第四百一十五条 放行偷越国（边）境人员罪

条文内容

第四百一十五条 内容

 

第四百一十五条 负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员，对明知是企图偷越国(边)境的人员，予以办理出入境证件的，或者边防、海关等国家机关工作人员，对明知是偷越国(边)境的人员，予以放行的，处三年以下或者；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

罪名精析

释义阐明

 

本条是关于办理偷越国(边)境人员出入境证件罪和放行偷越国(边)境人员罪及其处罚的规定。

构成本条规定之罪的主体为负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员和边防、海关等国家机关工作人员。其中，“护照”是指一国主管机关发给本国公民出国履行公务、旅行或者在外居留，用以证明其国籍和身份的证件，一般有外交护照、公务护照和普通护照。“签证”是指一国国内或驻国外主管机关在本国或外国公民所持的护照或其他旅行证件上签证、盖印，表示准其出入本国国境或者过境的手续。“其他出入境证件”是指除护照签证以外的其他用于出境、入境和过境的证件，包括边防证、海员证、过境证等。负责办理上述证件的国家机关工作人员，主要是指在外交部或者外交部授权的地方外事部门、港务监督局或者港务监督局授权的港务监督部门以及公安部或者公安部授权的地方公安机关中从事办理护照、签证以及其他出入境证件工作的人员。“边防、海关等国家机关工作人员”是指在边防、海关等机构中从事公务的国家机关工作人员。其中，本条所称“边防”即边防机构，是为保卫国家主权、领土完整和安全，防御侵犯和防止人员非法偷越国(边)境，在边境地区为采取防卫措施而设立的机构。“海关”是指根据国家规定，对进出国境的货物、邮递物品、旅客行李、货币、金银、证券和运输工具等进行监督检查、征收关税及其他税费并执行查禁走私任务的国家行政管理机关。

根据本条规定，上述人员如果明知是企图偷越国(边)境的人员，而予以办理出入境证件或者予以放行，即构成犯罪。“偷越国(边)境”是指非经一国有关主管机关批准，通过不正当手段出入或者穿越该国国(边)境的行为。“办理出入境证件”是指有关主管机关依照出入境管理规定，经审查合格后，为申请出入境者提供可以放行的有效证件。“予以放行”是指边防、海关等国家机关工作人员经查验申请出入境者的有关有效证件后，准许其出入通过国(边)境的行为。根据本条规定，构成本条规定之罪的负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员以及边防、海关等国家机关工作人员主观上必须是故意，即明知是企图偷越国(边)境的人员而予以办理出入境证件或明知是采取持伪造、变造的护照、偷渡等手段偷越国(边)境的人员，而故意予以放行。如果行为人不是故意实施上述行为，只是由于疏忽大意或其他非主观原因，则不能构成本罪。

根据本条规定，对构成本条规定之罪的行为人，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。这里“情节严重”是指多次实施本条规定的犯罪行为，情节恶劣或者造成严重后果的情形。

 

构成要件

 

一、概念及其构成

放行偷越国（边）填人员罪，是指边防、海关等国家工作人员，对明知是偷越国（边）境的人员，予以放行的行为。

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是国家的海关或边防的正常活动。根据我国有关法律规定，海关是进境出境的监督管理机关，海关人员有权查阅进境出境人员的证件。人员出境入境时，应向边防检查站出示证件，边防检查站人员对未持有护照等出入境证件、持无效出入境证件、持伪造、涂改、冒用的出入境证件或拒绝交付出入境证件的人员有权不予放行，这是边防、海关等国家机关工作人员的权力，也是其必须履行的职责。如果海关、边防等国家机关工作人员不认真履行职责，对明知是偷越国（边）境的人员私自放行，则构成了犯罪。  

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为利用职务之便，非法放行他人偷越国（边）境的行为。所谓利用职务之便，是指利用主管、经管、经手办理护照、签证或负责审查、核对护照、签证等出入境证件的职务之便。如果国家工作人员没有利用职务之便，而以其他方法帮助他人偷越国（边）境的，应按偷越国（边）境罪的共犯论处。所谓非法放行他人偷越国（边）境，是指违反规定，为企图偷越国（边）境人员签发护照、签证等有效出入境证件，或者不履行检查出入境的职责，对偷越国（边）境人员予以放进或放出的行为。  

如果上述国家工作人员与组织、运送他人偷越国（边）境的犯罪分子相勾结，实施上述非法放行偷越国（边）境的行为，则应属于组织他人偷越国（边）境罪和运送他人偷越国（边）境罪的共犯，因此，应依照组织他人偷越国（边）境罪和运送他人偷越国（边）境罪定罪处罚。

根据2006年7月26日公布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准》的规定，边防、海关等国家机关工作人员涉嫌在履行职务过程中，对明知是偷越国（边）境的人员而予以放行的，应予立案。

（三）主体要件

本罪的主体要件为特殊主体，即海关、边防等国家机关工作人员。  

（四）主观要件

本罪在主观方面是故意犯罪，即明知是偷越国（边）境的人员，而故意予以放行。本罪不要求必须以营利为目的。其动机是各种各样，有的可能是出于私利，有的是出于亲友情面等。过失不构成本罪，如后果严重的，可以论处。  

按照最高人民法院1993年9月24日下发的《关于严厉打击偷渡犯罪活动的通知》的规定，行为人收受他人贿赂，为企图偷越国（边）境的人员办理出入境证件或者予以放行的行为，既触犯，又触犯了本罪，实行数罪并罚，并从重处罚。

认定要义

 

一、本罪的对象是偷越国（边）境的人员

无论该人员是否持有出入境证件，也不论其持有的出入境证件是伪造变造还是失效的，只要明知是偷越国（边）境的人员而予以放行的，即可构成本罪。

二、注意本罪与玩忽职守罪的区别

二者的区别在于:

（1）犯罪主体不同。前的主体是边防、海关等国家机关工作人员，后者则是一般国家机关工作人员。

（2）主观方面不同。前者在主观上具有明知的故意，后者则出于过失

三、明知偷越国（边）境的人员是犯罪的人而予以放行的，其行为同时触犯本罪和窝藏罪两个罪名，构成想象竞合犯，应从一重罪处罚，不实行并罚。

四、行为人与组织、运送他人偷越国（边）境的犯罪分子相勾结，对偷越国（边）境的人员予以放行的，构成组织人偷越国（边）境罪、运送他人偷越国（边）境罪的共犯，不以本罪论处。

 

定罪标准

立案标准

 

根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2006年7月26日起施行高检发释字〔2006〕2号）

　一、渎职犯罪案件

（三十）放行偷越国（边）境人员案（第四百一十五条）

放行偷越国（边）境人员罪是指边防、海关等国家机关工作人员，对明知是偷越国（边）境的人员予以放行的行为。

边防、海关等国家机关工作人员涉嫌在履行职务过程中，对明知是偷越国（边）境的人员而予以放行的，应予立案。

三、附则

（一）本规定中每个罪案名称后所注明的法律条款系《中华人民共和国》的有关条款。

（二）本规定所称“以上”包括本数；有关犯罪数额“不满”，是指已达到该数额百分之八十以上的。

（三）本规定中的“国家机关工作人员”，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。

（四）本规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。

有下列情形之一的，虽然有债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为已经造成了经济损失：（1）债务人已经法定程序被宣告破产，且无法清偿债务；（2）债务人潜逃，去向不明；（3）因行为人责任，致使超过诉讼时效；（4）有证据证明债权无法实现的其他情况。

直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。移送审查起诉前，及其亲友自行挽回的经济损失，以及由司法机关或者犯罪嫌疑人所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，不予扣减，但可作为对犯罪嫌疑人从轻处理的情节考虑。

（五）本规定中的“徇私舞弊”，是指国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为。

（六）本规定自公布之日起施行。本规定发布前有关人民检察院直接受理立案侦查的国家机关工作人员渎职和利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件的立案标准，与本规定有重复或者不一致的，适用本规定。

对于本规定施行前发生的国家机关工作人员渎职和利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》办理。

根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（１９９９年９月１６日起施行高检发释字１９９９－２号）

二、渎职犯罪案件

（二十八）放行偷越国（边）境人员案（第４１５条）

放行偷越国（边）境人员罪是指边防、海关等国家机关工作人员对明知是偷越国（边）境的人员予以放行的行为。

边防、海关等国家机关工作人员涉嫌在履行职务过程中，对明知是偷越国（边）境的人员而予以放行的，应予立案。

　四、附则

（一）本规定中每个罪案名称后所注明的法律条款系《中华人民共和国刑法》的有关条款。

（二）本规定中有关犯罪数额“不满”，是指接近该数额且已达到该数额的百分之八十以上。

（三）本规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。

（四）本规定中有关案中的“非法活动”，既包括犯罪活动，也包括其他违法活动。

（五）本规定中有关贿赂罪案中的“谋取不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。

（六）本规定中有关案中的“国有资产”，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。

（七）本规定自公布之日起施行。本规定发布前有关人民检察院直接受理立案侦查案件的立案标准，与本规定有重复或者不一致的，适用本规定。

 

量刑标准

 

1.犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；

2.情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。  

“情节严重”，是指行为人多次放行偷越国（边）境人员的；放行偷越国（边）境人员多的；因受贿或者索贿而放行他人出入境的等等。

解释性文件

最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2006年7月26日施行 高检发释字〔2006〕2号）

 

（三十）放行偷越国（边）境人员案（第四百一十五条）

放行偷越国（边）境人员罪是指边防、海关等国家机关工作人员，对明知是偷越国（边）境的人员予以放行的行为。

边防、海关等国家机关工作人员涉嫌在履行职务过程中，对明知是偷越国（边）境的人员而予以放行的，应予立案。

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章主体适用问题的解释（2002年12月28日施行）

 

全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第九章渎职罪主体的适用问题，解释如下：

在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

最高人民检察院关于印发《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》的通知（2002年1月1日施行 高检发〔2001〕13号）

 

各省、自治区、直辖市人民检察院，军事检察院，新疆生产建设兵团人民检察院：

为加强办案工作指导，加强渎职侵权案件管理工作，高检院根据修订刑法和《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，制定了《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》，已于２００１年７月２０日经最高人民检察院第九届检察委员会第九十二次会议通过现印发给你们，自２００２年１月１日起施行。施行过程有何问题和建议，请及时报告高检院。

二十八、放行偷越国（边）境人员案　　（一）重大案件

1.违法放行三人以上的；

2.违法放行三次以上的；

3.违法放行刑事犯罪分子的。　　（二）特大案件

1.违法放行五人以上的；

2.违法放行五次以上的；

3.违法放行严重刑事犯罪分子的。

 

证据规格

第四百一十五条 证据规格

 

第一节，犯罪主体证据标准

一、自然人

（一）证明自然人犯罪主体的公诉证据标准

证明自然人犯罪主体的公诉证据有:

1.个人身份证据

（1）居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证

（3）户口簿、微机户口卡或公安部门出具的户籍证明等

（3）个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表

（4）医院出生证明

（5）犯罪嫌疑人、被告人的供述

（6）有关人员，（如亲属、邻居等）关于犯罪嫌疑、被告人情况的证言

通过以上证据证明:，自然人的姓名，（曾用名）、性别、出生年月日、居民身份证号码、民族、籍贯、出生地、职业、住所地等情况

2.前科证据

（1）刑事判决书、裁定书

（2）释放证明书、证明书

（3）不起诉决定书

（4）行政处罚决定书

（5）其他证明材料

（二）收集、审查、判断自然人犯罪主体证据需要注意的问题

1.居民身份证、工作证等身份证明文件的核实对居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证的真实性存在疑问，如有其他证据能够证明犯罪嫌疑人、被告人真实情况的，可根据其他证据予以证明，现有证据无法证明的，应向证明身份文件上标明的原出具机关予以核实，原机关已撤销或者变更导致无法核实的，应向有权主管机关核查，经核查证明材料不真实的，应当向犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地的公安机关、原用人单位调取证据，犯罪嫌疑人、被告人的真实姓名、住址无法查清的，应按其绰号或自报情况起诉，并在起诉书中注明，被告人自报姓名可能造成损害他人名誉、败坏道德风俗等不良影响的，可以对被告人进行编号并按编号制作起诉书，同时在起诉书中附具被告人的照片，犯罪嫌疑人、被告人认为公安机关提取的法定书证（户口簿、身份证等）所记载的个人情况不真实，但没有证据证明的，应以法定书证为准

对于年龄有争议的，一般以户籍登记文件为准，出生原始记录证明户籍登记确有错误的，可以根据原始记录等有效证据予以认定，对年龄有争议，又缺乏证据的情况下可以采用，“骨龄鉴定法”，并结合其他证据予以认定，其他证据包括:能够证明犯罪嫌疑人、被告人出生时间、年龄的证言，如接生人、邻居、亲友等，个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表中有关年龄的证明，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等

通过上述证据的收集和固定，证明犯罪嫌疑人、被告人行为时系年满十六周岁，（或十四周岁，如果罪行严重可能判处的要收集其行为时是否年满十八周岁）、具有相应的自然人，符合犯罪的主体要件

司法实践中，经常发生犯罪嫌疑人、被告人或其亲友通过伪造、变造身份证明以减少犯罪嫌疑人、被告人实际年龄的情况，可能影响罪与非罪、罪轻与罪重的认定，对此要努力收集上述各项证据，由此判明其真实年龄，同时，要注意发现身份证明上是否有涂改的痕迹，必要时进行文证痕迹鉴定以甄别真伪

2.国籍的认定

审查起诉犯罪案件时，应当查明犯罪嫌疑人、被告人的国籍，外国人的国籍，以其入境时的有效证件证明，对于没有护照的，可根据边民证认定其国籍，此外，根据有关国家有权管理机关出具的证明材料，（同时附有我国司法机关的《委托函》或者能够证明该证据取证合法的证明材料）也可以认定其国籍，国籍不明的，可商请我国出入境管理部门或者我国驻外使领馆予以协助查明，无法查明国籍的，以无国籍人论，无国籍人按外国人对待

3.刑事责任能力的确定

犯罪嫌疑人、被告人的言行举止反映其可能患有精神性疾病的，应当尽量收集能够证明其精神状况的证据，证言可作为证明犯罪嫌疑人、被告人刑事责任能力的证据经查，不能排除犯罪嫌疑人、被告人具有精神性疾病可能性的，应当作司法精神病鉴定

二、特殊主体

（一）证明“国家机关工作人员”的公诉证据标准

1.国家机关工作人员所在的单位性质

（1）机关、人民团体法人代码，国有资产登记表等

（2）公司、企业、事业单位的营业执照等相关证明材料

（3）其他证明犯罪对象系公共财物、国有财物或本单位财物的证明材料，如国有企业或国有控股的证明

2.证明是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的证据

（1）身份证明:法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员，（如实际经营者、财务主管、会计人员等）的职务身份的证据，包括人事部门或组织部门的任职证明，（包括任职时间、职务、职责）、国家公务员登记表、职工登记表、技术等级证等

（2）职责证明:依法从事公务人员从事公务的法律依据，如有关单位出具的委派其从事公务或委托其管理、经营国有财产的证明，包括任命书、推荐书、协议书、合同、批示、批复、会议记录等材料，规定从事公务活动范围的公司章程，实际履行职责情况的相应证据

3.证明直接负责的主管人员和其他直接责任人员的个人身份的证据，参照本节“一、自然人”的有关规定

（二）证明“受委托从事公务人员”的公诉证据标准

重点查明委托机关、委托事项及权限、委托期限等内容，通过上述证据证明，国家机关工作人员或受委托从事公务人员具备代表国家处理公共事务的管理权，享有法律或授权范围内的对公共财产管理、使用、收益、处分等权力，并承担应当接受公众监督的义务，以维护国家管理社会的正常秩序

实践中，对于特殊主体身份与职责不相符的情况，应当注意收集相应证据予以补足以证实行为人实际履行职责的情况，进而判断其对于主体的特殊身份认定是否构成影响

第二节，犯罪客体公诉证据标准

一、犯罪客体与犯罪对象

犯罪客体是我国刑法保护的、为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系，它具备以下特征:

1.犯罪客体是社会关系，即人们在生产生活中所形成的人与人之间的关系

2.此种社会关系为刑法所保护，根据我国刑法规定，刑法所保护的社会关系涉及人民生活的方方面面，具体则体现为刑法分则所规定的十类社会关系

3.此种社会关系遭到犯罪行为的侵害公诉证据标准中的犯罪客体，主要是指犯罪行为所侵害的直接客体，同类客体一般只具有分类上的意义

在证明犯罪行为侵害的犯罪客体过程中，要严格区分犯罪客体与犯罪对象，犯罪对象是犯罪行为直接侵害的人或事物，在刑事立法技术上，通过对犯罪对象所反映的社会关系对犯罪现象进行了分类，但两者又有显著的区别，主要表现在:

1.犯罪对象反映的是事物的外部特征，一般可以直接感知，犯罪客体表现的是行为的内在本质，要通过人的认识、思维才能把握

2.犯罪对象是犯罪构成的选择要件，犯罪客体是犯罪构成的必备要件，犯罪必然侵害犯罪客体，却不一定侵害犯罪对象

3.犯罪客体是犯罪分类标准，犯罪对象则不是，反之，犯罪对象相同，则犯罪客体不一定相同

二、犯罪客体公诉证据标准

犯罪客体公诉证据，一般应当包括以下两个主要部分:

（一）法律依据方面的证据

法律保护此种社会关系不受非法侵害一般通过立法明文的方式予以规定，在我国有两种主要方法:

1.刑法明文保护、禁止犯罪行为侵害的社会关系

2.通过其他法律中关于“法律责任”，部分达到与刑法的必要衔接，如海关法、公司法等

（二）侵害行为方面的证据

行为人实施侵害行为方面的证据主要包括犯罪行为、危害结果、因果关系三个方面由于此种证据与犯罪客观方面的证据相重叠，且千差万别，此处不予细述

通过上述证据，证明行为人实施了危害特定社会关系的行为，触犯了刑法，并达到了应受刑罚惩罚的程度

实践中要注意，犯罪客体证据主要通过犯罪客观方面的证据予以说明，但是从逻辑上两者是一种包容关系，不应将两者简单等同

第三节，犯罪主观方面公诉证据标准

犯罪主观方面是犯罪主体实施犯罪行为时对危害行为本身、可能造成的危害结果以及危害行为与危害结果的因果关系所持的心理态度，犯罪主观方面包括故意与过失

一、认定犯罪主观方面的一般方法

司法实践中，认定犯罪主观方面，主要通过犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言、现场勘验检查笔录等证据予以综合认定，从而对犯罪嫌疑人、被告人认知能力对犯罪环境、目标的选择等方面做出综合评价，犯罪主观方面，是司法人员应用“主观见之于客观”的认识规律，对行为人主观心态做出的法律评价，犯罪主观方面直接影响着犯罪行为是否成立、犯罪行为的性质划分、刑罚处罚的档次，由于它主要来源于司法认知，且无明确的证明标准，使犯罪主观方面的认定一直是困扰司法工作的难点，单纯依据犯罪嫌疑人、被告人口供认定犯罪主观方面的现象比较普遍，近年来，伴随着打击犯罪经验的不断积累，才逐渐出现了关于犯罪主观方面认定的有关司法解释，如最高人民法院２０００年１１月通过的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等，对于非法收购的“明知”，的认定规定了客观标准，使犯罪主观方面的认定有了客观依据

二、认定犯罪主观方面的原则

在认定主观方面过程中，要坚持以下两个基本原则:

（一）证明主观方面的内容必须具有连贯性

要以“证据证明的案件的起因、发生、发展和结局”，来认定故意、过失和意外事件尤其对于案件，要结合行为人的分工、实施的具体行为等，正确认定各自的地位和作用，界定组织领导者、首要分子、、、胁从犯和教唆犯等

（二）对于主观方面的认识标准应坚持主客观相统一

对于犯罪主观方面的认识，是一个主观见之于客观的认识过程，主观认知内容，应当有相应的证据予以支持和说明，避免主观归罪，也要防止客观归罪

三、认定“明知”的证据标准

“明知”是我国刑法规定的故意，是指行为人对行为事实本身、可能造成的危害、危害行为与危害结果的关系的认识

认定明知，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析，一般而言对于“明知”，的认定，应当通过对行为人刑事责任能力情况的审查，实施侵害行为的时机、目标选择，对危害后果的处置等加以综合确认，在运用证据种类方面，主要通过犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、相关证人证言、能够反映犯罪嫌疑人、被告人犯罪意图的书证，以及现场勘验检查笔录、鉴定意见中反映案件客观情况的证据加以证明

实践中，对于常见的自然犯和法定犯，犯罪主观方面一般比较易于认定，这种认识是一般人所具有的常理性认识，即属于“知道”，或者“应当知道”范畴，一般只要具有违法性认识即可，对于特定案件，需要特定的违法性认识，但是随着有组织犯罪和跨国犯罪的发展，犯罪分工越来越细，行为人反侦查能力增强，犯罪主观方面的认定趋向于客观标准，即“推定明知”，“推定明知”，一般采用列举的方式加以规定

如何“推定明知”，相关司法解释的规定可供实践中借鉴，例如，最高人民法院，《，关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定

具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外:

1.知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的

2.没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的

3.没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的

4.没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”，的

5.没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的

6.协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的

7.其他可以认定行为人明知的情形

被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的“明知”的认定

第四节，影响定罪量刑情节的公诉证据标准

一、法定情节

（一）证明中止犯罪.且造成损害后果的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言

4.鉴定意见等

（二）证明中止犯罪.且没有造成损害后果的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言

4.鉴定意见等

（三）证明自首又有重大立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述等案发材料

2.有关检举揭发材料及其他证明犯罪嫌疑人、被告人具有重大贡献的相关证据等

（九）证明被胁迫参加犯罪的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.证人证言等

（四）证明从犯的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言等

（五）证明自首且犯罪较轻的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述与辩解

2.被害人陈述

3.证人证言

4.证明犯罪结果的鉴定意见等

（六）证明的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言

4.查获的作案工具

5.现场勘查笔录

6.相关鉴定意见等

（七）证明被教唆的人没有犯被教唆之罪的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被教唆人供述或者证言

3.被害人陈述等

（八）证明自首的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述

2.公安机关和相关组织接受投案、报案的受案笔录

3.公安机关的抓获经过说明、破案报告、侦查人员证言

4.陪同犯罪嫌疑人、被告人投案的亲友的证言等

5.被害人陈述

（九）证明有立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的检举揭发材料

2.根据犯罪嫌疑人、被告人检举、揭发他人犯罪的有关线索得以侦破其他案件的证明材料

3.有关组织出具的犯罪嫌疑人、被告人具有其他突出表现的证明材料等

（十）证明有重大立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的检举揭发材料

2.根据检举揭发得以侦破重大案件的证明材料

3.有关机关出具的犯罪嫌疑人、被告人具有其他重大贡献的证明材料等

（十一）证明犯罪预备的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言

4.查获的作案工具等

二、酌定情节

（一）证明犯罪嫌疑人、被告人有退赃情况的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解或要求家属帮助退赃的亲笔信函

2.亲友为犯罪嫌疑人、被告人退赃的证言

3.有关部门出具的犯罪嫌疑人退赃是否积极的证明

4.扣押物品清单等相关书证

5.司法机关向被害人或被害单位返赃的笔录

（二）证明犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度和一贯表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解，证实其口供是否具有一贯性，是否坦白，是否避重就轻

2.相关部门或人员出具的情况说明，证实犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度

3.相关部门出具的证实犯罪嫌疑人、被告人具有其他积极认罪悔罪表现的证明材料

4.有关组织出具的证明犯罪嫌疑人、被告人一贯表现的证明材料对犯罪嫌疑人的认罪态度，在每个案件中都应予以体现

 

案例精选

《刑事审判参考》第100号案例 张东升放行偷越国（边）境人员案

 

【摘要】

边防检查员伪造入境记录的行为如何定性？

本案被告人张东升作为北京出入境检查总站人境检查一队的检查员，负有对出入境人员的证件进行查验核准的职责，却利用职务上的便利，在无人入境的情况下，在他人提供的护照上加盖入境验讫章、伪造入境记录，致使持该护照的偷越国（边）境人员可不受相关规定的限制，较为顺利的出境，实质上是一种滥用职权的放行行为，完全符合刑法第四百一十五条规定的放行偷越国（边）境人员罪的构成特征，应以放行偷越国（边）境人员罪定罪处罚。

张东升放行偷越国（边）境人员案

一、基本案情

被告人张东升，男，28岁，北京出入境检查总站入境检查一队检查员。因涉嫌犯办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，于2000年1月5日被逮捕。

北京市朝阳区人民检察院以被告人张东升犯放行偷越国（边）境人员罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。

被告人张东升及其辩护人对起诉书指控的事实无异议，但其辩护人提出：被告人张东升系犯罪未遂，认罪态度较好，建议法庭对被告人张东升从轻处罚。

北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：

被告人张东升在北京国际机场出入境边防检查总站入境检查一队任检查员期间，为使他人顺利偷越国（边）境，利用职务上的便利，分别于1999年12月13日、14日在无人入境的情况下，在他人提供的八本中华人民共和国护照及入境登记卡上，加盖了入境验讫章，伪造入境记录，并录入电脑存档。12月14日，被告人张东升正在录人第五本护照的入境资料时，被查获归案。缴获护照八本。

北京市朝阳区人民法院认为：被告人张东升身为国家出境入境边防检查机关的工作人员，本应严格遵守国（边）境管理法规，但其为谋私利，在明知他人企图偷越国（边）境的情况下，为使偷越国（边）境人员顺利出境，在无人入境的情况下，在他人提供的护照上加盖入境验讫章，并伪造入境记录存档，其行为违反了国（边）境管理法规，破坏了国家边防检查机关的正常管理活动和管理制度，触犯了刑律，已构成放行偷越国（边）境人员罪，应予惩处。被告人张东升在实施犯罪行为中被发现，应系犯罪未遂，故依法对被告人张东升所犯罪行从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第四百一十五条，第二十三条，第六十四条的规定，于2000年6月19日判决如下：

1.被告人张东升犯放行偷越国（边）境人员罪，判处有期徒刑一年六个月；

2.在案护照八本，予以没收。

宣判后，张东升没有上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.边防检查员伪造入境记录的行为如何定性？

在审理过程中，针对被告人张东升的行为的定性，存在以下三种意见：

第一种意见认为，被告人张东升身为国家出入境边防检查员，在无人入境的情况下，为“蛇头”提供的护照上加盖入境验讫章，伪造入境记录，为组织他人偷越国（边）境提供帮助，应以组织他人偷越国（边）境罪的共犯处理。

第二种意见认为，被告人张东升身为国家出入境边防检查员，对明知是企图偷越国（边）境的人员，为使偷越国（边）境人员顺利出境，在无人入境的情况下，为“蛇头”提供的护照上加盖入境验讫章，伪造入境记录，办理了出入境证件，构成办理偷越国（边）境人员出入境证件罪。

第三种意见认为，被告人张东升身为国家出入境边防检查员，在护照上私自加盖入境验讫章并伪造入境记录，其最终目的是为了能够使偷越国（边）境人员非法出境，也就是说，护照上加盖了入境验讫章后可使得持该护照的偷越国（边）境人员可不受相关规定的限制，较为顺利的出境，是一种渎职行为，故应以放行偷越国（边）境人员罪处罚。

2.此案应属何种犯罪形态？

被告人张东升的行为是犯罪既遂还是犯罪未遂，也存在不同的意见：一种意见认为，放行偷越国（边）境人员罪，属行为犯，即只要实施了放行的行为，就应认定既遂。就本案来说，被告人张东升在护照上已加盖的入境验讫章，即实施了放行的行为，犯罪行为已经完成，应认定既遂。

另一种意见认为，被告人张东升不是将偷越国（边）境人员直接予以放行，而是在准备偷越国（边）境的人员的八本护照上私自加盖入境验讫章，并伪造了部分入境资料，由于其在实施犯罪行为时被及时发现，八本护照并未落入偷越人员手中，更谈不上出境，所以应认定为未遂。

三、裁判理由

（一）证实被告人张东升的行为构成组织或者运送他人偷越国（边）境犯罪（共犯）的证据不足

被告人张东升作为公安边防检查机关的工作人员，违反《中华人民共和国出境入境边防检查条例》的有关规定，在明知无人人境的情况下，在他人提供的护照上加盖入境验讫章、伪造入境记录，为可能利用该护照的人非法组织或者运送他人偷越国（边）境提供了必要的条件。但由于本案没有证据证实要求张东升在八本护照上加盖入境验讫章、伪造入境记录的人，是为了实施非法组织或者运送他人偷越国（边）境，还是将该八本护照出售牟利，也没有证据证实张东升与其有事前通谋的情况。因此，认定被告人张东升构成组织他人偷越国（边）境罪或者运送他人偷越国（边）境罪的证据不足。

（二）被告人张东升不具有办理偷越国（边）境人员出入境证件罪的主体身份

依照刑法第四百一十五条的规定，办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，是指负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员，对明知是企图偷越国（边）境的人员，予以办理、发放出入境证件的行为。这里的“出入境证件”，包括护照、签证以及其他出入境证件。“护照”是指一国的政府主管机关发给本国出国履行公务、旅行或者在外拘留的公民，用以证明其国籍和身份的证件，包括外交护照、公务护照和普通护照。“签证”是指一国国内或驻国外主管机关在本国或者外国公民所持的护照或者其他旅行证件上签证、盖章，表示准许其出入本国国（边）境或者过境的手续。

“其他出入境证件”是指除护照以外其他用于出入境或过境的证明性文件，包括边防证、海员证、过境证等。根据有关出境入境管理法规的规定，我国有权办理出入境证件的机关有外交部或者外交部授权的地方外事部门以及中国驻外国的外交代表机关、领事机关或者外交部授权的其他驻外机关、公安部或者公安部授权的地方公安机关、港务监督局或者港务监督局授权的港务监督，而我国在对外开放的港口、航空站、车站和边境通道等口岸设立的出境入境边防检查站，只负责对出境、入境的人员及其行李物品、交通运输工具及其载运的货物实施边防检查，无权办理出入境证件。边防检查机构工作人员在出入境证件上加盖验讫章并作有关记录的行为，不属于办理出入境证件。因此，被告人张东升不具有办理偷越国（边）境人员出入境证件罪的主体身份，其在他人提供的护照上加盖了入境验讫章、伪造入境记录的行为，也不是办理出入境证件的行为，故不构成办理出入境证件罪。

（三）被告人张东升的行为符合放行偷越国（边）境人员罪的构成特征

所谓放行偷越国（边）境人员罪，是指边防、海关等国家机关工作人员，对明知是偷越国（边）境的人员，予以放行的行为。根据刑法第四百一十五条的规定，放行偷越国（边）境人员罪只能由负责对出入境人员的出入境证件查验核准的边防、海关等国家机关工作人员构成。《中华人民共和国出境入境边防检查条例》第七条规定：“出境、入境的人员必须按照规定填写出境、入境登记卡，向边防检查站交验本人的有效护照或者其他出境、入境证件（以下简称出境、入境证件），经查验核准后，方可出境、入境”。也就是说，对出入境人员的出入境证件查验核准，是边防检查人员的职责。本案被告人张东升作为北京出入境检查总站人境检查一队的检查员，负有对出入境人员的证件进行查验核准的职责，却利用职务上的便利，在无人入境的情况下，在他人提供的护照上加盖入境验讫章、伪造入境记录，致使持该护照的偷越国（边）境人员可不受相关规定的限制，较为顺利的出境，实质上是一种滥用职权的放行行为，完全符合刑法第四百一十五条规定的放行偷越国（边）境人员罪的构成特征，应以放行偷越国（边）境人员罪定罪处罚。

需要说明的是，被告人张东升的放行行为不是直接针对企图偷越国（边）境的人员本身，而是为提供护照的人（既可能是组织他人偷越国（边）境的人，也可能是运送他人偷越国（边）境的人，等等）提供有关的方便，是一种间接放行的行为。此种间接放行的行为只有在没有证据证实行为人与提供护照的人存在共同犯组织他人偷越国（边）境罪或运送他人偷越国（边）境罪的前提下，才能按放行偷越国（边）境人员罪处理，否则，只能按组织他人偷越国（边）境罪或运送他人偷越国（边）境罪的共犯处理。

（四）偷越国（边）境人员是否实际偷越国（边）境是区分放行偷越国（边）境人员罪既遂与未遂的标志被告人张东升实施的行为，不是一种直接将偷越国（边）境人员予以放行的行为，而是一种通过为提供护照的人（既可能是组织他人偷越国（边）境的人，也可能是运送他人偷越国（边）境的人，等等）提供有关帮助从而有利于偷越国（边）境者偷越国（边）境，属于间接的放行行为。从犯罪未遂形态的认定来看，直接放行行为与间接放行行为构成偷越国（边）境人员罪是存在区别的。就前种情形而言，只要偷越国（边）境者因各种原因（不包括行为人自身的阻止）最终未偷越过国（边）境，就应认定为放行偷越国（边）境人员罪的未遂。就后种情形而言，行为人只要着手实施了间接放行偷越国（边）境的行为，就已完成“放行”，但是此种“放行”行为是否实施完毕（例如，本案中的张东升将八本护照的有关记录都已录入完毕）并不是放行偷越国（边）境人员罪未遂的决定因素，仍只能以是否存在实际的偷越者偷越国（边）境的结果发生为界限，都应认定为放行偷越国（边）境人员罪的未遂。总之，放行偷越国（边）境人员罪的犯罪既遂应以被放行的偷越者实际偷越过国（边）境为标志。就本案而言，张东升的行为为企图偷越国（边）境者提供了必要的条件，即张东升利用职务上的便利，在他人提供的护照上加盖入境验讫章、伪造入境记录，已经完成了他可能完成的对将来使用护照人的放行行为。本案的特殊性在于，护照的使用者必须持护照入境，才算放行偷越国（边）境行为实施终了。而在此前，即张东升在录入第五本护照的入境资料时被查获，实际偷越国（边）境的行为人未能完成偷越国（边）境行为，因此，张东升放行他人偷越国（边）境的行为没有完成。对于这种已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未发生犯罪分子所预期的危害后果的情形，根据刑法第二十三条第一款的规定，属于犯罪未遂，并且属于实施终了的犯罪未遂。朝阳区人民法院根据被告人张东升的实施犯罪的具体情形和对于社会的危害程度，以放行偷越国（边）境人员罪，判处其有期徒刑一年零六个月，是适当的。