第四百一十二条第一款 商检徇私舞弊罪

条文内容

第四百一十二条第一款 内容

 

第四百一十二条 国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊，伪造检验结果的，处五年以下或者；造成严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑

前款所列人员严重不负责任，对应当检验的物品不检验，或者延误检验出证、错误出证，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

 

罪名精析

释义阐明

 

本条是关于商检徇私舞弊罪和商检失职罪及其处罚的规定。共分两款。

第一款是关于国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊，伪造检验结果的犯罪及其处罚的规定。

根据本款规定，构成本罪的主体为国家商检部门、商检机构的工作人员。“国家商检部门、商检机构的工作人员”是指在国务院设立的进出口商品检验部门中，从事进出口商品检验工作的人员以及在国家商检部门设在各地的进出口商品检验机构中管理所辖地区的进出口商品检验工作的人员。根据本款规定，上述人员如果在工作中为徇亲友私情或者牟取其他私利，实施了对报检的进出口商品伪造与事实不符的检验结果的行为，即构成本罪。“伪造检验结果”是指对明知是不合格的商品故意出具检验合格证明；或者对明知是合格的商品故意出具不合格的检验证明。目前，检察机关掌握国家商检部门、商检机构的工作人员涉嫌在商品检验过程中，为徇私情、私利，对报检的商品采取伪造、变造的手段对商检的单证、印章、标志、封识、质量认证标志等作虚假的证明或者出具不真实的结论，包括将送检的合格商品检验为不合格，或者将不合格检验为合格等行为的，予以立案。

根据本款的规定，对构成本款之罪的行为人，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。“造成严重后果”是指因伪造检验结果，致使不合格或残损短缺的进出口商品进出口，造成国家利益遭受严重损失或致使外方向我方索赔，造成严重损失的情形。

构成要件

一、概念及其构成

商检徇私舞弊罪，是指国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊，故意伪造检验结果的行为。  

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是国家进出口商品检验部门、机构的正常活动及国家其他有关机关的正常活动。进出口商检验制度既是一种国际惯例，同时对于保证进出口商品的质量，维护对外贸易有关各方的合法权益，促进对外经济贸易关系的顺利发展具有重要作用。从事进出口商品检验工作的人员责任重大，如果徇私舞弊，致使不合格的商品进口或出口，或者合格的商品不能进口或出口，就会损害我国的经济利益，破坏对外经贸关系，甚至影响我国的国际声誉。  

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊，故意伪造检验结果的行为。  

徇私舞弊，伪造检验结果，是指行为人明知商检制度和我国《进出口商品检验法》等法律、法规有关商品检验的规定，却为图私利、徇私情，有法不依，有章不循，滥用职权，违背事实，作黑白颠倒的商检结果或者出具虚假的商品检验证单的行为。行为的表现形式多种多样，如对不合格的商品作检验合格的结果，对合格的商品作检验不合格的结果；为出具检验证书更换检验标的物；或者直接篡改检验证书；等等。本罪是行为犯，只要行为人实施了伪造检验结果的行为，就己经侵犯了国家的进出口商检制度，构成犯罪既遂。造成严重后果，只是加重法定刑的问题。  

根据2006年7月26日公布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准》的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：  

1.采取伪造、变造的手段对报检的商品的单证、印章、标志、封识、质量认证标志等作虚假的证明或者出具不真实的证明结论的；

2.将送检的合格商品检验为不合格，或者将不合格商品检验为合格的；

3.对明知是不合格的商品，不检验而出具合格检验结果的；

4.其他伪造检验结果应予追究刑事责任的情形。

（三）主体要件

本罪的主体为特殊主体，即国家商检部门、商检机构的工作人员。所谓国家商检部门，是指国务院商品检验部门，即国家进出口商品检验局。所谓商检机构，是指国家商检部门设在各地的进出口商品检验机构，即各省、市、自治区进出口商品检验局。应当注意的是，在国家商检部门或商检机构指定的检验机构中工作的人员，如果有徇私舞弊，伪造检验结果的行为，也应以本罪论处。所谓国家商检部门或商检机构指定的检验机构，是指国家商检局指定的关于专门从事进出口商品检验的法人机构，如中国进出口商品检验总公司及其分公司，以及由于某些商品具有特殊性，一般检验机构很难从事这项检验工作，国家指定的专门负责对特殊进出口商品进行检验的有关机构，如进出口药品的检验由卫生部指定的药品检验部门办理；进出口食品的卫生检验和检疫由食品卫生检验机构办理；计量器具的检验由计量部门办理；进出口锅炉及压力容器的检验由劳动和社会保障部锅炉压力容器安全监察部门办理；船舶、主要船用设备及材料、集装箱的船舶规范检验由交通部船舶规范检验机构办理等等。  

（四）主观要件

本罪在主观方面只能由故意构成，过失不构成本罪。虽为故意但不徇私，而滥用职权伪造、出具虚假商检结果的，如果造成公共财产、国家和人民利益重大损失，则应以定罪。至于其动机，有的是为了帮助亲朋好友，有的是泄愤报复，有的是讨好上级，有的是为了女色等等。动机如何，不会影响本罪成立。  

认定要义

一、罪与非罪的认定

认定商检徇私舞弊罪应当注意把握本罪成立的要件。行为人只要出于徇私的动机，伪造检验结果的，即可成立本罪，并不要求损害结果的发生。至于造成严重后果的，则构成本罪的结果加重犯。在最高人民法院出台相关司法解释之前，审判实践中把握本罪的罪与非罪的界限时，可以参考《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对本罪立案追诉的标准来认定是否达到定罪标准。

二、行为人收受贿赂后又实施本罪行为的，同时触犯本罪与，属牵连犯，应择一重罪从重论处。

三、行为人如果与分子共谋，为其伪造检验结果，帮助进行走私的，则又触犯走私罪，对之应择重罪以走私罪的共犯论处。当然，即使不构成走私罪，亦可构成本罪。

 

定罪标准

立案标准

 

根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2006年7月26日起施行高检发释字〔2006〕2号）

　一、渎职犯罪案件

（二十四）商检徇私舞弊案（第四百一十二条第一款）

商检徇私舞弊罪是指出入境检验检疫机关、检验检疫机构工作人员徇私舞弊，伪造检验结果的行为。

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1.采取伪造、变造的手段对报检的商品的单证、印章、标志、封识、质量认证标志等作虚假的证明或者出具不真实的证明结论的；

2.将送检的合格商品检验为不合格，或者将不合格商品检验为合格的；

3.对明知是不合格的商品，不检验而出具合格检验结果的；

4.其他伪造检验结果应予追究刑事责任的情形。

三、附则

（一）本规定中每个罪案名称后所注明的法律条款系《中华人民共和国》的有关条款。

（二）本规定所称“以上”包括本数；有关犯罪数额“不满”，是指已达到该数额百分之八十以上的。

（三）本规定中的“国家机关工作人员”，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。

（四）本规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。

有下列情形之一的，虽然有债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为已经造成了经济损失：（1）债务人已经法定程序被宣告破产，且无法清偿债务；（2）债务人潜逃，去向不明；（3）因行为人责任，致使超过诉讼时效；（4）有证据证明债权无法实现的其他情况。

直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。移送审查起诉前，及其亲友自行挽回的经济损失，以及由司法机关或者犯罪嫌疑人所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，不予扣减，但可作为对犯罪嫌疑人从轻处理的情节考虑。

（五）本规定中的“徇私舞弊”，是指国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为。

（六）本规定自公布之日起施行。本规定发布前有关人民检察院直接受理立案侦查的国家机关工作人员渎职和利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件的立案标准，与本规定有重复或者不一致的，适用本规定。

对于本规定施行前发生的国家机关工作人员渎职和利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》办理。

根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（１９９９年９月１６日起施行高检发释字１９９９－２号）

二、渎职犯罪案件

（二十二）商检徇私舞弊案（第４１２条第１款）

商检徇私舞弊罪是指国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊，伪造检验结果的行为。

国家商检部门、商检机构的工作人员涉嫌在商品检验过程中，为徇私情、私利，对报检的商品采取伪造、变造的手段对商检的单证、印章、标志、封识、质量认证标志等作虚假的证明或者出具不真实的结论，包括将送检的合格商品检验为不合格，或者将不合格检验为合格等行为的，应予立案。

　四、附则

（一）本规定中每个罪案名称后所注明的法律条款系《中华人民共和国刑法》的有关条款。

（二）本规定中有关犯罪数额“不满”，是指接近该数额且已达到该数额的百分之八十以上。

（三）本规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。

（四）本规定中有关案中的“非法活动”，既包括犯罪活动，也包括其他违法活动。

（五）本规定中有关贿赂罪案中的“谋取不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。

（六）本规定中有关案中的“国有资产”，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。

（七）本规定自公布之日起施行。本规定发布前有关人民检察院直接受理立案侦查案件的立案标准，与本规定有重复或者不一致的，适用本规定。

 

量刑标准

 

1.犯本罪的，犯五年以下有期徒刑或者拘役；

2.造成严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。  

“造成严重后果”，是本罪的加重处罚情节，司法实践中，一般是指致使不合格的商品进口或者出口，给国家利益造成严重损失，如进口的商品因不合格给国家造成严重经济损失，或者因出口的商品不合格，外方向我索赔致使我方赔偿数额巨大等情形。

3.行为人受贿后伪造检验结果，且受贿行为成犯罪的，应以商检徇私舞弊罪和受贿罪数罪并罚。

解释性文件

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年5月4日施行 法释〔2013〕12号）

 

第十六条 负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，同时构成食品监管和徇私舞弊不移交刑事案件罪、商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等其他渎职犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，不构成食品监管渎职罪，但构成前款规定的其他渎职犯罪的，依照该其他犯罪定罪处罚。

负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施危害食品安全犯罪行为，同时构成渎职犯罪和危害食品安全犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

最高人民检察院、国家质量监督检验检疫总局《关于在查处和预防渎职等职务犯罪工作中加强联系协作的若干意见(暂行)》的通知（2007年10月12日施行 高检会〔2007〕6号）

 

为加强人民检察院与质检行政主管部门之间的协作配合，及时查处和预防涉及质检部门工作人员的渎职等职务犯罪，依据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国》和国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，提出以下意见：

一、各级人民检察院与各级质检部门建立惩治与预防渎职等职务犯罪联席会议制度。最高人民检察院主管侦查工作的副检察长、渎职侵权检察厅、反贪污贿赂总局和职务犯罪预防厅的负责同志，国家质量监督检验检疫总局分管领导同志、法规司、通关业务司、执法督查司、驻总局监察局负责同志为最高人民检察院和国家质检总局联席会议成员。双方各确定一名联络员，负责日常工作的联系和筹办联席会议事务。地方各级人民检察院和地方各级质检部门都要建立相应的联席会议制度。

二、联席会议每年召开一次例会，由人民检察院和质检部门轮流主持。遇有需要及时研究和协调的事项，经一方提议可随时召开。人民检察院和质检部门日常工作中如需沟通情况、讨论问题、协调案件，经协商可及时召开工作层面的联系会议。

三、联席会议的主要内容包括：相互通报涉及质检部门工作人员违法犯罪的形势，分析新情况、新问题；通报惩治和预防职务犯罪工作的情况；研究解决协作中出现的重大问题；研究阶段性工作重点、措施等。工作层面的联系会议主要解决工作中的具体问题和重要案件的查处工作。

四、各级人民检察院查办质检部门工作人员渎职等职务犯罪案件的个案情况应及时向同级质检部门进行通报。同时，利用计算机信息管理技术，积极探索建立“网上衔接，信息共享”机制，推进行政执法与刑事司法衔接工作。

五、县级以上质检部门对本部门工作人员触犯刑法有关规定、涉嫌渎职等职务犯罪及利用职权实施的其他犯罪、依法需要追究刑事责任的案件或线索，应当向同级人民检察院移送；发现其他国家机关工作人员涉嫌渎职等职务犯罪线索的，应当向同级人民检察院举报。

六、质检部门向人民检察院移送的案件或者案件线索，主要是指涉及以下罪名的案件：

(一)刑法第九章规定的国家机关工作人员渎职犯罪，包括：

1．滥用职权罪(刑法第397条)；

2．(刑法第397条)；

3．徇私舞弊不移交刑事案件罪(刑法第402条)；

4．传染病防治失职罪(刑法第409条)；

5．商检徇私舞弊罪(刑法第412条)；

6．商检失职罪(刑法第412条)；

7．动植物检疫徇私舞弊罪(刑法第413条)；

8．动植物检疫失职罪(刑法第413条)；

9．放纵制售伪劣商品犯罪行为罪(刑法第414条)；

10．帮助犯罪分子逃避处罚罪(刑法第417条)。

(二)刑法第八章规定的国家工作人员贪污贿赂犯罪，以及国家机关工作人员利用职权实施的其他犯罪。

七、质检部门向人民检察院移送的案件或者案件线索，包括以下材料：

(一)涉嫌犯罪案件移送书；

(二)举报材料；

(三)违法行为调查报告；

(四)有关检验报告或者鉴定结论；

(五)有关文书资料和有关涉嫌犯罪的材料；

(六)音像资料；

(七)其他应当移送的证明资料。

人民检察院可以要求移送案件的质检部门补充上述材料和证据。

八、人民检察院对质检部门移送的案件或者案件线索，应当及时进行审查或者初查，决定是否立案。对决定立案的，应当及时将立案情况通报移送单位；对决定不予立案的，应当制作不立案通知书，写明不立案的原因和法律依据，送达移送案件的质检部门，并退还有关材料。

九、质检部门对人民检察院不立案决定有异议的，可以在收到不立案通知书后五日内要求做出不立案决定的人民检察院复议。人民检察院应当在收到要求复议意见书后七日内做出复议决定。

质检部门对复议决定不服的，可以在收到复议决定书后五日内向上一级人民检察院提请复核。上一级人民检察院应当在收到提请复核意见书后十五日内做出复核决定。对于原不立案决定错误的，应当及时纠正，并通知做出不立案决定的下级人民检察院执行。

十、人民检察院不予立案，或者在立案后经侦查做出撤销或者不起诉决定的案件，认为需要追究党纪政纪责任的，应当提出检察建议连同有关材料一起移送相应质检部门的纪检监察机关处理，并通知移送案件的质检部门。

十一、各级人民检察院受理涉及质检部门工作人员涉嫌职务犯罪的举报后，经审查或者初查，排除犯罪嫌疑，但涉及违纪问题的，应当及时按干部管理权限向相应的质检部门纪检监察机关移送。

十二、质检部门在执法监督过程中，认为存在国家机关工作人员职务犯罪的，可以邀请同级人民检察院参加相关调查工作或者案件讨论，受到邀请的人民检察院应当及时派员参加。

十三、人民检察院查办质检部门工作人员渎职等职务犯罪案件时，根据需要可以邀请同级或上一级质检部门派员协助调查，或者调取作为证据使用的、查办案件所需的相关材料，或者就政策性、专业性的问题提出咨询请求、提请做出鉴定。受到邀请、调取、咨询或者提请的质检部门应当予以协助配合。

十四、各级质检部门举行重大执法检查活动，可以邀请同级人民检察院派员参加；开展重大违法案件的调查工作，也可以邀请同级人民检察院派员参加。参加检查、调查工作的检察人员在检查组或调查组的统一安排下了解被查事项的情况，可以查阅、复制、调取有关资料，对发现的违法事实以及适用法律问题发表意见，但不得干预或者代替检查组或调查组的工作。

十五、各级人民检察院和质检部门在实际工作中要切实加强沟通和配合，共同做好惩治和预防渎职等职务犯罪工作。召开的相关工作会议，可以邀请同级对方单位派员参加，及时交换相关信息资料；对质检部门带有典型和倾向性的问题可以共同组织专题调研，针对存在的问题提出和制定预防职务违法犯罪的措施；结合典型案例，以案释法，进行警示教育，提高干部防范渎职等职务犯罪的自觉性；制定涉及职务犯罪的有关规范性文件时，事前应征求对方意见，有意见分歧的，共同协商研究解决；各方进行干部培训时，可以邀请对方单位业务骨干为本单位培训进行授课，讲授专业工作和法律法规知识，以提高干部的业务工作能力和执法水平。

十六、本意见自印发之日实施。各级人民检察院和各级质检部门在实施过程中遇到的问题，应当及时协商解决，必要时向各自上级机关反映。

 

最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2006年7月26日施行 高检发释字〔2006〕2号）

 

（二十四）商检徇私舞弊案（第四百一十二条第一款）

商检徇私舞弊罪是指出入境检验检疫机关、检验检疫机构工作人员徇私舞弊，伪造检验结果的行为。

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1.采取伪造、变造的手段对报检的商品的单证、印章、标志、封识、质量认证标志等作虚假的证明或者出具不真实的证明结论的；

2.将送检的合格商品检验为不合格，或者将不合格商品检验为合格的；

3.对明知是不合格的商品，不检验而出具合格检验结果的；

 

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释（2002年12月28日施行）

 

全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第九章渎职罪主体的适用问题，解释如下：

在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

 

最高人民检察院关于印发《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》的通知（2002年1月1日施行 高检发〔2001〕13号）

 

各省、自治区、直辖市人民检察院，军事检察院，新疆生产建设兵团人民检察院：

为加强办案工作指导，加强渎职侵权案件管理工作，高检院根据修订刑法和《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，制定了《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》，已于2001年7月20日经最高人民检察院第九届检察委员会第九十二次会议通过现印发给你们，自2002年1月1日起施行。施行过程有何问题和建议，请及时报告高检院。

二十二、商检徇私舞弊案

（一）重大案件

1.造成直接经济损失五十万元以上的；

2.徇私舞弊，三次以上伪造检验结果的。

（二）特大案件

1.造成直接经济损失一百万元以上的；

2.徇私舞弊，五次以上伪造检验结果的。

 

证据规格

第四百一十二条第一款 证据规格

 

第一节，犯罪主体证据标准

一、自然人

（一）证明自然人犯罪主体的公诉证据标准

证明自然人犯罪主体的公诉证据有:

1.个人身份证据

（1）居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证

（2）户口簿、微机户口卡或公安部门出具的户籍证明等

（3）个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表

（4）医院出生证明

（5）犯罪嫌疑人、被告人的供述

（6）有关人员，（如亲属、邻居等）关于犯罪嫌疑、被告人情况的证言

通过以上证据证明:自然人的姓名，（曾用名）、性别、出生年月日、居民身份证号码、民族、籍贯、出生地、职业、住所地等情况

2.前科证据

（1）刑事判决书、裁定书

（2）释放证明书、证明书

（3）不起诉决定书

（4）行政处罚决定书

（5）其他证明材料

（二）收集、审查、判断自然人犯罪主体证据需要注意的问题

1.居民身份证、工作证等身份证明文件的核实对居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证的真实性存在疑问，如有其他证据能够证明犯罪嫌疑人、被告人真实情况的，可根据其他证据予以证明，现有证据无法证明的，应向证明身份文件上标明的原出具机关予以核实，原机关已撤销或者变更导致无法核实的，应向有权主管机关核查，经核查证明材料不真实的，应当向犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地的公安机关、原用人单位调取证据，犯罪嫌疑人、被告人的真实姓名、住址无法查清的，应按其绰号或自报情况起诉，并在起诉书中注明，被告人自报姓名可能造成损害他人名誉、败坏道德风俗等不良影响的，可以对被告人进行编号并按编号制作起诉书，同时在起诉书中附具被告人的照片，犯罪嫌疑人、被告人认为公安机关提取的法定书证（户口簿、身份证等）所记载的个人情况不真实，但没有证据证明的，应以法定书证为准

对于年龄有争议的，一般以户籍登记文件为准，出生原始记录证明户籍登记确有错误的，可以根据原始记录等有效证据予以认定，对年龄有争议，又缺乏证据的情况下可以采用，“骨龄鉴定法”，并结合其他证据予以认定，其他证据包括:能够证明犯罪嫌疑人、被告人出生时间、年龄的证言，如接生人、邻居、亲友等，个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表中有关年龄的证明，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等

通过上述证据的收集和固定，证明犯罪嫌疑人、被告人行为时系年满十六周岁，（或十四周岁，如果罪行严重可能判处的要收集其行为时是否年满十八周岁）、具有相应的自然人，符合犯罪的主体要件

司法实践中，经常发生犯罪嫌疑人、被告人或其亲友通过伪造、变造身份证明以减少犯罪嫌疑人、被告人实际年龄的情况，可能影响罪与非罪、罪轻与罪重的认定，对此要努力收集上述各项证据，由此判明其真实年龄，同时，要注意发现身份证明上是否有涂改的痕迹，必要时进行文证痕迹鉴定以甄别真伪

2.国籍的认定

审查起诉犯罪案件时，应当查明犯罪嫌疑人、被告人的国籍，外国人的国籍，以其入境时的有效证件证明，对于没有护照的，可根据边民证认定其国籍，此外，根据有关国家有权管理机关出具的证明材料，（同时附有我国司法机关的《委托函》或者能够证明该证据取证合法的证明材料）也可以认定其国籍，国籍不明的，可商请我国出入境管理部门或者我国驻外使领馆予以协助查明，无法查明国籍的，以无国籍人论，无国籍人按外国人对待

3.刑事责任能力的确定

犯罪嫌疑人、被告人的言行举止反映其可能患有精神性疾病的，应当尽量收集能够证明其精神状况的证据，证言可作为证明犯罪嫌疑人、被告人刑事责任能力的证据经查，不能排除犯罪嫌疑人、被告人具有精神性疾病可能性的，应当作司法精神病鉴定

二、特殊主体

（一）证明“国家机关工作人员”的公诉证据标准

1.国家机关工作人员所在的单位性质

（1）机关、人民团体法人代码，国有资产登记表等

（2）公司、企业、事业单位的营业执照等相关证明材料

（3）其他证明犯罪对象系公共财物、国有财物或本单位财物的证明材料，如国有企业或国有控股的证明

2.证明是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的证据

（1）身份证明:法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员，（如实际经营者、财务主管、会计人员等）的职务身份的证据，包括人事部门或组织部门的任职证明，（包括任职时间、职务、职责）、国家公务员登记表、职工登记表、技术等级证等

（2）职责证明:依法从事公务人员从事公务的法律依据，如有关单位出具的委派其从事公务或委托其管理、经营国有财产的证明，包括任命书、推荐书、协议书、合同、批示、批复、会议记录等材料，规定从事公务活动范围的公司章程，实际履行职责情况的相应证据

3.证明直接负责的主管人员和其他直接责任人员的个人身份的证据，参照本节“一、自然人”的有关规定

（二）证明“受委托从事公务人员”的公诉证据标准

重点查明委托机关、委托事项及权限、委托期限等内容，通过上述证据证明，国家机关工作人员或受委托从事公务人员具备代表国家处理公共事务的管理权，享有法律或授权范围内的对公共财产管理、使用、收益、处分等权力，并承担应当接受公众监督的义务，以维护国家管理社会的正常秩序

实践中，对于特殊主体身份与职责不相符的情况，应当注意收集相应证据予以补足以证实行为人实际履行职责的情况，进而判断其对于主体的特殊身份认定是否构成影响

第二节，犯罪客体公诉证据标准

一、犯罪客体与犯罪对象

犯罪客体是我国刑法保护的、为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系，它具备以下特征:

1.犯罪客体是社会关系，即人们在生产生活中所形成的人与人之间的关系

2.此种社会关系为刑法所保护，根据我国刑法规定，刑法所保护的社会关系涉及人民生活的方方面面，具体则体现为刑法分则所规定的十类社会关系

3.此种社会关系遭到犯罪行为的侵害公诉证据标准中的犯罪客体，主要是指犯罪行为所侵害的直接客体，同类客体一般只具有分类上的意义

在证明犯罪行为侵害的犯罪客体过程中，要严格区分犯罪客体与犯罪对象，犯罪对象是犯罪行为直接侵害的人或事物，在刑事立法技术上，通过对犯罪对象所反映的社会关系对犯罪现象进行了分类，但两者又有显著的区别，主要表现在:

1.犯罪对象反映的是事物的外部特征，一般可以直接感知，犯罪客体表现的是行为的内在本质，要通过人的认识、思维才能把握

2.犯罪对象是犯罪构成的选择要件，犯罪客体是犯罪构成的必备要件，犯罪必然侵害犯罪客体，却不一定侵害犯罪对象

3.犯罪客体是犯罪分类标准，犯罪对象则不是，反之，犯罪对象相同，则犯罪客体不一定相同

二、犯罪客体公诉证据标准

犯罪客体公诉证据，一般应当包括以下两个主要部分:

（一）法律依据方面的证据

法律保护此种社会关系不受非法侵害一般通过立法明文的方式予以规定，在我国有两种主要方法:

1.刑法明文保护、禁止犯罪行为侵害的社会关系

2.通过其他法律中关于“法律责任”，部分达到与刑法的必要衔接，如海关法、公司法等

（二）侵害行为方面的证据

行为人实施侵害行为方面的证据主要包括犯罪行为、危害结果、因果关系三个方面由于此种证据与犯罪客观方面的证据相重叠，且千差万别，此处不予细述

通过上述证据，证明行为人实施了危害特定社会关系的行为，触犯了刑法，并达到了应受刑罚惩罚的程度

实践中要注意，犯罪客体证据主要通过犯罪客观方面的证据予以说明，但是从逻辑上两者是一种包容关系，不应将两者简单等同

第三节，犯罪主观方面公诉证据标准

犯罪主观方面是犯罪主体实施犯罪行为时对危害行为本身、可能造成的危害结果以及危害行为与危害结果的因果关系所持的心理态度，犯罪主观方面包括故意与过失

一、认定犯罪主观方面的一般方法

司法实践中，认定犯罪主观方面，主要通过犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言、现场勘验检查笔录等证据予以综合认定，从而对犯罪嫌疑人、被告人认知能力对犯罪环境、目标的选择等方面做出综合评价，犯罪主观方面，是司法人员应用“主观见之于客观”的认识规律，对行为人主观心态做出的法律评价，犯罪主观方面直接影响着犯罪行为是否成立、犯罪行为的性质划分、刑罚处罚的档次，由于它主要来源于司法认知，且无明确的证明标准，使犯罪主观方面的认定一直是困扰司法工作的难点，单纯依据犯罪嫌疑人、被告人口供认定犯罪主观方面的现象比较普遍，近年来，伴随着打击犯罪经验的不断积累，才逐渐出现了关于犯罪主观方面认定的有关司法解释，如最高人民法院２０００年１１月通过的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等，对于非法收购的“明知”，的认定规定了客观标准，使犯罪主观方面的认定有了客观依据

二、认定犯罪主观方面的原则

在认定主观方面过程中，要坚持以下两个基本原则:

（一）证明主观方面的内容必须具有连贯性

要以“证据证明的案件的起因、发生、发展和结局”，来认定故意、过失和意外事件尤其对于案件，要结合行为人的分工、实施的具体行为等，正确认定各自的地位和作用，界定组织领导者、首要分子、、、胁从犯和教唆犯等

（二）对于主观方面的认识标准应坚持主客观相统一

对于犯罪主观方面的认识，是一个主观见之于客观的认识过程，主观认知内容，应当有相应的证据予以支持和说明，避免主观归罪，也要防止客观归罪

三、认定“明知”的证据标准

“明知”是我国刑法规定的故意，是指行为人对行为事实本身、可能造成的危害、危害行为与危害结果的关系的认识

认定明知，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析，一般而言对于“明知”，的认定，应当通过对行为人刑事责任能力情况的审查，实施侵害行为的时机、目标选择，对危害后果的处置等加以综合确认，在运用证据种类方面，主要通过犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、相关证人证言、能够反映犯罪嫌疑人、被告人犯罪意图的书证，以及现场勘验检查笔录、鉴定意见中反映案件客观情况的证据加以证明

实践中，对于常见的自然犯和法定犯，犯罪主观方面一般比较易于认定，这种认识是一般人所具有的常理性认识，即属于“知道”，或者“应当知道”范畴，一般只要具有违法性认识即可，对于特定案件，需要特定的违法性认识，但是随着有组织犯罪和跨国犯罪的发展，犯罪分工越来越细，行为人反侦查能力增强，犯罪主观方面的认定趋向于客观标准，即“推定明知”，“推定明知”，一般采用列举的方式加以规定

如何“推定明知”，相关司法解释的规定可供实践中借鉴，例如，最高人民法院，《，关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定，具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外:

1.知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的

2.没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的

3.没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的

4.没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的

5.没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的

6.协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的

7.其他可以认定行为人明知的情形

被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的“明知”的认定

第四节，影响定罪量刑情节的公诉证据标准

一、法定情节

（一）证明中止犯罪且造成损害后果的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言

4.鉴定意见等

（二）证明中止犯罪且没有造成损害后果的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言

4.鉴定意见等

（三）证明自首又有重大立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述等案发材料

2.有关检举揭发材料及其他证明犯罪嫌疑人、被告人具有重大贡献的相关证据等

（四）证明被胁迫参加犯罪的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.证人证言等

（五）证明从犯的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言等

（六）证明自首且犯罪较轻的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述与辩解

2.被害人陈述

3.证人证言

4.证明犯罪结果的鉴定意见等

（七）证明的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言

4.查获的作案工具

5.现场勘查笔录

6.相关鉴定意见等

（八）证明自首的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述

2.公安机关和相关组织接受投案、报案的受案笔录

3.公安机关的抓获经过说明、破案报告、侦查人员证言

4.陪同犯罪嫌疑人、被告人投案的亲友的证言等

5.被害人陈述

（九）证明有立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的检举揭发材料

2.根据犯罪嫌疑人、被告人检举、揭发他人犯罪的有关线索得以侦破其他案件的证明材料

3.有关组织出具的犯罪嫌疑人、被告人具有其他突出表现的证明材料等

（十）证明有重大立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的检举揭发材料

2.根据检举揭发得以侦破重大案件的证明材料

3.有关机关出具的犯罪嫌疑人、被告人具有其他重大贡献的证明材料等

（十一）证明犯罪预备的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言

4.查获的作案工具等

二、酌定情节

（一）证明犯罪嫌疑人、被告人有退赃情况的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解或要求家属帮助退赃的亲笔信函

2.亲友为犯罪嫌疑人、被告人退赃的证言

3.有关部门出具的犯罪嫌疑人退赃是否积极的证明

4.扣押物品清单等相关书证

5.司法机关向被害人或被害单位返赃的笔录

（二）证明犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度和一贯表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解，证实其口供是否具有一贯性，是否坦白，是否避重就轻

2.相关部门或人员出具的情况说明，证实犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度

3.相关部门出具的证实犯罪嫌疑人、被告人具有其他积极认罪悔罪表现的证明材料

4.有关组织出具的证明犯罪嫌疑人、被告人一贯表现的证明材料对犯罪嫌疑人的认罪态度，在每个案件中都应予以体现

（三）证明犯罪行为造成其他社会危害的证据

1.相关证人或知情人的证言

2.有关部门出具的关于犯罪对象的特殊性或社会危害程度的证明

3.其他危害结果的证明等

案例精选

吴超西等商检徇私舞弊、受贿案(2004)沪一中刑初字第119号；(2004)沪高刑终字第196号

 

【裁判要旨】

商检徇私舞弊同时受贿的，二者之间具有牵连关系。除刑法有明文规定以外，对牵连犯的处断一般应当采取数罪并罚的原则，而非从一重处断。行为人实施商检徇私舞弊等渎职犯罪行为，同时索取或收受贿赂，充足渎职罪和受贿罪两个犯罪的构成要件的，只有实行数罪并罚才能充分评价两个危害行为，而从一重处将导致同类案件量刑不平衡，轻纵犯罪。刑法第三百九十九条第四款属于刑法理论上的注意规定，不具有普遍适用的意义。

【基本案情】

2002年3月至2003年5月，被告人王芳在担任上海出入境检验检疫局检务聘用人员期间，伙同该局检务人员吴超西，利用吴超西从事受理报检、签发检验检疫通关证明等职务便利，明知报检的出境货物手续不符合规定，仍擅自签发出境货物通关单，致使126票未经检验检疫的出境货物得以在上海口岸报检通关。吴超西同时将应归档留存的报检材料退交报检人员徐礼清、吴澍镔（均另案处理）。此外，徐礼清、吴澍镔按每票人民币100元至2000元不等的数额给予被告人王芳好处费共计人民币16万余元。

【审判】

上海市第一中级人民法院认为，被告人吴超西身为国家商检机构工作人员，为徇私情，伙同受聘于国家商检机构从事公务的被告人王芳，明知报检的出境货物不符合手续，仍擅自签发出境货物通关单，致使126票未经检验检疫的出境货物得以在上海口岸报检通关，依照《中华人民共和国刑法》第四百一十二条之规定，两名被告人的行为均已构成商检徇私舞弊罪，均应判处五年以下有期徒刑或者拘役。在上述犯罪过程中，王芳系利用本人职务所形成的便利条件，通过吴超西职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，并收受请托人钱财共计人民币16万余元，其行为又构成受贿罪。王芳犯两罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应予数罪并罚。据此，以商检徇私舞弊罪判处被告人吴超西有期徒刑四年；以受贿罪判处被告人王芳有期徒刑十年，以商检徇私舞弊罪判处被告人王芳有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十年六个月；犯罪所得予以追缴。

一审宣判后，被告人王芳不服，提出上诉，称其没有伙同他人操作违规单据，吴超西让其操作的违规单据并没有126票之多；16万余元钱款是和吴超西共同受贿的；原判对其受贿量刑过重。

上海市高级人民法院经审理后认为，现有证据足以证明王芳与徐礼清、吴澍镔经商策，伙同吴超西操作违规126票单据的事实，王芳的上诉理由与本案事实不符，二审法院不予采信。在案证据尚不足以证实吴超西具有伙同王芳共同收受他人贿赂的故意和行为，但足以证实王芳收受了徐礼清、吴澍镔16万余元贿赂款的事实。王芳的上诉理由与本案事实不符，二审法院不予采信。王芳、吴超西所犯商检徇私舞弊罪，论罪应当在五年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内处刑，原判根据其在共同犯罪中所处的地位、作用，以商检徇私舞弊罪分别判处被告人吴超西有期徒刑四年、被告人王芳有期徒刑一年，应属量刑适当。王芳还收受他人贿赂16万余元，论罪应当在十年以上有期徒刑或者的量刑幅度内处刑，原判以受贿罪判处被告人王芳有期徒刑十年，并综合王芳所犯两罪的具体情节，决定执行有期徒刑十年六个月，亦无不当。上海市高级人民法院确认，原判认定被告人吴超西犯商检徇私舞弊罪，被告人王芳犯商检徇私舞弊罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉意见及原审被告人所提相关辩解与本案事实及相关法律规定不符，裁定驳回上诉，维持原判。

【评析】

一、争议问题

本案中，商检机构工作人员王芳收受贿赂，伙同在商检机构中从事公务的被告人吴超西，利用吴超西的商检职务便利，非法为他人出具虚假的商检结果，两名被告人的行为无疑成立商检徇私舞弊罪的共同犯罪。此外，王芳还收受了16万元的贿赂，同时构成受贿罪。那么，对于被告人王芳的行为应当以商检徇私舞弊罪和受贿罪两罪并罚，还是在两罪中从一重处？审判过程中曾有不同意见。第一种意见认为，行为人收受贿赂与其故意在商检过程中作虚假商检结果的行为具有牵连关系，按照牵连犯的处断原则，应当从一重处。具体到本案，因受贿为重罪，故对被告人王芳应当认定受贿罪。第二种意见认为，构成受贿罪须有为他人谋取利益要件，行为人收受好处，在商检过程中实施的徇私舞弊行为，就属于为他人谋取利益，如对商检舞弊行为再次评价，就有违禁止重复评价原则；与此同时，成立商检徇私舞弊罪要有徇私这一要件，行为人受贿即是徇私行为，如对受贿行为再次评价，同样有重复评价之嫌。因此，对被告人的行为只能在商检徇私舞弊罪和受贿罪中选其一，具体可考虑以重罪定罪处罚，因此，本案应当以受贿罪对王芳定罪处罚。第三种意见认为，行为人实施了受贿和商检徇私舞弊两个危害行为，只有数罪并罚才能对上述两个危害行为进行充分评价，故应当以商检徇私舞弊罪和受贿罪对被告人王芳数罪并罚。

二、商检徇私舞弊与受贿的关系

商检徇私舞弊罪属于刑法第九章渎职罪中的一类犯罪，实践中，行为人在实施刑法第九章所规定的渎职犯罪行为的同时，往往给他人谋取利益，并索取或收受他人给与的好处费。除有法律明文规定以外，对于行为人同时实施渎职行为和受贿行为的，应当如何处理，实践中常常存有争议。

在渎职行为与受贿并存时，要么是国家工作人员先收受贿赂，后通过滥用职权为他人谋取具体利益；要么是国家工作人员先实施渎职行为，事后索取或收受他人给与的好处。上述两种情形中，无论渎职行为在先，还是受贿行为在先，只要同时符合受贿罪和渎职罪的成罪条件，行为人都同时触犯了渎职罪和受贿罪的规定。这种情形下，渎职与受贿之间具有怎样的关系？有观点认为是法条竞合，有观点认为是想象竞合，大多数观点则认为是牵连关系。

笔者赞同二者为牵连关系的观点。牵连犯，是指犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。亦即，在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，若原因行为与结果行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯。一般认为，成立牵连犯应当满足如下几个条件：第一，行为的复数性，即行为人必须实施两个以上的故意行为。第二，行为的异质性，即数个行为必须同时触犯刑法分则所规定的不同的罪名。如果实施了两个单独的同质行为，而这两个单独的行为均构成同一犯罪的，则成立刑法理论中的连续犯，而非牵连犯。第三，行为的牵连性，即数个行为之间必须具有手段与目的或原因与结果这样的牵连关系，如果不具有牵连关系，不成立牵连犯。第四，行为目的指向同一性。数个手段行为的目的指向是同一的，都是为一个目的服务，目的行为处于支配地位。行为人渎职同时受贿的，具备了成立牵连犯所要求满足的上述四个条件。因为受贿罪和渎职罪所侵犯的犯罪客体不同，属于两种不同性质的行为，且行为人实施这两个行为的目的指向都是索取或收受财物。在行为人为了索取或收受贿赂而实施渎职行为时，受贿行为属于目的行为，渎职行为属于手段行为；在行为人先实施渎职行为，后索取或收受他人给与的贿赂的，受贿行为属于结果行为，渎职行为属于原因行为。因此，无论行为人先受贿还是先渎职，只要二者之间存在因果联系，这两个行为就具有牵连关系。

三、对牵连犯处断原则的反思

在牵连犯的处断原则方面，我国刑法理论界主要有四种不同的观点，第一种观点认为应当从一重处，这也是理论界对牵连犯处断原则的通说；第二种观点认为应当数罪并罚；第三种观点则认为，对于刑法明文规定要数罪并罚的牵连犯，应当实行数罪并罚，对于刑法无明文规定要数罪并罚的牵连犯，则应当适用从一重处的原则；第四种观点为从一重重处，即在数个具有牵连关系的罪名之间选择重的罪名并从重处罚。

在我国现行刑法中，对于具有牵连关系的数行为既有从一重处，也有数罪并罚的相关规定。立法对牵连犯处断原则规定的矛盾与不一致，导致司法实践中无所适从，有的选择从一重处，有的则数罪并罚，没有统一的标准。

对于行为人实施的数个独立的危害行为，如果各行为之间并无特殊关系，一般均应对数行为进行数罪并罚，方能对各个危害行为进行充分的否定性评价。当然，我国刑法中也有将复合危害行为规定为一罪的相关规定，典型的如盗窃并使用信用卡行为，其中包含盗窃和冒用信用卡两个要素行为，刑法规定按定罪处罚。笔者主张，除法律有特殊规定以外，对牵连犯一般应当数罪并罚，而不能单纯从一重处，主要基于如下几点理由：

首先，牵连犯中行为人实施了符合数个独立的构成要件的行为，无论是手段行为牵连目的行为，还是原因行为牵连结果行为，这几个行为之间虽然具有手段与目的或者原因与结果的关系，但实质上为数个危害行为，而非一个单独的危害行为。对于行为人实施的数个危害行为，除法律有明文规定的情形外，一般均应通过司法程序对数个危害行为进行否定性评价，而只有数罪并罚才能对数个危害行为进行充分评价。如果只评价、处罚其中一个行为，便有轻纵行为人之嫌，也有违刑法明文规定的罪刑相当这一基本原则。例如行为人伪造国家机关公文、证件、印章用于骗取他人财物的，伪造国家机关公文、证件、印章行为所侵害的客体是社会管理秩序，具体而言属于扰乱社会公共秩序，而诈骗行为的客体是他人的财物，这两个行为均属于独立的行为，应当分别进行评价。如果只认定一罪，无疑是对伪造国家机关公文证件犯罪行为的放纵。与想象竞合犯不同，牵连犯无论在形式上还是实质上都属于数罪。对于想象竞合而言，行为人仅仅实施了一个单独的危害行为，只是因为行为同时触犯了数个不同的犯罪构成，为实质的一罪，只能选择一个较重的罪处罚，不存在数罪并罚的根据与理由。

其次，对牵连犯从一重处有违我国刑法所坚持的客观主义的基础立场，可能导致量刑上的不平衡。例如，甲为实施诈骗犯罪伪造了国家机关公文、证件、印章15份，骗得他人财物20万元；乙以出卖为目的，伪造了15份国家机关公文、证件、印章，另外单独实施了诈骗行为，骗得他人财物20万元。甲乙两人所实施的危害行为在社会危害程度上基本相同，均侵犯了他人的财产权，同时妨害了社会管理秩序，只是在主观恶性上稍有不同，甲的行为是为实现一个犯罪目的，即诈骗他人财物，而乙的行为则不存在此种情况。按照刑法通说，甲的行为显然属于牵连犯，应当择一重处，即按照诈骗罪处以十年有期徒刑；乙的行为不存在牵连关系，应当数罪并罚，在十年以上、十五年以下有期徒刑的幅度内量刑，最终可能决定执行十三年或十四年有期徒刑。可见，甲乙二者之间的量刑差异很大。甲、乙所实施行为的客观危害性并无二致，能否仅仅因为主观恶性有所区别而在量刑上有大的差异？不能。任何犯罪都包含主客观两方面的事实要素，即行为在客观上造成的客观危害性或现实危险性的大小，以及行为人在主观上的罪过程度及人身危险性的大小。我国刑法坚持主客观相一致的定罪原则，但我国刑法的基础立场是客观主义，而非主观主义。影响量刑的决定性因素是行为的客观危害性，主观恶性只能作为适度调节刑罚轻重的依据。牵连犯中行为人实施的数个行为目的指向同一，主观恶性相对其他数个独立的犯罪而言确实要小一些，但是主观恶性不能成为影响定罪的关键，不能导致量刑的畸轻畸重。对牵连犯择一重处的后果是，无论行为人实施了多少个行为，最终只选择刑罚最重的那个罪名处罚，无从评价其他危害行为，必将导致案件量刑不平衡，影响司法的权威、公正。

再次，对牵连犯从一重处可能导致处罚不公和司法实践操作不便。既然牵连犯属于处断上的一罪，那么国家对数个牵连行为仅有一个追诉权和刑罚权，在实践中如果对轻罪先行判决，将导致无法处罚重罪的现象，使犯罪分子占了便宜。如果机械地执行从一重处断原则，只能通过审判监督程序撤销原来的轻罪判决，另行处理重罪。抛开司法成本不说，原来的判决本身并没有任何错误，也不存在撤销的理由和根据。对牵连犯数罪并罚则完全可以避免上述尴尬和不便，更不会轻纵犯罪分子。

最后，从刑事立法和司法解释的具体规定来看，择一重处只是个别规定，数罪并罚才是绝大多数。刑法和司法解释对牵连犯明确数罪并罚的有10余处之多，例如，组织、领导、参加恐怖组织，并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的；保险诈骗与故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的；为实施其他犯罪（盗窃罪之外）而偷开机动车辆作为犯罪工具并将机动车辆据为己有或丢失的；挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的，等等。从刑法和司法解释的大量规定可以看出，对牵连犯处罚的倾向性立场是数罪并罚，只是基于某种考虑在特殊情形下对个别犯罪从一重处。

实践中还应当注意区分牵连犯与事后不可罚行为。有观点认为，盗窃既遂后故意毁坏所盗财物的，是牵连犯。笔者认为这一情形中故意毁坏财物的是行为人对盗窃所得财物的处分行为，为不可罚的事后行为，不存在牵连关系。所谓事后不可罚行为，指犯罪既遂以后行为人为实现犯罪所得的利益而实施的相关行为，虽然该事后行为形式上符合某一犯罪，但事后行为不会扩大侵犯法益的范围与程度，为先前的犯罪行为所吸收，无刑事惩罚的期待可能性，因而对事后行为不单独予以评价。牵连犯与事后不可罚行为具有质的不同性，不能将二者混淆。

四、商检徇私舞弊同时受贿的处理

如上所述，在处理受贿牵连渎职的行为时，除刑法第三百九十九条第四款规定的以外，一般都应当数罪并罚。行为人实施商检徇私舞弊同时受贿的，只要两个行为具有牵连关系，且同时符合两个罪的成罪要件，都应当数罪并罚。实践中，如下几点值得关注：

1.刑法第三百九十九条第四款属于拟制规定，非注意规定。所谓注意规定，是在刑法已作出基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。所谓拟制规定，是指该规定仅适用于刑法所限定的情形，而不具有普遍的意义，对于类似情形，如果法律没有特别规定，就不得比照该规定处理。刑法在第九章渎职罪中设立了众多的徇私舞弊类渎职犯罪，但仅仅在第三百九十九条徇私枉法罪、枉法裁判罪、枉法仲裁罪中规定，同时有受贿行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚，显然属于特殊规定。刑法第三百九十七条为普通法条，是渎职罪的总揽性规定；第九章规定的其他渎职犯罪为特别法条，实质上都属于滥用职权、玩忽职守行为，只是刑法单列出来独立成罪。因此，只有在刑法第三百九十七条规定渎职同时受贿的，按照处罚较重的规定定罪处罚，才对渎职同时受贿的处断具有普遍性的指导意义；只有在刑法第三百九十七条滥用职权罪的条款中，刑法明文规定国家机关工作人员滥用职权，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，才属于提示性的注意规定。刑法仅仅在第三百九十九条作出特别规定，而对其他徇私舞弊类渎职犯罪均无此类似规定，正反映了第三百九十九条第四款规定之特殊性，因而不具有普遍适用的意义。

2.受贿罪中的为他人谋取利益为主观要件，而非客观要件。有观点认为，刑法第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪既然为他人谋取利益是受贿罪的构成要件，则渎职行为就是为他人谋取非法利益行为，因此，渎职行为并非独立的行为，而是受贿罪的构成要件的内容。笔者认为，这一看法是片面的。最高法院所发布的司法解释性文件已经明确，为他人谋取利益是主观要件而非客观要件，成立受贿罪并非要求实际上为他人谋取利益；只要国家工作人员承诺为他人谋取非法利益，或者明知请托人有具体的请托事项而收受财物即可，不要求行为人为请托人谋取了实际的非法利益。渎职犯罪、受贿犯罪都是国家公职人员利用职权或者职务上的便利实施的犯罪，从刑法典修订的价值取向看，设立贪污贿赂罪这一章、修订渎职罪这一章突出了治吏从严的立法取向，和对国家工作人员权钱交易以及滥用职权犯罪行为严厉打击的立法意图。如果将渎职行为认定为受贿罪的构成要素，只定受贿罪一罪，则必然导致放纵渎职犯罪行为，显然违背了立法取向。因此，将滥用职权罪与受贿罪数罪并罚，有利于打击这类国家工作人员利用职务实施的犯罪，体现了从严治吏的立法要求。

3.商检徇私舞弊罪中的徇私，应当指受贿以外的私情、私利。刑法在许多渎职罪条文中规定了徇私要件，如徇私枉法罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，商检徇私舞弊罪等。有观点认为，所谓徇私应当包括收受贿赂的行为在内，因此不应当对受贿罪再作单独评价。笔者不赞同这一观点。最高法院2003年发布的《全国法院审理案件工作座谈会纪要》指出，徇私舞弊型渎职犯罪的徇私应理解为徇个人私情、私利，国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪定罪处罚。这一解释性文件明确徇私只包括徇个人私情、私利，排除集体、单位利益。那么个人私情、私利能否包容收受贿赂？笔者认为不能。成立渎职罪的关键在于是否存在渎职行为，徇私应当属于犯罪动机的范畴，动机是一种主观的超过要素，不要求存在与之对应的客观事实。徇私舞弊类渎职犯罪包括为谋求各种不合法或不应得的利益或地位而违背职责，滥用职权，也包括为满足亲友、上下级等私人关系的需要而违背职责，滥用职权，还包括收受少量财物后实施滥用职权的行为。如果认为徇私可以包容受贿罪，一是与立法对渎职罪严厉打击的立法意图相悖，二是可能导致重罪包容于轻罪的局面，因为受贿罪最高可判处死刑，而渎职类犯罪的最高刑罚仅为十五年有期徒刑。

4.行为人符合刑法第三百九十九条第四款规定的，应当依法按照处罚较重的规定定罪处罚，在按照重罪量刑的同时，还应当酌情适当从重处罚，以在处罚上和其他牵连犯基本保持一致。如上所述，牵连犯一般应当数罪并罚，在法律明文规定从一重处的情况下，我们不能违反立法的规定，但是为了和牵连犯，尤其是其他渎职同时受贿的处罚保持一致，有必要从一重处罚，也就是说在选择其中一个重罪处罚的同时，考虑到行为人事实上还实施了另一个犯罪，因而在重罪的法定刑幅度内酌情从重处罚，以体现罪刑相适应，避免轻纵犯罪行为人。

因此，本案中行为人王芳伙同吴超西在商检过程中徇私舞弊，该行为侵害了我国货物进出口商检制度，触犯了刑法第四百一十二条之规定，应当以商检徇私舞弊罪定罪处罚；被告人王芳利用其本人地位形成的便利条件，通过吴超西职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受贿赂10余万元，侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，应当认定受贿罪，与上述商检徇私舞弊罪一起数罪并罚。