第四百一十一条 放纵走私罪

条文内容

第四百一十一条 内容

 

第四百一十一条 海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的，处五年以下或者；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。

 

罪名精析

释义阐明

 

本条是关于放纵走私罪及处罚的规定。

根据本条规定，构成本罪的主体为海关工作人员。这里的“海关工作人员”是指在我国海关机构中从事公务的人员。“海关机构”主要是指国务院设立的海关总署以及在对外开放的口岸和海关监管业务集中的地点，设立的依法独立行使职权的海关机构。我国目前主要在以下地点设立海关机构：(1)开放对外贸易的港口；(2)边境火车站、汽车站和主要国际联运火车站；(3)边境地区的陆路和江河上准许货物和人员进出的地点；(4)国际航空站；(5)国际邮件互换局(站)；(6)其他对外开放口岸和海关监管业务比较集中的地点；(7)国务院特许或者其他需要设立海关的地点。在以上地点设立的海关机构中从事公务的工作人员，如果实施了徇私舞弊、放纵走私，情节严重的行为即构成本罪。“徇私舞弊、放纵走私”是指海关工作人员为袒护亲友或徇其他私情私利，违背法律，对明知是走私行为而予以放纵，使之不受查究的行为。既包括明知是走私货物而私自放行，也包括应当没收走私货物、物品、违法所得而不予没收，应当予以罚款的不予罚款；既包括放纵分子，也包括放纵不构成犯罪的走私行为人。“情节”是否“严重”是区分罪与非罪的界限，“情节严重”是指多次实施徇私舞弊，放纵走私的行为或者由于徇私舞弊，放纵走私的行为，致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的情形。目前，检察机关掌握涉嫌下列情形之一的，予以立案：1．放纵走私犯罪的；2．因放纵走私致使国家应收税额损失累计达10万元以上的；3．3次以上放纵走私行为或者一次放纵3起以上走私行为的；4．因收受贿赂而放纵走私的。

根据本条规定，海关工作人员犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。

构成要件

 

一、概念及其构成

放纵走私罪，是指海关工作人员徇私舞弊，违反法律规定，明知是走私行为而予以放纵，使之不受查究，情节严重的行为。  

(一)客体要件  

本罪侵犯的客体是国家的海关监度。海关是国家的进出境监督管理机关。它依照我国《海关法》和其他法律、法规，主要从事监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品，征收关税和其他税、费，查缉走私等海关业务。加强海关的管理，对维护国家的主权和利益，促进对外经济贸易和科技文化交往，保障社会主义现代化建设，具有重要作用。海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，不仅纵容走私违法犯罪行为，破坏了海关监督秩序，使国家海关法律、法规的顺利实施受到严重干扰，还损害了国家机关特别是海关的威信。《海关法》第 56 条规定，海关工作人员放纵走私的，根据情节轻重，给予行政处分或者依法追究刑事责任。  

(二)客观要件  

本罪在客观方面表现为海关工作人员，徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。  

海关工作人员徇私舞弊行为，首先必须是利用职务之便进行的。所谓利用职务之便，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。职权是指本人职务范围内的权利；与职务有关的便利条件是指虽然不是直接利用职权，但是利用了本人的职权或地位形成的便利条件。  

放纵走私，是指海关工作人员为贪图财物、袒护亲友或者其他私情私利，对明知是走私行为而予以放纵的行为。情节严重的行为，主要表现为海关工作人员，出于徇私情、图私利的动机，有法不依，有章不循，利用职权，对具有走私行为和走私犯罪的人故意包庇、放纵，对应该查处的不予查处、应该处罚的不予处罚、应该依法移交司法机关追究刑事责任的不移交的行为。徇私舞弊的方法，通常表现为搜集、制造提供假证据材料，篡改、毁灭证实真相的证据材料，歪曲事实，或者通风报信、私放、窝藏走私分子或者私放走私货物进出国 ( 边 )  境等方法，纵容走私违法犯罪活动。需要注意的是，海关工作人员徇私舞弊，放纵走私的行为，一般只能发生在侦查或者查处阶段。  

海关工作人员徇私舞弊、放纵走私的行为只有在情节严重时才构成犯罪，所谓情节严重，是指：多次放纵走私；放纵多名走私行为人；放纵走私犯罪分子；放纵走私行为造成严重后果的。根据2006年7月26日公布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准》的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：  

1.放纵走私犯罪的；

2.因放纵走私致使国家应收税额损失累计达10万元以上的；

3.放纵走私行为３起次以上的；

4.放纵走私行为，具有索取或者收受贿赂情节的；

5.其他情节严重的情形。　

(三)主体要件  

本罪主体为特殊主体，即海关工作人员。

(四)主观要件  

本罪在主观方面必须是出于故意，即行为人明知自己的徇私舞弊行为是违反有关法律规定的，明知自己行为可能产生的后果，而对这种后果的发生持希望或者放任的态度。过失不构成本罪。至于行为人的犯罪动机是徇私，有的是为了贪图钱财等不法利益，有的是因碍于亲朋好友情面而徇私舞弊，有的是出于报复或嫉妒心理而徇私舞弊等。  

 

认定要义

 

一、区分本罪与非罪的界限

如果行为人主观上不是明知，而是由于其业务知识、经验不足，或者是调查研究不够充分，工作作风不够深入，思想方法简单等造成认识偏颇而发生的错误行为，即使造成一定危害后果的，一般也不构成犯罪，如果情节严重或者造成重大后果而构成其他犯罪的，应以其他相应犯罪论处。在最高人民法院出台相关司法解释之前，审判实践中把握罪的罪与非罪的界限是，一颗参考《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对本罪立案追诉的标准来认定是否达到定罪标准

二、本罪在主观方面必须出于故意且具有徇私目的。

如果出于过失，玩忽职守而致走私行为得以放纵，或者没有徇私目的，而滥用职权放纵走私的，则只有给公共财产、国家和人民利益造成重大损失时才能构成犯罪，但也不是本罪，而是构成、等。  

三、行为人如与走私犯罪分子相互勾结，利用职权为走私犯罪分子提供方便，构成犯罪的，则应以走私罪的共犯论处。  

四、区分本罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的界限 

存在以下明显的区别： 

1.主体不同。本罪主体仅限于海关工作人员；而后者则为行政执法人员，包括前者在内但比前者广泛得多。  

2.客观方面不同。本罪表现为徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为；而后者则表现为徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。显然，本罪一般是纯正的不作为，即对走私行为完全不采取措施，予以放纵；后者则对走私行为作了处罚，只不过是应当移交司法机关而未移交。  

3.对象不同。本罪对象为走私分子，既可以是具有走私行为但不构成走私犯罪的一般违法分子，又可以是走私犯罪分子；而后者则必须是走私犯罪分子，否则，即不可能构成其罪。  

定罪标准

立案标准

 

根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2006年7月26日起施行高检发释字〔2006〕2号）

　一、渎职犯罪案件

（二十三）放纵走私案（第四百一十一条）

放纵走私罪是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1.放纵走私犯罪的；

2.因放纵走私致使国家应收税额损失累计达10万元以上的；

3.放纵走私行为3起次以上的；

4.放纵走私行为，具有索取或者收受贿赂情节的；

5.其他情节严重的情形。

三、附则

（一）本规定中每个罪案名称后所注明的法律条款系《中华人民共和国》的有关条款。

（二）本规定所称“以上”包括本数；有关犯罪数额“不满”，是指已达到该数额百分之八十以上的。

（三）本规定中的“国家机关工作人员”，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。

（四）本规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。

有下列情形之一的，虽然有债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为已经造成了经济损失：（1）债务人已经法定程序被宣告破产，且无法清偿债务；（2）债务人潜逃，去向不明；（3）因行为人责任，致使超过诉讼时效；（4）有证据证明债权无法实现的其他情况。

直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。移送审查起诉前，及其亲友自行挽回的经济损失，以及由司法机关或者犯罪嫌疑人所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，不予扣减，但可作为对犯罪嫌疑人从轻处理的情节考虑。

（五）本规定中的“徇私舞弊”，是指国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为。

（六）本规定自公布之日起施行。本规定发布前有关人民检察院直接受理立案侦查的国家机关工作人员渎职和利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件的立案标准，与本规定有重复或者不一致的，适用本规定。

对于本规定施行前发生的国家机关工作人员渎职和利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》办理。

根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（１９９９年９月１６日起施行高检发释字１９９９－２号）

二、渎职犯罪案件

（二十一）放纵走私案（第４１１条）

放纵走私罪是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1.放纵走私犯罪的；

2.因放纵走私致使国家应收税额损失累计达１０万元以上的；

3.３次以上放纵走私行为或者一次放纵３起以上走私行为的；

4.因收受贿赂而放纵走私的。

　四、附则

（一）本规定中每个罪案名称后所注明的法律条款系《中华人民共和国刑法》的有关条款。

（二）本规定中有关犯罪数额“不满”，是指接近该数额且已达到该数额的百分之八十以上。

（三）本规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。

（四）本规定中有关案中的“非法活动”，既包括犯罪活动，也包括其他违法活动。

（五）本规定中有关贿赂罪案中的“谋取不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。

（六）本规定中有关案中的“国有资产”，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。

（七）本规定自公布之日起施行。本规定发布前有关人民检察院直接受理立案侦查案件的立案标准，与本规定有重复或者不一致的，适用本规定。

量刑标准

 

1.犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；

2.情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。  

3.司法机关在适用上述规定对本罪行为人进行处罚时，应当注意，根据《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，行为人因受贿而放纵走私，且受贿行为构成犯罪的，应以和放纵走私罪并罚。

 

解释性文件

最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2006年7月26日施行 高检发释字〔2006〕2号）

 

（二十三）放纵走私案（第四百一十一条）

放纵走私罪是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1.放纵走私犯罪的；

2.因放纵走私致使国家应收税额损失累计达10万元以上的；

3.放纵走私行为3起次以上的；

4.放纵走私行为，具有索取或者收受贿赂情节的；

5.其他情节严重的情形。

 

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章主体适用问题的解释（2002年12月28日施行）

 

全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第九章渎职罪主体的适用问题，解释如下：

在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

 

最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（2002年7月8日施行 法〔2002〕139号）

 

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、生产建设兵团人民检察院，广东分署，天津、上海特派办，各直属海关：

现将《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》印发给你们，请认真组织学习、参照执行。

十六、关于放纵走私罪的认定问题

依照刑法第四百一十一条的规定，负有特定监管义务的海关工作人员徇私舞弊，利用职权，放任、纵容走私犯罪行为，情节严重的，构成放纵走私罪。放纵走私行为，一般是消极的不作为。如果海关工作人员与走私分子通谋，在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的，应以共同走私犯罪追究刑事责任。

海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。

 

最高人民检察院关于印发《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》的通知（2002年1月1日施行 高检发〔2001〕13号）

 

各省、自治区、直辖市人民检察院，军事检察院，新疆生产建设兵团人民检察院：

为加强办案工作指导，加强渎职侵权案件管理工作，高检院根据修订刑法和《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，制定了《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》，已于２００１年７月２０日经最高人民检察院第九届检察委员会第九十二次会议通过现印发给你们，自２００２年１月１日起施行。施行过程有何问题和建议，请及时报告高检院。

二十一、放纵走私案

（一）重大案件

造成国家税收损失累计达三十万元以上的。

（二）特大案件

造成国家税收损失累计达五十万元以上的。

证据规格

第四百一十一条 证据规格

 

第一节，犯罪主体证据标准

一、自然人

（一）证明自然人犯罪主体的公诉证据标准

证明自然人犯罪主体的公诉证据有:

1.个人身份证据

（1）居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证

（2）户口簿、微机户口卡或公安部门出具的户籍证明等

（3）个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表

（4）医院出生证明

（5）犯罪嫌疑人、被告人的供述

（6）有关人员，（如亲属、邻居等）关于犯罪嫌疑、被告人情况的证言

通过以上证据证明:自然人的姓名，（曾用名）、性别、出生年月日、居民身份证号码、民族、籍贯、出生地、职业、住所地等情况

2.前科证据

（1）刑事判决书、裁定书

（2）释放证明书、证明书

（3）不起诉决定书

（4）行政处罚决定书

（5）其他证明材料

（二）收集、审查、判断自然人犯罪主体证据需要注意的问题

1.居民身份证、工作证等身份证明文件的核实对居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证的真实性存在疑问，如有其他证据能够证明犯罪嫌疑人、被告人真实情况的，可根据其他证据予以证明，现有证据无法证明的，应向证明身份文件上标明的原出具机关予以核实，原机关已撤销或者变更导致无法核实的，应向有权主管机关核查，经核查证明材料不真实的，应当向犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地的公安机关、原用人单位调取证据，犯罪嫌疑人、被告人的真实姓名、住址无法查清的，应按其绰号或自报情况起诉，并在起诉书中注明，被告人自报姓名可能造成损害他人名誉、败坏道德风俗等不良影响的，可以对被告人进行编号并按编号制作起诉书，同时在起诉书中附具被告人的照片，犯罪嫌疑人、被告人认为公安机关提取的法定书证（户口簿、身份证等）所记载的个人情况不真实，但没有证据证明的，应以法定书证为准

对于年龄有争议的，一般以户籍登记文件为准，出生原始记录证明户籍登记确有错误的，可以根据原始记录等有效证据予以认定，对年龄有争议，又缺乏证据的情况下可以采用，“骨龄鉴定法”，并结合其他证据予以认定，其他证据包括:能够证明犯罪嫌疑人、被告人出生时间、年龄的证言，如接生人、邻居、亲友等，个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表中有关年龄的证明，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等

通过上述证据的收集和固定，证明犯罪嫌疑人、被告人行为时系年满十六周岁，（或十四周岁，如果罪行严重可能判处的要收集其行为时是否年满十八周岁）、具有相应的自然人，符合犯罪的主体要件

司法实践中，经常发生犯罪嫌疑人、被告人或其亲友通过伪造、变造身份证明以减少犯罪嫌疑人、被告人实际年龄的情况，可能影响罪与非罪、罪轻与罪重的认定，对此要努力收集上述各项证据，由此判明其真实年龄，同时，要注意发现身份证明上是否有涂改的痕迹，必要时进行文证痕迹鉴定以甄别真伪

2.国籍的认定

审查起诉犯罪案件时，应当查明犯罪嫌疑人、被告人的国籍，外国人的国籍，以其入境时的有效证件证明，对于没有护照的，可根据边民证认定其国籍，此外，根据有关国家有权管理机关出具的证明材料，（同时附有我国司法机关的《委托函》或者能够证明该证据取证合法的证明材料）也可以认定其国籍，国籍不明的，可商请我国出入境管理部门或者我国驻外使领馆予以协助查明，无法查明国籍的，以无国籍人论，无国籍人按外国人对待

3.刑事责任能力的确定

犯罪嫌疑人、被告人的言行举止反映其可能患有精神性疾病的，应当尽量收集能够证明其精神状况的证据，证言可作为证明犯罪嫌疑人、被告人刑事责任能力的证据经查，不能排除犯罪嫌疑人、被告人具有精神性疾病可能性的，应当作司法精神病鉴定

 

二、特殊主体

（一）证明“国家机关工作人员”的公诉证据标准

1.国家机关工作人员所在的单位性质

（1）机关、人民团体法人代码，国有资产登记表等

（2）公司、企业、事业单位的营业执照等相关证明材料

（3）其他证明犯罪对象系公共财物、国有财物或本单位财物的证明材料，如国有企业或国有控股的证明

2.证明是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的证据

（1）身份证明:法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员，（如实际经营者、财务主管、会计人员等）的职务身份的证据，包括人事部门或组织部门的任职证明，（包括任职时间、职务、职责）、国家公务员登记表、职工登记表、技术等级证等

（2）职责证明:依法从事公务人员从事公务的法律依据，如有关单位出具的委派其从事公务或委托其管理、经营国有财产的证明，包括任命书、推荐书、协议书、合同、批示、批复、会议记录等材料，规定从事公务活动范围的公司章程，实际履行职责情况的相应证据

3.证明直接负责的主管人员和其他直接责任人员的个人身份的证据，参照本节“一、自然人”的有关规定

（二）证明“受委托从事公务人员”的公诉证据标准

重点查明委托机关、委托事项及权限、委托期限等内容，通过上述证据证明，国家机关工作人员或受委托从事公务人员具备代表国家处理公共事务的管理权，享有法律或授权范围内的对公共财产管理、使用、收益、处分等权力，并承担应当接受公众监督的义务，以维护国家管理社会的正常秩序

实践中，对于特殊主体身份与职责不相符的情况，应当注意收集相应证据予以补足以证实行为人实际履行职责的情况，进而判断其对于主体的特殊身份认定是否构成影响

 

 

第二节，犯罪客体公诉证据标准

一、犯罪客体与犯罪对象

犯罪客体是我国刑法保护的、为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系，它具备以下特征:

1.犯罪客体是社会关系，即人们在生产生活中所形成的人与人之间的关系

2.此种社会关系为刑法所保护，根据我国刑法规定，刑法所保护的社会关系涉及人民生活的方方面面，具体则体现为刑法分则所规定的十类社会关系

3.此种社会关系遭到犯罪行为的侵害公诉证据标准中的犯罪客体，主要是指犯罪行为所侵害的直接客体，同类客体一般只具有分类上的意义

在证明犯罪行为侵害的犯罪客体过程中，要严格区分犯罪客体与犯罪对象，犯罪对象是犯罪行为直接侵害的人或事物，在刑事立法技术上，通过对犯罪对象所反映的社会关系对犯罪现象进行了分类，但两者又有显著的区别，主要表现在:

1.犯罪对象反映的是事物的外部特征，一般可以直接感知，犯罪客体表现的是行为的内在本质，要通过人的认识、思维才能把握

2.犯罪对象是犯罪构成的选择要件，犯罪客体是犯罪构成的必备要件，犯罪必然侵害犯罪客体，却不一定侵害犯罪对象

3.犯罪客体是犯罪分类标准，犯罪对象则不是，反之，犯罪对象相同，则犯罪客体不一定相同

 

二、犯罪客体公诉证据标准

犯罪客体公诉证据，一般应当包括以下两个主要部分:

（一）法律依据方面的证据

法律保护此种社会关系不受非法侵害一般通过立法明文的方式予以规定，在我国有两种主要方法:

1.刑法明文保护、禁止犯罪行为侵害的社会关系

2.通过其他法律中关于“法律责任”，部分达到与刑法的必要衔接，如海关法、公司法等

（二）侵害行为方面的证据

行为人实施侵害行为方面的证据主要包括犯罪行为、危害结果、因果关系三个方面由于此种证据与犯罪客观方面的证据相重叠，且千差万别，此处不予细述

通过上述证据，证明行为人实施了危害特定社会关系的行为，触犯了刑法，并达到了应受刑罚惩罚的程度

实践中要注意，犯罪客体证据主要通过犯罪客观方面的证据予以说明，但是从逻辑上两者是一种包容关系，不应将两者简单等同

 

 

第三节，犯罪主观方面公诉证据标准

犯罪主观方面是犯罪主体实施犯罪行为时对危害行为本身、可能造成的危害结果以及危害行为与危害结果的因果关系所持的心理态度，犯罪主观方面包括故意与过失

一、认定犯罪主观方面的一般方法

司法实践中，认定犯罪主观方面，主要通过犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言、现场勘验检查笔录等证据予以综合认定，从而对犯罪嫌疑人、被告人认知能力对犯罪环境、目标的选择等方面做出综合评价，犯罪主观方面，是司法人员应用“主观见之于客观”的认识规律，对行为人主观心态做出的法律评价，犯罪主观方面直接影响着犯罪行为是否成立、犯罪行为的性质划分、刑罚处罚的档次，由于它主要来源于司法认知，且无明确的证明标准，使犯罪主观方面的认定一直是困扰司法工作的难点，单纯依据犯罪嫌疑人、被告人口供认定犯罪主观方面的现象比较普遍，近年来，伴随着打击犯罪经验的不断积累，才逐渐出现了关于犯罪主观方面认定的有关司法解释，如最高人民法院２０００年１１月通过的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等，对于非法收购的“明知”，的认定规定了客观标准，使犯罪主观方面的认定有了客观依据

 

二、认定犯罪主观方面的原则

在认定主观方面过程中，要坚持以下两个基本原则:

（一）证明主观方面的内容必须具有连贯性

要以“证据证明的案件的起因、发生、发展和结局”，来认定故意、过失和意外事件尤其对于案件，要结合行为人的分工、实施的具体行为等，正确认定各自的地位和作用，界定组织领导者、首要分子、、、胁从犯和教唆犯等

（二）对于主观方面的认识标准应坚持主客观相统一

对于犯罪主观方面的认识，是一个主观见之于客观的认识过程，主观认知内容，应当有相应的证据予以支持和说明，避免主观归罪，也要防止客观归罪

 

三、认定“明知”的证据标准

“明知”是我国刑法规定的故意，是指行为人对行为事实本身、可能造成的危害、危害行为与危害结果的关系的认识

认定明知，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析，一般而言对于“明知”，的认定，应当通过对行为人刑事责任能力情况的审查，实施侵害行为的时机、目标选择，对危害后果的处置等加以综合确认，在运用证据种类方面，主要通过犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、相关证人证言、能够反映犯罪嫌疑人、被告人犯罪意图的书证，以及现场勘验检查笔录、鉴定意见中反映案件客观情况的证据加以证明

实践中，对于常见的自然犯和法定犯，犯罪主观方面一般比较易于认定，这种认识是一般人所具有的常理性认识，即属于“知道”，或者“应当知道”范畴，一般只要具有违法性认识即可，对于特定案件，需要特定的违法性认识，但是随着有组织犯罪和跨国犯罪的发展，犯罪分工越来越细，行为人反侦查能力增强，犯罪主观方面的认定趋向于客观标准，即“推定明知”，“推定明知”，一般采用列举的方式加以规定

如何“推定明知”，相关司法解释的规定可供实践中借鉴，例如，最高人民法院，《，关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定，具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外:

1.知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的

2.没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的

3.没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的

4.没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的

5.没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的

6.协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的

7.其他可以认定行为人明知的情形

被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的“明知”的认定

 

 

第四节，影响定罪量刑情节的公诉证据标准

一、法定情节

（一）证明中止犯罪且造成损害后果的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言

4.鉴定意见等

（二）证明中止犯罪且没有造成损害后果的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言

4.鉴定意见等

（三）证明自首又有重大立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述等案发材料

2.有关检举揭发材料及其他证明犯罪嫌疑人、被告人具有重大贡献的相关证据等

（四）证明被胁迫参加犯罪的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.证人证言等

（五）证明从犯的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言等

（六）证明自首且犯罪较轻的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述与辩解

2.被害人陈述

3.证人证言

4.证明犯罪结果的鉴定意见等

（七）证明的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言

4.查获的作案工具

5.现场勘查笔录

6.相关鉴定意见等

（八）证明自首的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述

2.公安机关和相关组织接受投案、报案的受案笔录

3.公安机关的抓获经过说明、破案报告、侦查人员证言

4.陪同犯罪嫌疑人、被告人投案的亲友的证言等

5.被害人陈述

（九）证明有立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的检举揭发材料

2.根据犯罪嫌疑人、被告人检举、揭发他人犯罪的有关线索得以侦破其他案件的证明材料

3.有关组织出具的犯罪嫌疑人、被告人具有其他突出表现的证明材料等

（十）证明有重大立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的检举揭发材料

2.根据检举揭发得以侦破重大案件的证明材料

3.有关机关出具的犯罪嫌疑人、被告人具有其他重大贡献的证明材料等

（十一）证明犯罪预备的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言

4.查获的作案工具等

 

二、酌定情节

（一）证明犯罪嫌疑人、被告人有退赃情况的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解或要求家属帮助退赃的亲笔信函

2.亲友为犯罪嫌疑人、被告人退赃的证言

3.有关部门出具的犯罪嫌疑人退赃是否积极的证明

4.扣押物品清单等相关书证

5.司法机关向被害人或被害单位返赃的笔录

（二）证明犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度和一贯表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解，证实其口供是否具有一贯性，是否坦白，是否避重就轻

2.相关部门或人员出具的情况说明，证实犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度

3.相关部门出具的证实犯罪嫌疑人、被告人具有其他积极认罪悔罪表现的证明材料

4.有关组织出具的证明犯罪嫌疑人、被告人一贯表现的证明材料对犯罪嫌疑人的认罪态度，在每个案件中都应予以体现

（三）证明犯罪行为造成其他社会危害的证据

1.相关证人或知情人的证言

2.有关部门出具的关于犯罪对象的特殊性或社会危害程度的证明

3.其他危害结果的证明等

 

地方规定

天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局关于刑法部分罪名数额执行标准和情节认定标准的意见（2017年1月1日施行 津高法发〔2016〕18号）

 

为确保全市司法机关正确适用《中华人民共和国刑法》，依据有关法律、司法解释、规范性文件的规定，结合我市社会发展、治安状况和刑事司法的实际，现对我市关于刑法部分罪名的数额执行标准和情节认定标准提出以下意见：

65.放纵走私罪

海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第四百一十一条规定的“情节严重”：

（一）放纵走私犯罪的；

（二）致使国家应收税额损失累计达10万元以上不满50万元的；

（三）放纵走私行为3起次以上不满15起次的；

（四）放纵走私行为，具有索取或者收受贿赂情节的；

（五）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第四百一十一条规定的“情节特别严重”：

（一）放纵走私犯罪5起次以上的；

（二）致使国家应收税额损失累计达50万元以上的；

（三）放纵走私行为15起次以上的；

（四）放纵走私犯罪，具有索取或者收受贿赂情节的；

（五）其他情节特别严重的情形。

 

广东省高级人民法院关于印发《关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件若干具体问题的指导意见》的通知（2002年7月2日施行 粤高法〔2002〕87号）

 

全省各级人民法院、广州铁路运输两级法院：

为严格、准确执行《刑法》和最高人民法院有关司法解释，根据我省实际情况，本院对办理走私、金融犯罪、合同诈骗等刑事案件中具体应用法律的若干问题，提出了《关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件若干具体问题的指导意见》。现将该《意见》印发给你们，请参照执行。如果在执行中遇到与现行法律、司法解释相抵触的，以现行法律、司法解释为准。

一、关于走私犯罪案件

……

7、《刑法》第411条规定的放纵走私罪，是处罚海关工作人员徇私舞弊，利用职权放任、纵容走私活动、情节严重的行为，其客观表现一般是不作为。如果海关工作人员与走私分子事前通谋，为其提供便利，约定事后分赃，则属于走私共犯。

海关工作人员放纵走私并收受贿赂的，应在受贿罪和放纵走私罪中择一重罪处罚。

……

 

天津市高级人民法院《关于刑法分则部分条款犯罪数额和情节认定标准的意见》（2012年）

 

为准确适用刑法，根据《中华人民共和国刑法》和最高人民法院、最高人民检察院有关司法解释，结合我市经济发展和社会治安状况，现对我市办理刑事案件中涉及的刑法分则部分条款分则部分条款的犯罪数额和情节认定标准提出以下意见：

四、渎职罪

……

56.放纵走私罪

海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第四百一十一条规定的“情节严重”：

（一）放纵走私犯罪的；

（二）因放纵走私致使国家应收税额损失累计数额在10万元以上不满50万元的；

（三）放纵走私行为3起次以上不满10起次的；

（四）放纵走私行为，具有索取或者收受贿赂情节的；

（五）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第四百一十一条规定的“情节特别严重”：

（一）放纵走私犯罪3起次以上的；

（二）因放纵走私致使国家应收税额损失累计数额在50万元以上的；

（三）放纵走私行为10起次以上的；

（四）放纵走私犯罪，具有索取或者收受贿赂情节的；

（五）其他情节特别严重的情形。

五、附则

57.本意见中的“多次”，是指3次以上。

58.本意见中的“虽未达到”数额标准，除另有规定外，是指虽未达到该数额标准，但已接近该数额标准且已达到该数额标准的百分之八十以上。

59.本意见中的“以上”，包括本数；“不满”，不包括本数。

60.本意见中的情节标准与数额标准，除另有规定的以外，适用于相关的。

61.本意见自下发之日起施行。本意见下发前，市高级人民法院、市人民检察院、市公安局、市司法局单独下发或者联合会签的有关刑事案件的数额执行标准以及情节认定标准的规定与本意见有抵触的，以本意见为准。

 

案例精选

最高人民法院公报1999年第1期 高庆亭、刘贵良走私、放纵走私案

 

【争议焦点】   

 1.海关工作人员参与走私的是构成走私罪还是放纵走私罪？    

【案例要旨】    

走私罪是指个人或者单位故意违反海关法规，逃避海关监管，通过各种方式运送违禁品进出口或者偷逃关税，情节严重的行为。放纵走私罪是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。从主体上说，走私罪的主体是一般主体，即达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人就能成为走私罪的主体；而放纵走私罪的主体为特殊主体，即刑法规定除了犯罪主体一般要件外，还以特殊身份作为其构成条件的自然人和单位。这里只有海关工作人员才能成为放纵走私罪的主体。所以，构成放纵走私罪的主体只能是海关工作人员，而走私罪的主体则可以包括海关工作人员。此外，走私罪与放纵走私罪在客观方面、侵犯的客体方面也不同，前罪是逃避海关监管，偷逃关税，侵犯的客体是国家海关监管和税收管理制度；后罪是放纵走私情节严重的行为，侵犯的客体是国家海关监管活动。因此，海关工作人员伙同他人，为了达到偷逃关税的目的，违反海关法规，走私货物的，构成走私罪。

【案情简介】   

被告人：高庆亭，男，４８岁，山东省济宁市人，原济南海关副关长。１９９７年１月１４日被逮捕。

辩护人：王广仁、李曙光，济南众成律师事务所律师。

被告人：刘贵良，男，３６岁，山东省五莲县人，原济南海关调查处副科长。１９９７年１月１４日被逮捕。

辩护人：叶守刚，济南泺中律师事务所律师。

辩护人：郝春森，山东文瀚律师事务所律师。

山东省济南市人民检察院以被告人高庆亭犯走私普通物品罪，被告人刘贵良犯放纵走私罪，向济南市中级人民法院提起公诉。

起诉书指控：被告人高庆亭伙同他人走私物品价值２１００余万元、偷逃税额３７０余万元，构成走私普通物品罪。被告人刘贵良明知是走私物品予以放行，构成放纵走私罪。请予依法判处。

被告人高庆亭及其辩护人辩称：高庆亭没有参与走私，只是放纵走私，请求公正处理。

被告人刘贵良的辩护人辩称：刘贵良的行为是在高庆亭的指使下实施的，且认罪态度好，要求对其从轻处罚。

济南市中级人民法院经审理查明：　　１９９４年夏季，被告人高庆亭经人介绍认识了香港达升贸易公司总经理李勇健（在逃），此后二人交往频繁。　　１９９６年春，李勇健为与济南亨得利钟表眼镜有限公司合作经营进口手表，找到被告人高庆亭商量不报关直接从香港走私进口手表，高表示同意。之后，李勇健先后二次将５７５只瑞士产梅花、欧米茄、雷达牌手表从香港空运至济南入境。受高庆亭的指使，身为监管科副科长的被告人刘贵良明知该批货物未办理任何报关手续，却两次放行。经济南海关核定，该批手表价值人民币１７７４７４６．２４元，偷逃关税７６３４９４．８元。案发后，济南海关从济南亨得利钟表眼镜有限公司扣留了尚未售出的手表２７２只，价值人民币９６２９０３元。　　１９９６年８月，被告人高庆亭和李勇健一起来到卡西欧浪潮通信电子有限公司。高庆亭要求该公司与李勇健合作进口传呼机散件，李勇健则向该公司提出可将从日本进口到青岛再由青岛发往济南的传呼机散机改由从日本直发香港，由他负责将货物自香港进口到济南。该公司以这样做必将增加运费为由不同意，李勇健便提议在报关时可将关税高的传呼机成套散件（税率２５％）伪报成关税低的集成电路（税率６％），降低报关费用，用以弥补增加的运费。高庆亭当即表示同意。同年９月１５日至１２月６日，李勇健先后１２次将４７２００套传呼机成套散件伪报成集成电路入境。第一次进货时，高庆亭还亲自到济南机场接货。被告人刘贵良受高庆亭的指使，也先后三次去接货，以使货物不受查验顺利通关。经济南海关核定，该批货物共价值人民币１９８６７１１０．３元，偷逃关税３０１９８００．９元。案发后，济南海关扣留了５０００套传呼机成套散件；对已进入生产销售环节无法扣留的４２２００套，依法追缴了３０６０８７５元的货款。

【法院观点】   

济南市中级人民法院认为，被告人高庆亭在担任济南海关副关长期间，违反海关法规，伙同他人进行走私，走私货物价值和偷逃税额均超过法定犯罪数额，走私的物资系成批量的、且用于生产、销售领域，而非小量生活用品，故其行为构成走私普通货物罪，公诉机关指控其犯走私普通物品罪属定性不当。１９８８年１月２１日全国人大常委会通过的《关于惩治走私罪的补充规定》（以下简称补充规定）第四条第一款第（一）项规定：“走私货物、物品价值在五十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者，并处走私货物、物品价值一倍以上五倍以下或者……”。１９９７年１０月１日施行的《中华人民共和国刑法》第十二条规定：“本法施行以前的行为，……如果当时的法律认为是犯罪，依照总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”。刑法第一百五十三条第一款第（一）项规定：“走私货物、物品偷逃应缴税额在五十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴款额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产……”。高庆亭的行为无论依补充规定，还是依刑法规定，都是犯罪行为，两相比较，刑法是以偷逃应缴税额量刑，比补充规定以走私货物价值量刑要轻。因此，对高庆亭的犯罪行为，应当依照刑法第一百五十三条第一款第（一）项的规定处罚。同时，依照刑法第五十七条第一款之规定，应当并处终身。高庆亭及其辩护人关于没有参与走私、只是放纵走私的辩护意见，经查：高庆亭参与走私，有其多次供述，供述的情节与证人证言一致，有伪报品名的报关单书证和济南海关查扣的走私手表、传呼机成套散件等物证在案证实，高庆亭还亲自到机场为李勇健接运走私货物，证据确实充分，其辩解和辩护人的意见没有事实根据，不予采纳。被告人刘贵良身为海关工作人员，违反海关法规，徇私舞弊，明知是走私行为却予以放纵，情节严重，其行为触犯了刑法第四百一十一条的规定，公诉机关指控其犯放纵走私罪成立。鉴于被告人刘贵良是在高庆亭的指使下实施的犯罪行为，其辩护人要求从轻处罚的意见，可以采纳。据此，济南市中级人民法院于１９９８年９月９日判决：　　被告人高庆亭犯走私普通货物罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币２２５０元、金项链２条、金戒指２枚；被告人刘贵良犯放纵走私罪，判处有期徒刑三年。　　第一审宣判后，被告人高庆亭仍以原辩解理由向山东省高级人民法院提出上诉。其辩护人以高庆亭“一贯表现尚好，犯罪后真诚悔过”为由，要求对其从轻或减轻处罚。　　山东省高级人民法院经审理认为，一审认定上诉人高庆亭、原审被告人刘贵良的犯罪事实清楚，证据确实充分。高庆亭身为海关工作人员，置国家利益于不顾，伙同他人走私，偷逃关税数额巨大，情节特别严重。高庆亭的犯罪事实经查证据确凿，不容抵赖。高庆亭的犯罪行为，严重破坏了国家对外贸易管理制度，应予严惩，其上诉理由不能成立。高庆亭的辩护人认为应对其从轻或减轻的辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。原审适用法律定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，山东省高级人民法院依照《中华人民共和国》第一百八十九条第（一）项的规定，于１９９８年１１月１９日裁定：　　驳回上诉，维持原判。