告人刑事责任能力的证据经查，不能排除犯罪嫌疑人、被告人具有精神性疾病可能性的，应当作司法精神病鉴定

 

二、特殊主体

（一）证明“国家机关工作人员”的公诉证据标准

1.国家机关工作人员所在的单位性质

（1）机关、人民团体法人代码，国有资产登记表等

（2）公司、企业、事业单位的营业执照等相关证明材料

（3）其他证明犯罪对象系公共财物、国有财物或本单位财物的证明材料，如国有企业或国有控股的证明

2.证明是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的证据

（1）身份证明:法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员，（如实际经营者、财务主管、会计人员等）的职务身份的证据，包括人事部门或组织部门的任职证明，（包括任职时间、职务、职责）、国家公务员登记表、职工登记表、技术等级证等

（2）职责证明:依法从事公务人员从事公务的法律依据，如有关单位出具的委派其从事公务或委托其管理、经营国有财产的证明，包括任命书、推荐书、协议书、合同、批示、批复、会议记录等材料，规定从事公务活动范围的公司章程，实际履行职责情况的相应证据

3.证明直接负责的主管人员和其他直接责任人员的个人身份的证据，参照本节“一、自然人”的有关规定

（二）证明“受委托从事公务人员”的公诉证据标准

重点查明委托机关、委托事项及权限、委托期限等内容，通过上述证据证明，国家机关工作人员或受委托从事公务人员具备代表国家处理公共事务的管理权，享有法律或授权范围内的对公共财产管理、使用、收益、处分等权力，并承担应当接受公众监督的义务，以维护国家管理社会的正常秩序

实践中，对于特殊主体身份与职责不相符的情况，应当注意收集相应证据予以补足以证实行为人实际履行职责的情况，进而判断其对于主体的特殊身份认定是否构成影响

 

 

第二节，犯罪客体公诉证据标准

一、犯罪客体与犯罪对象

犯罪客体是我国刑法保护的、为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系，它具备以下特征:

1.犯罪客体是社会关系，即人们在生产生活中所形成的人与人之间的关系

2.此种社会关系为刑法所保护，根据我国刑法规定，刑法所保护的社会关系涉及人民生活的方方面面，具体则体现为刑法分则所规定的十类社会关系

3.此种社会关系遭到犯罪行为的侵害公诉证据标准中的犯罪客体，主要是指犯罪行为所侵害的直接客体，同类客体一般只具有分类上的意义

在证明犯罪行为侵害的犯罪客体过程中，要严格区分犯罪客体与犯罪对象，犯罪对象是犯罪行为直接侵害的人或事物，在刑事立法技术上，通过对犯罪对象所反映的社会关系对犯罪现象进行了分类，但两者又有显著的区别，主要表现在:

1.犯罪对象反映的是事物的外部特征，一般可以直接感知，犯罪客体表现的是行为的内在本质，要通过人的认识、思维才能把握

2.犯罪对象是犯罪构成的选择要件，犯罪客体是犯罪构成的必备要件，犯罪必然侵害犯罪客体，却不一定侵害犯罪对象

3.犯罪客体是犯罪分类标准，犯罪对象则不是，反之，犯罪对象相同，则犯罪客体不一定相同

 

二、犯罪客体公诉证据标准

犯罪客体公诉证据，一般应当包括以下两个主要部分:

（一）法律依据方面的证据

法律保护此种社会关系不受非法侵害一般通过立法明文的方式予以规定，在我国有两种主要方法:

1.刑法明文保护、禁止犯罪行为侵害的社会关系

2.通过其他法律中关于“法律责任”，部分达到与刑法的必要衔接，如海关法、公司法等

（二）侵害行为方面的证据

行为人实施侵害行为方面的证据主要包括犯罪行为、危害结果、因果关系三个方面由于此种证据与犯罪客观方面的证据相重叠，且千差万别，此处不予细述

通过上述证据，证明行为人实施了危害特定社会关系的行为，触犯了刑法，并达到了应受刑罚惩罚的程度

实践中要注意，犯罪客体证据主要通过犯罪客观方面的证据予以说明，但是从逻辑上两者是一种包容关系，不应将两者简单等同

 

 

第三节，犯罪主观方面公诉证据标准

犯罪主观方面是犯罪主体实施犯罪行为时对危害行为本身、可能造成的危害结果以及危害行为与危害结果的因果关系所持的心理态度，犯罪主观方面包括故意与过失

一、认定犯罪主观方面的一般方法

司法实践中，认定犯罪主观方面，主要通过犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言、现场勘验检查笔录等证据予以综合认定，从而对犯罪嫌疑人、被告人认知能力对犯罪环境、目标的选择等方面做出综合评价，犯罪主观方面，是司法人员应用“主观见之于客观”的认识规律，对行为人主观心态做出的法律评价，犯罪主观方面直接影响着犯罪行为是否成立、犯罪行为的性质划分、刑罚处罚的档次，由于它主要来源于司法认知，且无明确的证明标准，使犯罪主观方面的认定一直是困扰司法工作的难点，单纯依据犯罪嫌疑人、被告人口供认定犯罪主观方面的现象比较普遍，近年来，伴随着打击犯罪经验的不断积累，才逐渐出现了关于犯罪主观方面认定的有关司法解释，如最高人民法院２０００年１１月通过的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等，对于非法收购的“明知”，的认定规定了客观标准，使犯罪主观方面的认定有了客观依据

 

二、认定犯罪主观方面的原则

在认定主观方面过程中，要坚持以下两个基本原则:

（一）证明主观方面的内容必须具有连贯性

要以“证据证明的案件的起因、发生、发展和结局”，来认定故意、过失和意外事件尤其对于共同犯罪案件，要结合行为人的分工、实施的具体行为等，正确认定各自的地位和作用，界定组织领导者、首要分子、、从犯、胁从犯和教唆犯等

（二）对于主观方面的认识标准应坚持主客观相统一

对于犯罪主观方面的认识，是一个主观见之于客观的认识过程，主观认知内容，应当有相应的证据予以支持和说明，避免主观归罪，也要防止客观归罪

 

三、认定“明知”的证据标准

“明知”是我国刑法规定的故意，是指行为人对行为事实本身、可能造成的危害、危害行为与危害结果的关系的认识

认定明知，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析，一般而言对于“明知”，的认定，应当通过对行为人刑事责任能力情况的审查，实施侵害行为的时机、目标选择，对危害后果的处置等加以综合确认，在运用证据种类方面，主要通过犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、相关证人证言、能够反映犯罪嫌疑人、被告人犯罪意图的书证，以及现场勘验检查笔录、鉴定意见中反映案件客观情况的证据加以证明

实践中，对于常见的自然犯和法定犯，犯罪主观方面一般比较易于认定，这种认识是一般人所具有的常理性认识，即属于“知道”，或者“应当知道”范畴，一般只要具有违法性认识即可，对于特定案件，需要特定的违法性认识，但是随着有组织犯罪和跨国犯罪的发展，犯罪分工越来越细，行为人反侦查能力增强，犯罪主观方面的认定趋向于客观标准，即“推定明知”，“推定明知”，一般采用列举的方式加以规定

如何“推定明知”，相关司法解释的规定可供实践中借鉴，例如，最高人民法院，《，关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定，具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外:

1.知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的

2.没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的

3.没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的

4.没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的

5.没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的

6.协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的

7.其他可以认定行为人明知的情形

被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的“明知”的认定

 

 

第四节，影响定罪量刑情节的公诉证据标准

一、法定情节

（一）证明中止犯罪且造成损害后果的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言

4.鉴定意见等

（二）证明中止犯罪且没有造成损害后果的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言

4.鉴定意见等

（三）证明自首又有重大立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述等案发材料

2.有关检举揭发材料及其他证明犯罪嫌疑人、被告人具有重大贡献的相关证据等

（四）证明被胁迫参加犯罪的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.证人证言等

（五）证明从犯的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言等

（六）证明自首且犯罪较轻的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述与辩解

2.被害人陈述

3.证人证言

4.证明犯罪结果的鉴定意见等

（七）证明的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言

4.查获的作案工具

5.现场勘查笔录

6.相关鉴定意见等

（八）证明自首的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述

2.公安机关和相关组织接受投案、报案的受案笔录

3.公安机关的抓获经过说明、破案报告、侦查人员证言

4.陪同犯罪嫌疑人、被告人投案的亲友的证言等

5.被害人陈述

（九）证明有立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的检举揭发材料

2.根据犯罪嫌疑人、被告人检举、揭发他人犯罪的有关线索得以侦破其他案件的证明材料

3.有关组织出具的犯罪嫌疑人、被告人具有其他突出表现的证明材料等

（十）证明有重大立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的检举揭发材料

2.根据检举揭发得以侦破重大案件的证明材料

3.有关机关出具的犯罪嫌疑人、被告人具有其他重大贡献的证明材料等

（十一）证明犯罪预备的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言

4.查获的作案工具等

 

二、酌定情节

（一）证明犯罪嫌疑人、被告人有退赃情况的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解或要求家属帮助退赃的亲笔信函

2.亲友为犯罪嫌疑人、被告人退赃的证言

3.有关部门出具的犯罪嫌疑人退赃是否积极的证明

4.扣押物品清单等相关书证

5.司法机关向被害人或被害单位返赃的笔录

（二）证明犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度和一贯表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解，证实其口供是否具有一贯性，是否坦白，是否避重就轻

2.相关部门或人员出具的情况说明，证实犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度

3.相关部门出具的证实犯罪嫌疑人、被告人具有其他积极认罪悔罪表现的证明材料

4.有关组织出具的证明犯罪嫌疑人、被告人一贯表现的证明材料对犯罪嫌疑人的认罪态度，在每个案件中都应予以体现

（三）证明犯罪行为造成其他社会危害的证据

1.相关证人或知情人的证言

2.有关部门出具的关于犯罪对象的特殊性或社会危害程度的证明

3.其他危害结果的证明等

 

地方规定

天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局关于刑法部分罪名数额执行标准和情节认定标准的意见（2017年1月1日 津高法发〔2016〕18号）

 

为确保全市司法机关正确适用《中华人民共和国刑法》，依据有关法律、司法解释、规范性文件的规定，结合我市社会发展、治安状况和刑事司法的实际，现对我市关于刑法部分罪名的数额执行标准和情节认定标准提出以下意见：

61.徇私舞弊不征、少征税款罪　　税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第四百零四条规定的“致使国家税收遭受重大损失”：

（一）徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失数额累计达10万元以上不满50万元的；

（二）上级主管部门工作人员指使税务机关工作人员徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失数额累计达10万元以上不满50万元的；

（三）虽未达到第一项、第二项规定的数额标准，但具有索取、收受贿赂或者其他恶劣情节的；

（四）其他致使国家税收遭受重大损失的情形。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第四百零四条规定的“造成特别重大损失”：

（一）徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失数额累计达50万元以上的；

（二）上级主管部门工作人员指使税务机关工作人员徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失数额累计达50万元以上的；

（三）虽未达到第一项、第二项规定的数额标准，但具有索取、收受贿赂或者其他恶劣情节的；

（四）其他致使国家税收遭受特别重大损失的情形。

上海市检察院关于印发《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》的通知（2008年10月1日 沪检法〔2008〕143号）

 

各中级人民法院、各区县人民法院、市高级人民法院有关单位；各检察分院、各区县人民检察院、市人民检察院有关单位；各公安分局、县公安局，市公安局有关单位，各公安处（局）；各区县司法局、市司法局有关单位：

现将修改后的《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》印发给你们，请遵照执行。

51、刑法第四百零四条徇私舞弊不征、少征税款罪

具有下列情形之一的，属于“致使国家利益遭受特别重大损失”：

（1）致使国家税收损失累计数额在50万元以上的；

（2）上级主管部门工作人员指使税务机关工作人员徇si舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计数额在50万元以上的；

（3）徇私舞弊不征、少征应征税款不满50万元，但具有索取、收受贿赂或者其它恶劣情节的。

 

浙江省高院刑事审判庭关于执行刑法若干问题的具体意见（一）（1999年4月12日 浙高法刑〔1999〕1号）

 

为正确适用刑法依法审理有关刑事案件，规范我省的刑事审判工作，现就刑法实施中的若干具体问题提出如下意见，供全省法院内部参考，如与有关法律、司法解释的规定相抵触，应以有关法律、司法解释为准。

110.刑法第404条徇私舞弊不征、少征税款罪，以不征或者少征税款5万元为“致使国家税收遭受重大损失”的起点。

天津市高级人民法院《关于刑法分则部分条款犯罪数额和情节认定标准的意见》（2012年）

 

为准确适用刑法，根据《中华人民共和国刑法》和最高人民法院、最高人民检察院有关司法解释，结合我市经济发展和社会治安状况，现对我市办理刑事案件中涉及的刑法分则部分条款分则部分条款的犯罪数额和情节认定标准提出以下意见：

53.徇私舞弊不征、少征税款罪

税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第四百零四条规定的“致使国家税收遭受重大损失”

（一）徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计数额在10万元以上不满50万元的；

（二）上级主管部门工作人员指使税务机关工作人员徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计数额在10万元以上不满50万元的；　　（三）徇私舞弊不征、少征应征税款数额虽未达到前两项规定的标准，但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的；

（四）其他致使国家税收遭受重大损失的情形。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第四百零四条规定的“造成特别重大损失”：

（一）徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计数额在50万元以上的；

（二）上级主管部门工作人员指使税务机关工作人员徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计数额在50万元以上的；

（三）徇私舞弊不征、少征应征税款数额虽未达到前两项规定的标准，但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的；

（四）其他致使国家税收遭受特别重大损失的情形。

 

案例精选

最高人民检察院公报1999年第6号 曹旭光受贿、徇私舞弊不征、少征税款案

 

【争议焦点】    

1.因受贿而徇私舞弊不征、少征税款应认定为一罪还是数罪？    

【案例要旨】    

行为人收取他人贿赂后，应请托人的要求徇私舞弊对相应人员不征、少征税款，损害了国家利益，应构成犯罪。行为人利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，触犯了刑法第三百八十五条的受贿罪，同时行为人身为税务人员徇私舞弊不征、少征税款也触犯了刑法第四百零四条徇私舞弊不征、少征税款罪。对于这种有牵连关系的手段和目的行为，在定罪量刑上，除因受贿而获徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、执行判决裁定失职罪，依据刑法第三百九十九条第四款，应按处罚较重的罪定罪量刑外，刑法对此类犯罪并没有特殊规定。因此受贿而徇私舞弊不征、少征税款应按数罪定罪量刑。

【案情简介】

被告人　曹旭光，男，49岁，捕前系上海市浦东新区税务稽查大队四队稽查员。

曹旭光一案由上海市浦东新区检察院立案侦查，1998年9月4日以受贿罪、徇私舞弊不征、少征税款罪，向浦东新区人民法院提起公诉。起诉书认定案件事实如下：

1997年10月7日，上海市浦东新区税务稽查大队四中队稽查员曹旭光、吴滨根据单位安排，对群众举报上海和力建材有限公司（以下简称和力公司）偷逃税问题进行突击稽查，查获内销进口建材不入账的四本自制收据，计35．6万余元。据此，曹于10月28日制作了浦税（97）字第队4－23号签报，作出了补交税款、滞纳金及罚款共计23．7万元的处理，至同年11月21日上述税款收缴入库完毕。11月26日，浦东新区税务案件侦查室又将该室收到的和力公司偷逃税的举报材料移送至稽查大队，因被告人曹旭光谎称对和力公司偷逃税问题未处理结束，致使该材料再次转入曹手中。曹旭光在查阅该举报材料时，发现和力公司经理刘某某在中国银行浦东分行的存放账外销售款的存折及有关单据复印件，意识到和力公司偷逃税问题十分严重。对此情况，被告人曹旭光既不向领导汇报，又不进行查处，而于当晚私自打电话与和力公司会计金某某联系，以举报材料中反映的问题相要胁，向其索要20万元人民币，并许诺满足曹的要求后对举报材料反映的问题不予查处。同时约定次日在黄金海岸大酒店面谈。和力公司经理刘某某同意花钱平息此事，于是次日晚，曹旭光携带举报材料与其个人注册的上海顺天物资公司雇员王照明到黄金海岸大酒店与和力公司总经理助理杨某某见面，出示举报材料给杨青，声称该材料举报和力公司不入账的销售款有五、六百万人民币，补税加罚款要有一、二百万。之后，曹旭光即向该公司会计金某某索要20万元人民币，称给其朋友做生意用。曹又指使王照明与和力公司会计金某某商定，由王照明虚开一张销售发票给和力公司，和力公司支付相应金额的支票给王照明。达成上述交易后，被告人曹旭光又通知和力公司总经理助理杨某某等到税务稽查大队作笔录。曹在对杨等作笔录时故意回避举报材料内容，只重复了已签报的内容。事后，曹旭光将笔录装入原签报案卷，将新移送来的举报材料藏匿，并向领导谎称由税侦室移送来的材料无新内容，仍按原签报处理，掩盖了其不征税款的事实。1997年12月被告人曹旭光将和力公司开具的16．34万元转账支票打人其个人的顺天物资公司在银行的账户上。由于曹旭光按事前与和力公司的约定，隐藏了该公司偷逃国税的举报材料，对该公司偷逃国税的行为不予查处，致使不征应征税款人民币37万余元。

【法院观点】

1998年10月11日，浦东新区人民法院对本案进行公开审理。审理认为检察机关指控被告人曹旭光罪名成立。依据《中华人民共和国刑法》第四百零四条、三百八十五条之规定，以受贿罪判处被告人曹旭光有期徒刑十一年，并处人民币1．4万元；以徇私舞弊不征、少征税款罪判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产人民币1．4万元。赃款人民币予以没收。

一审宣判后，被告人曹旭光不服，提出上诉。上海市中级人民法院二审审理认为，一审判决事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。裁定：驳回上诉，维持原判。    

《刑事审判参考》第809号案例 杜战军徇私舞弊不征税款、受贿案

 

【摘要】

如何把握徇私舞弊不征税款罪的构成要件及税收损失数额的认定？

（一）徇私舞弊不征税款罪.的对象要件——所涉财产属于应征税款；（二）徇私舞弊不征税款罪的行为要件——一是否利用职务之便徇私舞弊；（三）徇私舞弊不征税款罪的税收损失数额认定——以实际取得额为计算基础。

杜战军徇私舞弊不征税款、受贿案

一、基本案情　　

宜兴市检察院以杜战军犯徇私舞弊不征税款罪、受贿罪，向法院提起公诉。　　

杜战军对公诉机关指控的犯罪事实及罪名未提出异议。其辩护人基于以下理由请求对杜战军减轻处罚：（1）杜战军不构成徇私舞弊不征、少征税款罪；（2）对杜战军犯受贿罪没有异议，但对受贿数额有异议；（3）杜战军有自首和立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚；（4）案发后杜战军主动退赃。　　

法院经公开审理查明：　　

（一）关于徇私舞弊不征税款事实　

2006年12月，杜战军时任江苏省宜兴市地方税务局第二税务分局管理一股股长，负责对辖区范围内的企业和个人进行纳税评估。1997年4月，江苏全能机电仪表设备有限公司成立，公司性质为有限责任公司，注册资本人民币（以下币种同）1000万元，钱盘华任法定代表人。1999年4月，周听华出资20万元受让200方元股权，占20%股份。2002年1月，江苏全能机电仪表设备有限公司变更为江苏全能机械设备有限公司（以下简称全能机械公司）。2008年6月、12月，全能机械公司先后三次增资，注册资本增加到137000万元，周听华的注册资本从200万元增加到1400万元，仍占20%股份，但均未实际出资。　

2009年4月，周听华与钱盘华等达成股权转让协议，协议约定：周听华将公司20%的股份以1200万元分别转让给葛渚中、钱盘华、张建平，葛渚中、钱盘华、张建平转让款于2009年5月8日、2010年5月8日和2011年5月8日之前分3次付清（每年支付400万元，至案发已支付800万元）。2009年6月，周听华在得知其转让股权的溢价部分要缴纳个人所得税后，至杜战军家中送给杜5万元，并将其存在股权转让溢价的情况告诉了杜战军，要求杜战军为其在缴纳个人所得税上提供帮助。杜战军明知周听华转让股权存在溢价，不认真履行职责，仅在事后安排相关人员对全能机械公司财务账面情况进行例行检查，既未对此作深入调查，也未将此情况向领导报告，至案发时致使国家税收遭受损失156万元。　　

案发后，周听华向宜兴市人民检察院退出应缴税款156万元。　　

（二）关于受贿事实　　

2008年9月至2010年年底，杜战军利用其担任江苏省宜兴市地方税务局第二税务分局管理一股股长的职务便利，在负责宜兴市丁蜀镇相关单位和个人纳税评估、税牧征管等工作中，为他人谋取利益，先后13次收受他人财物，合计39.512万元。2011年3月8日，宜兴市人民检察院根据群众举报，在未确定犯罪嫌疑人的情况下对宜兴市地方税务局有关人员以涉嫌徇私舞弊不征、少征税款罪立案侦查。被告人杜战军在接受调查过程中，主动交代了司法机关尚未掌握的上述徇私舞弊不征税款、受贿事实。　　

案发后，杜战军检举揭发他人犯罪，经查证属实；其亲属代其向宜兴市人民检察院退出非法所得40万元。宜兴市人民法院经审理认为，被告人杜战军身为国家税务机关工作人员，非法收受他人钱款后，不认真履行职责，不征应征税款156万元，致使国家税收遭受特别重大损失；同时利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人给予的钱款39万余元，其行为分别构成徇私舞弊不征税款罪和受贿罪，依法应当数罪并罚。杜战军在司法机关对其调查过程中，如实供述了司法机关尚未掌握的徇私舞弊不征税款和受贿的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；杜战军归案后，检举他人犯罪，且经查证属实，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。案发后，杜战军的亲属为其退出全部赃款，且庭审中杜战军亦能自愿认罪，依法可对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第四百零四条，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第六十九条，第六十七条第一款，第六十八条第一款，第六十四条之规定，宜兴市人民法院以被告人杜战军犯徇私舞弊不征税款罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币二十万元；决定执行有期徒刑七年，并处没收财产人民币二十万元；杜战军受贿所得赃款予以没收，上缴国库。　　

一审宣判后，杜战军不服，以具有新的检举揭发情况、请求判处为由提出上诉。　　

法院经公开审理认为，上诉人杜战军身为国家税务机关工作人员，收受他人钱款后，不认真履行职责，不征应征税款156万元，致使国家税收遭受特别重大损失；同时，杜战军利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人钱款39万余元，其行为分别构成徇私舞弊不征税款罪和受贿罪，应当数罪并罚。杜战军在司法机关对其一般性调查过程中，如实供述司法机关尚未掌握的徇私舞弊不征税款和受贿的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；杜战军在一审期间具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。案发后，杜战军的亲属为其退出全部赃款，可视为杜战军有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。杜战军在二审审理期间检举他人犯罪，尚未得到查实，故不能认定为有立功表现；原审法院综合考虑杜战军的犯罪数额，以及自首、立功、认罪态度等情节，所作量刑适当；根据杜战军的犯罪事实及情节，不具备适用缓刑的条件。故杜战军及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。　

二、主要问题　　

如何把握徇私舞弊不征税款罪的构成要件及税收损失数额的认定？　　

三、裁判理由　　

本案的争议焦点在于个人股权转让过程中是否存在应征税款，对此问题的认识直接影响到被告人杜战军是否存在渎职行为的认定。审理过程中，对个人股权转让过程中是否存在应征税款问题形成了两种意见。第一种意见认为，杜战军虽然明知全能机械公司股东周听华有转让股权的行为，但周听华的股权本身价值（即按此股权比例对应的资产额）高于实际转让所得，其在个人股权转让中没有实际收益，不需要缴纳个人所得税，因此，杜战军不存在渎职行为。第二种意见认为，税法规定的征税对象之一——财产转让所得包括个人股权转让所得，在实践中应当考察股权转让所得与实际出资之间是否有差额，而非考察股权转让所得与股权本身价值之间是否有差额。杜战军明知他人在股权转让中有收益而不予征税，即构成徇私舞弊不征税款罪。我们同意第二种意见，理由如下：　　

（一）徇私舞弊不征税款罪.的对象要件——所涉财产属于应征税款　

个人转让股权所得属于税法规定的应征税款的范围。《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第八条对各项个人所得的范围作了明确规定，其中第九项规定：“财产转让所得，是指个人转让有价证券、股权、建筑物、土地使用权、机器设备、车艏以及其他财产取得的所得。”《国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》（国税函（2009）285号）第一条规定：“股权交易各方在签订股权转让协议并完成股权转让交易以后至企业变更股权登记之前，负有纳税义务或代扣代缴义务的转让方或受让方，应到主管税务机关办理纳税（扣缴）申报……”可见，相关税法已经明确个人转让股权所得属于征税范围。但这里的征税对象应当理解为转让股权后获得的实际收益，即股权转让所得与实际投资的差额。本案中，周听华最初以20万元取得江苏全能机械公司20%的股权（200万元），后公司先后三次增资至7000万元，周听华仍占有20010股权，价值1400万元，后周以1200万元的价格转让其股权。我们认为，个人终止投资并将股权转让给他人，其股权转让所得与实际出资的差额部分，属于个人应纳税所得。周听华转让所得为1200万元，实际出资额为20万元（周听华在公司三次增资中均未实际出16资），在未补充出资及缴纳相关税费的情况下，两者之间的差额即为应纳税所得。至于周听华对其他股东是否负有补充缴纳出资义务，并不影响其个人所得税的缴纳。　

（二）徇私舞弊不征税款罪的行为要件——一是否利用职务之便徇私舞弊　　

税务工作人员的徇私舞弊行为必须利用职务之便进行，即税务工作人员必须利用职权或者与职务有关的便利条件。徇私舞弊不征应征税款的行为可能出现在税收征管的各个环节，如税务登记、账簿凭证管理、纳税申报、税款征收以及税务检查等环节，税务工作人员只要在上述环节中违背事实法律，滥用征管职权，擅自减少应纳税额等，都是徇私舞弊行为。值得注意的是，徇私舞弊不征税款罪的行为方式属于不作为。本案中，杜战军作为江苏省宜兴市地税局第二税务分局管理一股的股长，其工作职责包括对辖区内的企业及个人进行纳税评估，即检查纳税人有无未进行纳税申报的情况。如果在评估企业税务情况过程中，发现纳税人在企业账面上反映的。情况与实际情况不符，税务评估人员应当约谈纳税当事人，要求他们作出解释，如果不能排除疑点，应当移送当地地税稽查局处理。杜战军事先已经知悉周听华在股权转让过程中有实际收益的情况，但为徇私情、私利，其实下属工作人员到公司例行检查账面时，未将该情况告知下属，且在下属未发现疑点时，并未告知下属作进一步核查，最终导致国家税收遭受重大损失。可见，杜战军利用职务之便以不作为形式实现其不征税款目的的行为，符合徇私舞弊不征税款罪的特征。　　

（三）徇私舞弊不征税款罪的税收损失数额认定——以实际取得额为计算基础　　

根据相关规定，股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现的，转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税。在计算徇私舞弊不征税款罪造成的税款损失时，要以纳税人已经实现的实际所得额作为基础。本案中，周听华转让股权时双方约定的转让款为1200万元，但至本案案发时周听华实际取得转让款为800万元，尚有400万元未实际取得。公诉机关指控杜战军徇私舞弊不征应征税款236万元，其计算基础是周听华应当得到的股权转让款1200万元与周听华实际投入的20万元的差17额，即（1200-20）万元×20%（税率）=236万元。而一审法院认为，应当以周听华已经实现的转让所得数额800万元扣减20万元出资额的差额来计算其应纳税额更为科学合理，故周听华实际造成国家损失的税款应当扣除其未取得的400万元应纳税额部分，由此计算的实际损失为156万元，即（800-20）万元×20%=156万元。我们认为，一审法院所认定的损失数额是正确的。