第四百零八条之一 食品监管渎职罪

条文内容

第四百零八条之一 【食品监管】 负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，有下列情形之一，造成严重后果或者有其他严重情节的，处五年以下或者；造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑：
（一）瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的；
（二）对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的；
（三）在药品和特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的；
（四）依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的；
（五）有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。
徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。

 

罪名精析

释义阐明

第四百零八条之一第一款原规定了“食品监管渎职罪”，《刑法修正案（十一）》第四十五条对本款作了修改，增加了药品监管渎职的内容。基于此，《罪名补充规定（七）》将本条的罪名调整为“食品、药品监管渎职罪”，取消原罪名“食品监管渎职罪”。

本条是新增加的关于食品监管渎职犯罪及其刑罚的规定。

本条是《刑法修正案（十一）》对于《刑法修正案（八）》增加的规定的修改，随着经济发展，《刑法修正案（八）》增加了上述规定主要是考虑：《刑法》第397条对国家机关工作人员和作了一般性规定。负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守构成犯罪的，可以依照该条的规定定罪处罚。但考虑到食品安全关系到人民群众的身体健康和切身利益，近年来在食品领域又屡屡发生重大食品安全事故，群众反响强烈，因此，《刑法修正案（八）》在对《刑法》第143条生产、销售不符合卫生标准的食品罪和第144条生产、销售有毒、有害食品罪进行修改完善的同时，专门增加了本条规定，并规定了更重的刑罚。

《刑法》第408条之一共分为两款。第1款是关于食品监管渎职犯罪及其刑事处罚的规定。根据本款规定，构成本罪的主体是负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，主要包括在国务院和各级地方人民政府及卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门负有食品安全监管职责的工作人员。构成本罪，上述人员必须有滥用职权或者玩忽职守的行为。这里所规定的“滥用职权”，是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务的行为。“玩忽职守”，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行其职责的行为。滥用职权和玩忽职守是渎职行为中最典型的两种行为，所侵犯的都是国家机关的正常管理活动。构成本罪，还必须因为滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果。这里所规定的“重大食品安全事故”，是指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的重大事故。其中食物中毒，是指食用了被有毒有害物质污染的食品或者食用了含有毒有害物质的食品后出现的急性、亚急性疾病。食源性疾病，是指食品中致病因素进入人体引起的感染性、中毒性等疾病。“造成其他严重后果”，是指虽未发生重大食品安全事故，但由于食品安全监督管理方面的问题，造成其他严重后果的情形。根据本条规定，构成本罪的，对行为人处5年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处5年以上10年以下有期徒刑。这里的“造成特别严重后果”，既包括导致特别重大的食品安全事故，也包括造成其他特别严重的后果。　

第2款是关于徇私舞弊犯第1款罪如何处罚的规定。这里所规定的“徇私舞弊”，是指为徇个人私利或者亲友私情的行为。由于这种行为是从个人利益出发，置国家利益于不顾，主观恶性要比第1款的规定严重，因此，本款规定，徇私舞弊犯第1款罪的，在第1款规定的法定量刑幅度内从重处罚。

【相关规定】

1.《中华人民共和国食品安全法》

第九十五条 违反本法规定，县级以上地方人民政府在食品安全监督管理中未履行职责，本行政区域出现重大食品安全事故、造成严重社会影响的，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过、降级、撤职或者开除的处分。

违反本法规定，县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门或者其他有关行政部门不履行本法规定的职责或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过或者降级的处分；造成严重后果的，给予撤职或者开除的处分；其主要负责人应当引咎辞职。

第九十八条 违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第九十九条 本法下列用语的含义：

食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。

食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。

预包装食品，指预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品。

食品添加剂，指为改善食品品质和色、香、味以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质。

用于食品的包装材料和容器，指包装、盛放食品或者食品添加剂用的纸、竹、木、金属、搪瓷、陶瓷、塑料、橡胶、天然纤维、化学纤维、玻璃等制品和直接接触食品或者食品添加剂的涂料。

用于食品生产经营的工具、设备，指在食品或者食品添加剂生产、流通、使用过程中直接接触食品或者食品添加剂的机械、管道、传送带、容器、用具、餐具等。

用于食品的洗涤剂、消毒剂，指直接用于洗涤或者消毒食品、餐饮具以及直接接触食品的工具、设备或者食品包装材料和容器的物质。

保质期，指预包装食品在标签指明的贮存条件下保持品质的期限。

食源性疾病，指食品中致病因素进入人体引起的感染性、中毒性等疾病。

食物中毒，指食用了被有毒有害物质污染的食品或者食用了含有毒有害物质的食品后出现的急性、亚急性疾病。

食品安全事故，指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的事故。

构成要件

一、犯罪客体

与所有渎职犯罪的同类客体一样，本罪侵犯的是国家机关的正常管理活动。具体而言，本罪的直接客体为食品安全监管机关的正常监管活动。

二、犯罪客观要件

（一）关于本罪的实行行为

本罪的实行行为，可概括为食品监管渎职行为，即违反具体的食品安全监督管理职责而实施的具有引起构成要件结果发生的现实危险性的行为。《刑法修正案（八）》第49条将其类型性地表述为“滥用职权”或者“玩忽职守”，而没有对食品安全监管渎职行为作具体的描述。《刑法修正案（十一）》增加了造成严重后果或者有其他严重情节的行为，主要是：1.瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的；2.对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的；3.在药品和特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的；4.依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的；5.有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。

本罪的滥用职权行为，含义可理解为负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员在行使食品安全监督管理职权过程中，故意实施违背其法定职责所要求的行为，亦可概括为“超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务”。据此，本罪的滥用职权行为可表现为以下几种情形：(1)行为人超出规定的食品监管职权范围，违法决定、处理行为人无权决定、处理的事项。(2)行为人在法定的食品安全监督管理职权范围内不正确履行职责，实施了违背其职务行为宗旨的行为。这两种情形应是作为方式的滥用职权行为。对于滥用职权行为能否以不作为方式来实施，人们存有争议，其中肯定论者认为：“故意放弃职守本质上是一种滥用职权的行为。如果行为人能够履行职责而故意放弃，实际上就是以不作为的方式运用了自己的职权，只不过这种职权的运用悖离了国家机关工作人员职务行为的宗旨，因而构成滥用职权。”笔者以为肯定论的观点值得商榷。因为既然是滥用职权，那自然行为人已经“用”了其职权。如果说故意放弃职守，例如行为人依法应当履行食品监管职责而放弃履行该职责，也属于一种滥用职权的行为，这种解释是有违滥用职权的本意。同时，此种认识亦与上述司法解释的规定不相一致，或者说此已超出了上述司法解释规定的内容。因为上述“超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项”只能表现为作为的方式，即使“违反规定处理公务”也不包括“故意放弃职守”这一不作为的情形。因为“违反规定处理公务”中的关键词是“处理”公务，既然是“处理”，自然就不存在“故意放弃职守”的情形。故此，笔者主张，至少就本罪来说，作为其实行行为的滥用职权行为仅指作为，不包括不作为，而将上述肯定论者所说的“故意放弃职守”归入玩忽职守行为，作为其客观行为的表现形式之一。

玩忽职守行为的核心是不履行或者不认真履行职责，也就是说，玩忽职守行为的本质是“违反职守”。因此，有关司法解释将玩忽职守罪中的“玩忽职守（行为）”解释为“严重不负责任，不履行或者不认真履行职责”的行为。其中对于“严重不负责任，不履行职责”是不作为，人们几无异议。但是，对于“严重不负责任，不认真履行职责”是否是一种作为的形式，人们存有不同看法，不过，多数人是持肯定的态度。例如，有学者认为，将玩忽职守行为分为擅离职守行为、疏忽职守行为和未尽职守行为三大类型较为妥当。其中，擅离职守的行为、疏忽职守的行为是不履行职责的具体表现；未尽职守的行为是不认真履行职责的情况。该学者进一步指出，未尽职守的行为并非不履行作为义务，而是不认真或者不正确履行作为义务。也就是说，行为人履行了义务，只不过没有达到法律或规定的要求而已，因此，该学者认为，未尽职守的行为是作为。对于此肯定论的观点，笔者表示赞同，并认为本罪的玩忽职守行为，其含义可理解为严重不负责任、不履行或者不认真履行食品安全监督管理职责的行为。据此，本罪的玩忽职守行为可表现为以下几种情形：(1)行为人严重不负责任，消极地不履行依法应当履行食品安全监督管理职责的行为。(2)行为人严重不负责任，积极地实施与其食品安全监督管理职责相背离的行为。其中前者是以不作为方式实施的玩忽职守行为，后者是以作为方式实施的玩忽职守行为。

（二）关于本罪的结果犯问题

1．本罪的危害结果之辨析

本罪的危害结果（或称渎职结果）是什么？这是一个需要明确的问题。所谓结果犯，是指以法定的危害结果作为犯罪构成客观方面的必要条件的犯罪。{2}495自1997年我国修订后的《刑法》第397条规定滥用职权罪和玩忽职守罪之后，对于作为一般的渎职罪的滥用职权罪或玩忽职守罪的危害结果是什么，学界有不同的认识。有的学者认为，所谓渎职结果，即渎职罪的危害结果，是指渎职行为对国家机关的正常管理活动以及公共的或公民的合法权益所造成的具体侵害事实。{1}158有的学者认为，行为人滥用职权的行为妨害了国家机关的正常活动与公众对国家机关工作人员职务活动客观公正的信赖感，在这里，国家机关的正常活动与公众对国家机关工作人员职务活动客观公正的信赖感受到侵犯的事实是行为人滥用职权的行为的犯罪结果。至于《刑法》条文规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，是对滥用职权罪处罚范围进行的限制，其地位相当于《刑法》中一些具体犯罪所要求的“情节严重”。有的学者认为：“渎职罪的结果，是对国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖的侵害，但这种结果不是有形的结果，需要进行客观、全面的判断与评价。另一方面，为了限制处罚范围，刑法条文大多将造成有形的侵害结果作为客观构成要件要素。”该学者在论及滥用职权罪的概念与构成要件时指出，“‘致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失’的结果，虽然是本罪的客观构成要件要素，但宜作为客观的超过要素，不要求行为人希望或者放任这种结果发生”。笔者认为，从结果犯的概念看，上述学者的观点均存在不足之处。实际上，根据《刑法》第397条的规定，能够作为构成要件的结果只能是该条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，因为即使行为人实施了滥用职权或者玩忽职守的行为，如果没有发生“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果，其行为不构成滥用职权罪和玩忽职守罪。作为一种特殊的渎职罪的本罪同样也是结果犯，而且本罪的渎职结果只能是重大食品安全事故或者其他严重后果。详言之，负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守的行为，导致发生重大食品安全事故或者其他严重后果，方可构成本罪，若没有导致发生重大食品安全事故或者其他严重后果，则不构成本罪。

那么，如何理解本罪的重大食品安全事故或者其他‘严重后果？对此，《刑法修正案（十一）》明确规定了5种行为，1.瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的；2.对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的；3.在药品和特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的；4.依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的；5.有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。根据《食品安全法》第99条的规定，重大食品安全事故，指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的事故。此外，本罪条文中所规定的“其他严重后果”，是一个兜底性的规定，意在严密刑事法网，因此，这里的“其他严重后果”，应当是指与食品安全事故有关的其他严重后果。

在有关司法解释尚未规定本罪的渎职结果的标准之前，笔者认为，本罪的立案标准可参照2006年7月26日施行的最高人民检察院《关于渎职侵权案件立案标准的规定》对滥用职权罪、玩忽职守罪的立案标准，即对于滥用职权，涉嫌下列情形之一的，应予立案:(1)造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；(2)导致10人以上严重中毒的；(3)造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；(4)造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；(5)虽未达到(3)、(4)两项数额标准，但(3)(4)两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；(6)造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；(7)弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；(8)严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；(9)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。对于玩忽职守，涉嫌下列情形之一的，应予立案：(1)造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的；(2)导致20人以上严重中毒的；(3)造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的；(4)造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的；(5)虽未达到(3)(4)两项数额标准，但(3)(4)两项合计直接经济损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失150万元以上的；(6)造成公司、企业等单位停业、停产1年以上，或者破产的；(7)严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；(8)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

2．关于本罪的因果关系问题

因果关系是食品监管渎职罪中一个值得探讨的重要问题。“研究刑法因果关系的目的，主要在于确认构成要件的结果是由谁所实施的构成要件行为引起的，以及这种行为构成什么犯罪，以便提供成立该种犯罪的刑事责任的客观依据。”{2}210因此，在食品监管渎职罪中，为了让行为人对重大食品安全事故或者其他严重后果承担刑事责任，必须确认该严重后果是其实施的滥用职权行为或者玩忽职守行为造成的，也就是说，行为人的渎职行为与该严重后果必须具有刑法上的因果关系，否则，行为人的行为不构成食品监管渎职罪，自然也不能让行为人承担食品监管渎职罪的刑事责任。

从重大食品安全事故发生的情况看，重大食品安全事故或者其他严重后果是由食品生产者或者经营者的不法行为直接造成的，相对于国家机关工作人员的渎职行为来说，具有某种“间接性”的特点。不过，国家机关工作人员的渎职行为（无论其实施的是滥用职权行为还是玩忽职守行为）“纵容”了食品生产者或者经营者的不法行为，基于这种“共同作用力”，才导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果。因此，本罪条文使用“滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”词语来表述本罪因果关系的内容，条文中使用的“导致”一词表明只要重大食品安全事故或者其他严重后果是由行为人的渎职行为引起的，无论是直接造成的还是间接造成的，其对该结果的发生是起决定作用还是起非决定作用，行为人的行为与结果之间就具有刑法上的因果关系，行为人也就应当对此结果承担刑事责任。

当然，在本罪因果关系的认定上，应当注意以下几个方面：

(1)关于如何认识本罪因果关系中“多因一果”或“多因多果”的问题。“多因一果”、“多因多果”体现了本罪因果关系复杂性的特点，即两个或者两个以上的渎职行为产生了一个或者几个渎职结果的情形。这种复杂性主要源于食品安全监管环节多、涉及部门多等实际情况。就本罪而言，这里所说的“两个或者两个以上的渎职行为”指的是两个或者两个以上同级别的不同的食品安全监管部门及其工作人员实施的渎职行为，亦包括上下级的食品安全监管部门及其工作人员所实施的两个或者两个以上的渎职行为。因此，就两个或者两个以上的渎职行为对引起渎职结果的原因力来说，“多因一果”或“多因多果”中的“多因”一般表现为两种情形：一是前一个渎职行为引起和支配后一个渎职行为，由后者“直接”造成一个或多个渎职结果。二是两个或两个以上的渎职行为，相互结合，综合作用，共同造成了一个或多个渎职结果。在司法实践中，导致食品安全事故或者其他严重后果的原因往往不止一个，而是两个以上的渎职行为共同发生作用。而且，食品安全事故越严重的案件，引起危害结果的原因亦就越多，因而能够追究刑事责任的范围也就相应地越宽。

三、犯罪主体

本罪的犯罪主体是特殊主体，即负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。关于如何确定本罪的刑事责任主体。对此，笔者认为，应当根据我国食品安全监管职责的具体规定予以确定。我国《食品安全法》确立了食品安全由部门监管的原则，采取“分段监管为主、品种监管为辅”的方式。具体言之，由农业行政部门负责初级农产品生产环节的监管，质量监督部门负责食品生产加工环节的监管，工商行政管理部门负责食品流通环节的监管，卫生行政部门下设的食品药品监督管理部门负责餐饮服务等消费环节的监管，卫生行政部门承担食品安全综合协调职责、负责食品安全风险评估、食品安全标准制定、食品安全信息公布、食品检验机构的资质认定条件和检验规范的制定、组织查处食品安全事故。因此，在发生重大食品安全事故时，首先应当查明具体是哪一个监管环节出了问题，再进一步确定失职、渎职的具体监管人员。同时，在界定本罪的刑事责任主体时，应当坚持以下两个标准：一是行为人是否负有特定的食品安全监管义务或职责。这些特定的监管义务或者职责都由与食品安全监督、管理有关的法律、法规、行政规章及规章制度等加以具体、明确的规定。行为人如果负有食品安全监管方面的职责或义务就必须认真而正确地履行，否则因此造成重大食品安全事故就可能成为本罪的犯罪主体。二是行为人是否具有特定的食品安全监管职权。这一标准的确立是为了解决食品安全监管义务或者职责范围的问题，因为只有所担负的监管义务或者职责在其实质拥有的食品安全监管权限范围内能够履行而不履行或不认真履行的人，才能构成玩忽职守形态下的食品监管渎职罪的犯罪主体。当然，上述两个标准的确立同样适用于滥用职权形态下的食品监管渎职罪犯罪主体的认定。

四、犯罪主观要件

根据我国主客观相统一原则的要求，在了解本罪的客观行为之后，探讨本罪的罪过形式同样是不可或缺的。从内容上看，本罪罪过形式的探讨，无疑会涉及两个相关联的问题，即本罪的罪过是单一的罪过形式还是复合的罪过形式，此其一；其二，在此基础上，本罪的主观罪过是仅指间接故意，还是也包括直接故意。

（一）本罪的罪过形式是否单一罪过的问题

根据我国刑法理论的通说，同一法条所规定的同一个罪名只可能有一种罪过形式，而不能兼有两种罪过形式。换言之，作为一种犯罪的基本构成来说，其罪过形式应当只是一种，或者是故意犯罪，或者是，而不应当既可以是故意也可以是过失。{6}905 1997年修订后的刑法在原有的玩忽职守罪基础上增设了滥用职权罪，并且将两罪规定于同一个条文，其所造成的危害结果和法定刑并无二致。在此立法背景下，这两个犯罪，尤其是滥用职权罪的罪过形式究竟为何，曾一度成为人们争议的焦点。其中有学者针对现行刑法内含的新法律现象，以分析滥用职权罪的罪过形式为切入点，引入“模糊论”作为其认识论基础，率先提出“复合罪过形式”这一概念。“复合罪过形式”论者指出，无论是暗含规定（如《刑法》第397条第1款采用隐含的方法将滥用职权罪的罪过形式规定为既有故意又有过失—笔者注），还是明确规定（如《刑法》第219条第2款采用了明式的方法将的主观罪过明确规定为“故意”与“过失”两种—笔者注），这种“同一法条所规定的同一罪名具有两种罪过形式”的现象显然超出了现行罪过形式理论所能解释的范围。欲解释这种新现象，必须对现行罪过形式理论进行突破或修正。{7}104“复合罪过形式”这一概念的提出，在司法实务界与学术界引起了一定反响。为了正确适用刑法，根据我国刑法理论的通说和司法实务经验，最高司法机关将《刑法》第397条第1款规定的犯罪确定为“滥用职权罪”和“玩忽职守罪”两个罪名，这在很大程度上使上述罪过形式的争论逐渐平息下去。

然而，真是“一波未平又起一波”。《刑法修正案（八）》将两个在罪过形式上易生争议的行为（即滥用职权和玩忽职守）并列规定在同一条文中，而且其所造成的危害结果和法定刑亦规定在同一条文中。从罪名上看，原先司法机关将新增的犯罪确定为“食品监管滥用职权罪”和“食品监管玩忽职守罪”两个罪名，据此，前者为故意犯罪，后者为过失犯罪，但是最高司法机关在随后的相关司法解释中将两个罪名“合二为一”，确定为“食品监管渎职罪”一罪。

“这主要是考虑：《刑法》第408条之一将食品安全监管滥用职权和玩忽职守并列规定，且法定刑完全相同，分别确定罪名没有实际意义；相反，实践表明，滥用职权与玩忽职守的区分，往往遇到困难、引发争议，将本条确定为两个罪名，难免会给司法适用和理论研究人为制造难题，且可能引发不必要的上诉、抗诉或者申诉，浪费国家司法资源。”{8}本罪原本应是单一罪过形式，但从本条罪状表述上看，本罪的罪过形式并不是单一的，而是既可以是故意也可以是过失的。不过，在笔者看来，本罪既不是对传统的罪过形式理论的突破，亦非“复合罪过形式”理论的复归，只是立法者基于立法技术所作的一种设计而已。至于最高司法机关将其确定为“一罪”，虽可会引发争议，但是，这确实是为解决司法实践遇到的问题而做出的不得已的选择。笔者认为，在“一个罪名”的前提下，本罪的罪过形式只能表述为“本罪的主观罪过是故意或者过失”。在具体处理案件时，应结合其实行行为来确定行为人的罪过形式。具体言之，如果行为人实施的是滥用职权行为，并导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，构成故意犯罪；如果行为人实施的是玩忽职守行为，并导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，则构成过失犯罪。如此分别确定，其用意在于以还食品监管渎职罪的“单一罪过形式”之真身。

与本罪的罪过形式相关联的就是《刑法修正案（八）》第49条第2款的理解和适用问题。该款规定，“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”该款中所言的“徇私舞弊”应是作为本罪的一个情节而规定的，因此，该款规定的情形应属于情节加重犯。不过，值得关注的是此款的适用范围问题。实际上，从立法方式上，本条款与《刑法》第397条的规定无异。对于《刑法》第397条第2款的适用范围，学界有不同的看法。有的学者认为该款仅适用于前款所规定的滥用职权罪。有的学者未作此限制，认为该款既适用于前款规定的滥用职权罪，也适用于前款规定的玩忽职守罪。笔者赞同前一种观点，因为《刑法》第397条第2款中的“徇私舞弊”作为一种犯罪动机，应当适用于故意犯罪，而非过失犯罪。就本罪而言，尽管有关司法解释没有将《刑法修正案（八）》第49条的规定确定为两个罪名，而是一个罪名，但如上所述，本罪的主观罪过是故意或者过失，同理，本条第2款仅适用于滥用职权形态下的食品监管渎职罪，或者说，“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚”。应理解为“徇私舞弊犯前款规定的滥用职权形态下的食品监管渎职罪的，从重处罚”。

此外，本罪的罪过形式还会涉及本罪的认定问题。例如，负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员甲滥用职权，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，其行为构成食品监管渎职罪；而负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员乙玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，其行为同样构成食品监管渎职罪，但是，甲、乙的行为并不构成共同犯罪，因为其不符合共同犯罪的条件。当然，如果甲、乙实施的都是滥用职权行为，且导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，其行为构成食品监管渎职罪，应以共同犯罪论处，因为这符合我国《刑法》第25条关于共同犯罪的规定和我国共同犯罪理论的通说观点。

应当指出，在本罪中，既然滥用职权形态下的食品监管渎职罪是故意犯罪，玩忽职守形态下的食品监管渎职罪是过失犯罪，表明在行为人主观恶性的程度上前者要大于后者，因而“行为人在故意罪中表现出来的心理态度应受到比在过失罪中表现出来的心理态度更为严厉的谴责”。。然而，从《刑法修正案（八）》第49条规定看，对于这两种情形，立法不仅规定了相同的危害结果，而且规定的法定刑亦是一样的。此种立法模式与《刑法》第397条关于滥用职权罪和玩忽职守罪的规定如出一辙。为了体现这两种犯罪行为的差别，司法机关可在其入罪门槛的设置上采取不同的标准，即前者的立案标准要比后者的低。此外，在审判机关判处的刑罚上亦应有所差别，即在“宣告刑”上前者应重于后者。此谓“立法不足，司法补”。

（二）本罪是否存在直接故意的问题

既然滥用职权形态下的食品监管渎职罪是故意犯罪，那么，其主观罪过是仅指间接故意，还是也包括直接故意？实际上，类似的疑问早在1997年修订后的刑法增设滥用职权罪之后就开始出现，对此人们看法不一。有的学者认为，滥用职权罪在主观方面不能由直接故意构成，而只能由间接故意构成。{10}804因为国家机关工作人员明知自己的滥用职权行为必然会给公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，而且希望这种结果发生时，行为人只能出于其他犯罪故意，应认定为其他故意犯罪，而不能认定为《刑法》第397条规定的滥用职权罪。因此，滥用职权罪不能由直接故意构成。{11}有的学者认为，滥用职权罪的罪过形式是故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意。其具体内容为：行为人明知自己滥用职权的行为会造成公共财产、国家和人民利益的重大损失，而希望或者放任这种结果发生。{12}针对此分歧，有学者指出，这个问题不可能从第397条上直接找到答案，在很大程度上是个实践的问题，就是说，滥用职权罪能否由直接故意构成，一要考虑实践中有无可能出现这样案件，二要考虑如果出现这样案件应当怎样处理。该学者认为，抛开本罪（指滥用职权罪—笔者注）而言，滥用职权对危害结果的发生持直接故意的态度是完全可能的。该论者得出的结论是，如果行为人明知其滥用职权行为会造成严重后果，并且希望其发生，在刑法上另有规定的，应当依照该规定处理，不定滥用职权罪。但是，如果对滥用职权行为的后果抱希望态度，在刑法上又无其他罪可定的，应当以滥用职权罪定罪处罚。{6}893-894对此观点，笔者表示赞同。就滥用职权形态下的食品监管渎职罪来说，其主观罪过在司法实践中多表现为间接故意，但不能因此而否认其直接故意的罪过形式。作为一种特殊的渎职罪，如上述学者所言，如果对滥用职权行为的后果抱希望态度，在刑法上又无其他罪可定的，应当以滥用职权形态下的食品监管渎职罪定罪处罚。

认定要义

 

一、罪与非罪的认定

“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”，是本罪的结果要件，也是区别罪与非罪的重要标准。行为人虽然食品监管渎职行为，但没有引起这一危害后果，或者虽然导致食品安全事故发生，但不属于“重大”事故或造成的后果未达到“严重”程度的，均不构成犯罪。另外，有些行为虽然在客观上引起了这一危害后果，但不是因为行为人滥用职权或者玩忽职守造成的，也不能以犯罪论处。至于“导致生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”的认定标准，在最高人民法院出台相关司法解释之前，可以参考《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中关于“滥用职权案、玩忽职守案”的规定，从死伤人数、直接经济损失数额以及事故的危害范围、对公众饮食安全的危害程度等方面综合加以考虑。

二、关于法规竞合问题

1997年修订后的《刑法》第397条规定了滥用职权罪和玩忽职守罪，它们是一般形态的渎职罪。在《刑法修正案（八）》增设食品监管渎职罪之前，对于负有食品安全监管职责的国家工作人员的渎职行为，可依据滥用职权罪、玩忽职守罪追究刑事责任。由于一些地方食品安全监管部门的失职渎职行为，一定程度上纵容了危害食品安全违法犯罪活动的发生，为此，《刑法修正案（八）》将食品监管方面的渎职犯罪单列出来，并规定了比滥用职权罪、玩忽职守罪更重的法定刑，将最高法定刑从七年有期徒刑提高到十年有期徒刑，加大了对食品监管渎职犯罪的打击力度，发挥其对食品监管渎职犯罪分子的威慑力。可见，作为适用于食品安全监管领域的一种渎职犯罪，食品监管渎职罪与《刑法》第397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪，是法规竞合的关系。因此，当行为人实施的渎职行为，既符合《刑法修正案（八）》第49条的规定又符合《刑法》第397条规定时，根据法规竞合的适用原则，作为特殊法条的《刑法修正案（八）》第49条的规定优先适用，即对于行为人的行为应以食品监管渎职罪论处。

三、划清本罪与商检徇私舞弊罪、商检失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的界限

在《刑法修正案（八）》出台前，根据刑法规定，对负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员的读职犯罪，根据主体不同，分别以不同的罪名如滥用职权罪、玩忽职守罪、商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪、放纵制售伪劣商品犯行为罪定罪处罚。《刑法修正案（八）》对于同样负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员的渎职犯罪规定统一以食品监管渎职罪处罚。据此，商、动植物检疫部门或者卫生行政、农业行政主管、质量监督、工商行政管理等部门的国家机关工作人员在履行对食品安全监管职责的过程中滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，应以本罪定罪处罚；如果没有造成重大食品安全事故或者造成其他严重后果，构成犯罪的，应分别按商检徇私舞弊罪、商检失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪或者放纵制售伪劣商品犯罪行为罪定罪处罚。

四、本罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的具体界限

《刑法》第414条规定了放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，即指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。虽然二者在犯罪构成要件上存在一些相似之处，但是，二者的区别还是比较明显的。

首先，两者的客观行为不同。一是行为人违反的职责内容不同，即本罪表现为行为人违反的是法定的食品安全监督管理职责，其应履行的追究责任只是一般的法律责任，不涉及刑事责任，后罪表现为行为人违反的是法定的对生产、销售伪劣商品犯罪行为的追究职责，其应履行的追究责任既指刑事责任，也包括其他法律责任。二是行为人的行为方式不同，即本罪既可以表现为作为的方式也可以表现为不作为的方式，后者是不作为犯罪的典型形式。

其次，两者的主体不同。本罪的主体仅为负有食品安全监督管理职责的国家行政机关工作人员，包括农业行政部门、质量监督部门、工商行政管理部门、食品药品监督管理部门、卫生行政部门等部门的工作人员，后罪的主体是对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究职责的国家机关工作人员，既包括质量监督部门、工商行政管理机关的工作人员，也包括司法工作人员。

再次，两者的罪过形式不同。本罪是故意或者过失，后罪只能由故意构成。尽管如此，由于本罪和放纵制售伪劣商品犯罪行为罪均是具体的渎职罪，如果行为人“徇私舞弊”以不作为的方式实施与食品有关的渎职犯罪行为，此情形符合想象竞合犯的特征，应“从一重处断”。笔者认为，“徇私舞弊”在放纵制售伪劣商品犯罪行为罪中属于基本构成要件，而在本罪中则是从重处罚的情节，因此，行为人的上述行为应以本罪论处。

五、划清本罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的界限

负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的危害食品安全刑事案件不移交，同时构成徇私舞弊不移交刑事案件罪和本罪的，应从一重罪处断；如未徇私舞弊，有不移交刑事案件的行为，但造成严重后果的，应以本罪定罪处罚。

五、关于因受贿而渎职的罪数问题

行为人收受他人贿赂，并以此作为交换条件来实施食品监管渎职的行为，对此应当如何处理？笔者认为，应当区分不同情况予以认定：

(1)如果行为人收受他人贿赂的行为本身并不能单独构成犯罪，在此情况下，应将该受贿行为作为徇私舞弊的情形之一，根据《刑法修正案（八）》第49条第2款的规定，行为人的行为仅构成食品监管渎职罪，将其受贿行为所形成的徇私舞弊作为本罪的加重情节，对行为人从重处罚。

（2）如果行为人收受他人贿赂的行为本身能单独构成犯罪，该如何处理？实际上，对于因受贿而渎职的情况如何处理的问题，长期以来人们认识不同，观点相异。有的学者认为，虽然受贿行为和滥用职权或者玩忽职守行为构成两种犯罪，但两罪之间具有牵连关系，因此应按牵连犯的处罚原则“择一重罪从重处罚”。有的学者则主张对此情况实行数罪并罚。笔者赞同后一种观点。《刑法》第399条第4款规定，“司法工作人员贪赃枉法，有前三款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。该条款规定的是与徇私枉法并发时，按照牵连犯的处罚原则，“从一重”论处。但是，《刑法》第399条第4款的规定属于特别规定，只限于法律明文规定的场合，不能类比适用于其他情形。因此，对于国家机关工作人员因收受贿赂而实施其他渎职犯罪行为的，应当数罪并罚。具体就本罪来说，行为人收受他人贿赂而实施食品监管渎职犯罪行为的，应构成受贿罪和食品监管渎职罪，实行数罪并罚。

 

定罪标准

立案标准

 

关于食品监管渎职罪的立案标准，目前尚没有相关司法解释予以规定由于本罪是《刑法修正案（八）》新增罪名，相同主体的相同行为之前是以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任的。因此，在司法解释出台之前，食品监管读职罪可比照滥用职权罪、玩忽职守罪的立案标准追究刑事责任。

量刑标准

 

依照刑法第408条之一第1款规定：

1.滥用职权或者玩忽职守，有下列情形之一的，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役：

（1）瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的；

（2）对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的；

（3）在药品和特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的；

（4）依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的；

（5）有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。

2.造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。

第2款规定：

徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。

从该规定可以看出，食品监管渎职罪有徇私舞弊情节的，应当从重处罚，即在法定刑内选择适用较重的刑罚，体现从重精神。本罪所指称的“徇私舞弊”，即指负有食品监督管理责任的国家机关工作人员在监督管理食品安全过程中，因徇私情私利而故意违背事实和法律，滥用职权、弄虚作假、隐瞒事实的犯罪行为。对于“徇私舞弊犯前款罪的” 规定，可以理解为一种概括性规定，其实际情形应当是主要指“前款罪” 中的“滥用职权” 行为，对因徇私舞弊而滥用职权构成食品监管渎职罪的，应当加重处罚。至于因玩忽职守而构成食品监管渎职罪的是否存在徇私舞弊情况，应做限制性理解，主要指“不履行或者不认真履行职责以后，已经认识到自己玩忽职守行为可能致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，但由于害怕承担责任而弄虚作假，掩盖自己的玩忽职守行为” 的情况。

依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第9条的规定，负监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使不符合安全标准的食品、有毒有害食品假药、劣药等流入社会，对人民群众生命、健康造成严重危害后果的，依照渎职罪的规定从严惩处。

 

解释性文件

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年5月4日施行 法释〔2013〕12号）

 

第十六条　负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，同时构成食品监管渎职罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪、商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等其他渎职犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，不构成食品监管渎职罪，但构成前款规定的其他渎职犯罪的，依照该其他犯罪定罪处罚。

负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施危害食品安全犯罪行为，同时构成渎职犯罪和危害食品安全犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

最高人民法院要求依法严惩危害食品安全及相关职务犯罪的通知（2011年5月27日新华网发布）

 

新华社北京５月２７日电 为进一步依法严惩危害食品安全及相关职务犯罪，切实维护人民群众生命健康安全，最高人民法院近日再次发出通知，要求各级人民法院进一步加大力度，依法严惩危害食品安全及相关职务犯罪。

通知指出，食品安全关系人民群众切身利益，关系国计民生、社会稳定和中国特色社会主义事业长远发展。中央高度重视食品安全，中央领导同志多次作出重要批示，要求对违法生产、销售伪劣产品，严重扰乱市场，危及人民群众利益甚至生命的犯罪行为，务必依法严惩，公开审判，营造坚决打击危害食品安全犯罪行为的社会氛围。王胜俊院长也强调指出，食品安全已成为社会普遍关注的民生问题，各级人民法院要予以高度关注，坚持严格司法，严厉打击涉食品安全犯罪分子。去年以来，全国各级人民法院认真贯彻中央的部署和要求，把严厉打击危害食品安全犯罪作为一项重要任务，依法从重、从快审判了一批重大危害食品安全犯罪案件。当前，食品安全形势总体稳定并持续向好，但食品安全事件仍时有发生，严重危害人民群众生命健康安全，在社会上引起强烈反响。维护食品安全的任务依然艰巨。

通知强调，各级人民法院要认清形势任务，加大审判工作力度。要深刻领会中央领导同志的重要批示精神，坚持从严司法，严厉打击食品安全领域中危害消费者利益的犯罪行为。要充分认识当前及今后相当长一段时期内食品安全形势的严峻性，以及做好食品安全工作的必要性、紧迫性，把危害食品安全及相关职务犯罪案件审判工作摆在更加突出的位置抓紧抓好。要坚决贯彻中央部署，认真落实《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》的各项要求，对危害食品安全犯罪及相关职务犯罪务必依法严惩，特别是对影响恶劣、社会关注的重大危害食品安全犯罪案件，必须依法从重、从快判处。

通知要求，各级人民法院要准确适用法律，依法严惩犯罪分子。《刑法修正案（八）》对危害食品安全及相关职务犯罪作了修改完善，各级人民法院要认真研究疑难案件的法律适用问题，准确适用罪名。被告人实施危害食品安全的行为同时构成危害食品安全犯罪和生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。要综合考虑犯罪分子的主观恶性、犯罪手段、犯罪数额、危害后果、恶劣影响等因素，依法准确裁量刑罚。对于致人死亡或者有其他特别严重情节，罪当判处的，要坚决依法判处死刑。要加大财产刑的判处力度，用足、用好、等刑罚手段，剥夺犯罪分子再次犯罪的能力。要从严把握对危害食品安全的犯罪分子及相关职务犯罪分子适用缓免刑的条件。对依法必须适用的犯罪分子，可以同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事与食品生产、销售等有关的活动。

通知强调，要从严惩处涉及食品安全的职务犯罪。对于包庇、纵容危害食品安全违法犯罪活动的腐败分子，以及在食品安全监管和查处危害食品安全违法犯罪活动中收受贿赂、玩忽职守、滥用职权、徇私枉法、不履行法定职责的国家工作人员，构成犯罪的，应当依法从重处罚。２０１１年４月３０日以前实施食品安会监管渎职行为，依法构成滥用职权罪、玩忽职守罪或其他渎职犯罪，在５月１日以后审理的，适用修正前刑法的规定定罪处罚。５月１日以后实施食品安全监管渎职行为，未导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，不构成食品监管渎职罪，但符合其他渎职犯罪构成要件的，依照刑法相关规定对其定罪处罚。

通知要求，上级人民法院要加强审判指导，确保审判效果良好。对于社会影响大，关注度高的案件，必要时要挂牌督办，确保案件正确适用法律，准确定罪量刑。对在同一条生产销售链上的犯罪分子，既要严格依据法律规定对其量刑，又要在法律规定的幅度内体现严惩源头犯罪的精神。

通知强调，各级人民法院要强化能动司法，推动完善食品安全犯罪防治体系。要进一步发挥工作主动性，对在审理危害食品安全犯罪案件过程中发现的尚未构成犯罪的相关人员或企业，可能涉及行政违法但未受到行政处罚的，或者发现食品安全监管方面存在漏洞和隐患的，要及时向有关部门提出司法建议，依法处罚违法分子，完善食品安全监管体系，防患于未然。要进一步加强舆论宣传和法制教育工作。对于社会高度关注的危害食品安全及相关职务犯罪案件，通过公开审判、及时发布审判信息等，积极回应人民群众的关切。要通过发布典型案例等多种形式，做好法制宣传教育工作，营造良好的打击危害食品安全及相关职务犯罪的舆论氛围，震慑不法分子，预防犯罪发生。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动》的通知（2010年9月15日 法发〔2010〕38号）

 

（第四段）依法遏制和从严打击危害食品安全犯罪活动，必须依法严惩相关的职务犯罪行为。对于包庇、纵容危害食品安全违法犯罪活动的腐败分子，以及在食品安全监管和查处危害食品安全违法犯罪活动中收受贿赂、玩忽职守、滥用职权、徇私枉法、不履行法定职责的国家工作人员，要排除一切阻力和干扰，加大查处力度，依法从重处罚。对与危害食品安全相关的职务犯罪分子一般不得适用缓刑或者判处免予刑事处罚。 

 

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释（2002年12月28日施行）

 

全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第九章渎职罪主体的适用问题，解释如下：

在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

 

案例精选

最高检指导案例第15号 胡林贵等人生产、销售有毒、有害食品，行贿；骆梅等人销售伪劣产品；朱伟全等人生产、销售伪劣产品；黎达文等人受贿，食品监管渎职案

 

【关键词】

生产、销售有毒、有害食品罪　　食品监管渎职罪　受贿罪　

【要旨】

实施生产、销售有毒、有害食品犯罪，为逃避查处向负有食品安全监管职责的国家工作人员行贿的，应当以生产、销售有毒、有害食品罪和行贿罪实行数罪并罚。

负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权，向生产、销售有毒、有害食品的犯罪分子通风报信，帮助逃避处罚的，应当认定为食品监管渎职罪；在渎职过程中受贿的，应当以食品监管渎职罪和受贿罪实行数罪并罚。

【相关立法】

《中华人民共和国刑法》第一百四十四条　第一百四十条　第四百零八条之一　第三百八十五条　第三百八十九条

【基本案情】

被告人胡林贵，男，1968年出生，重庆市人，原系广东省东莞市渝湘腊味食品有限公司股东。

被告人刘康清，男，1964年出生，重庆市人，原系广东省东莞市渝湘腊味食品有限公司股东。

被告人叶在均，男，1954年出生，重庆市人，原系广东省东莞市渝湘腊味食品有限公司股东。

被告人刘国富，男，1976年出生，重庆市人，原系广东省东莞市渝湘腊味食品有限公司股东。

被告人张永富，男，1969年出生，重庆市人，原系广东省东莞市渝湘腊味食品有限公司股东。

被告人叶世科，男，1979年出生，重庆市人，原系广东省东莞市渝湘腊味食品有限公司驾驶员。

被告人骆梅，女，1977年出生，重庆市人，原系广东省东莞市大岭山镇信立农产品批发市场销售人员。

被告人刘康素，女，1971年出生，重庆市人，原系广东省东莞市中堂镇江南农产品批发市场销售人员。

被告人朱伟全，男，1958年出生，广东省人，无业。

被告人曾伟中，男，1971年出生，广东省人，无业。

被告人黎达文，男，1973年出生，广东省人，原系广东省东莞市中堂镇人民政府经济贸易办公室（简称经贸办）副主任、中堂镇食品药品监督站站长，兼任中堂镇食品安全委员会（简称食安委）副主任及办公室主任。

被告人王伟昌，男，1965年出生，广东省人，原系广东省东莞市中堂中心屠场稽查队队长。

被告人陈伟基，男，1982年出生，广东省人，原系广东省东莞市中堂中心屠场稽查队队员。　　被告人余忠东，男，1963年出生，湖南省人，原系广东省东莞市江南市场经营管理有限公司仓储加工管理部主管。

（一）被告人胡林贵、刘康清、叶在均、刘国富、张永富等人于2011年6月以每人出资2万元，在未取得工商营业执照和卫生许可证的情况下，在东莞市中堂镇江南农产品批发市场租赁加工区建立加工厂，利用病、死、残猪猪肉为原料，加入亚硝酸钠、工业用盐等调料，生产腊肠、腊肉。并将生产出来的腊肠、腊肉运至该市农产品批发市场固定铺位进行销售，平均每天销售约500公斤。该工厂主要由胡林贵负责采购病、死、残猪猪肉，刘康清负责销售，刘国富等人负责加工生产，张永富、叶在均等人负责打杂及协作，该加工厂还聘请了被告人叶世科等人负责运输，聘请了骆梅、刘康素等人负责销售上述加工厂生产出的腊肠、腊肉，其中骆梅于2011年8月初开始受聘担任销售，刘康素于2011年9月初开始受聘担任销售。

2011年10月17日，经群众举报，执法部门查处了该加工厂，当场缴获腊肠500公斤、腊肉500公斤、未检验的腊肉半成品2吨、工业用盐24包（每包50公斤）、“敌百虫”8支、亚硝酸钠11支等物品；10月25日，公安机关在农产品批发市场固定铺位缴获胡林贵等人存放的半成品猪肉7980公斤，经广东省质量监督检测中心抽样检测，该半成品含敌百虫等有害物质严重超标。

（二）自2010年12月至2011年6月份期间，被告人朱伟全、曾伟中等人收购病、死、残猪后私自屠宰，每月运行20天，并将每天生产出的约500公斤猪肉销售给被告人胡林贵、刘康清等人。后曾伟中退出经营，朱伟全等人于2011年9月份开始至案发期间，继续每天向胡林贵等人合伙经营的腊肉加工厂出售病、死、残猪猪肉约500公斤。

（三）被告人黎达文于2008年起先后兼任中堂镇产品质量和食品安全工作领导小组成员、经贸办副主任、中堂食安委副主任兼办公室主任、食品药品监督站站长，负责对中堂镇全镇食品安全的监督管理，包括中堂镇内食品安全综合协调职能和依法组织各执法部门查处食品安全方面的举报等工作。被告人余忠东于2005年起在东莞市江南市场经营管理有限公司任仓储加工管理部的主管。

2010年至2011年期间，黎达文在组织执法人员查处江南农产品批发市场的无证照腊肉、腊肠加工窝点过程中，收受被告人刘康清、胡林贵、余忠东等人贿款共十一次，每次5000元，合计55000元，其中胡林贵参与行贿十一次，计55000元，刘康清参与行贿十次，计50000元，余忠东参与行贿六次，计30000元。

被告人黎达文在收受被告人刘康清、胡林贵、余忠东等人的贿款之后，滥用食品安全监督管理的职权，多次在组织执法人员检查江南农产品批发市场之前打电话通知余忠东或胡林贵，让胡林贵等人做好准备，把加工场内的病、死、残猪猪肉等生产原料和腊肉、腊肠藏好，逃避查处，导致胡林贵等人在一年多时间内持续非法利用病、死、残猪猪肉生产“敌百虫”和亚硝酸盐成分严重超标的腊肠、腊肉，销往东莞市及周边城市的食堂和餐馆。

被告人王伟昌自2007年起任中堂中心屠场稽查队队长，被告人陈伟基自2009年2月起任中堂中心屠场稽查队队员，二人负责中堂镇内私宰猪肉的稽查工作。2009年7月至2011年10月间，王伟昌、陈伟基在执法过程中收受刘康清、刘国富等人贿款，其中王伟昌、陈伟基共同收受贿款13100元，王伟昌单独受贿3000元。

王伟昌、陈伟基受贿后，滥用食品安全监督管理的职权，多次在带队稽查过程中，明知刘康清和刘国富等人非法销售死猪猪肉、排骨而不履行查处职责，王伟昌还多次在参与中堂镇食安委组织的联合执法行动前打电话给刘康清通风报信，让刘康清等人逃避查处

【诉讼过程】

2011年10月22日，胡林贵、刘康清因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，11月24日被逮捕；10月23日，叶在均、刘国富、张永富、叶世科、骆梅、刘康素因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，11月24日被逮捕；10月28日，朱伟全、曾伟中因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，11月24日被逮捕。2012年3月6日，黎达文因涉嫌受贿罪被刑事拘留，3月20日被逮捕。2012年4月26日，王伟昌、陈伟基因涉嫌受贿罪被刑事拘留，5月10日被逮捕。2012年3月6日，余忠东因涉嫌受贿罪被刑事拘留，3月20日被逮捕。

被告人胡林贵、刘康清、叶在均、刘国富、张永富、叶世科、骆梅、刘康素、曾伟中、朱伟全涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪一案，由广东省东莞市公安局侦查终结，移送东莞市第一市区人民检察院审查起诉。被告人黎达文、王伟昌、陈伟基涉嫌受贿、食品监管渎职罪，被告人胡林贵、刘康清、余忠东涉嫌行贿罪一案，由东莞市人民检察院侦查终结，移送东莞市第一市区人民检察院审查起诉。因上述两个案件系关联案件，东莞市第一市区人民检察院决定并案审查。东莞市第一市区人民检察院经审查认为，被告人胡林贵、刘康清、叶在均、刘国富、张永富、叶世科无视国法，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，胡林贵、刘康清还为谋取不正当利益，多次向被告人黎达文、王伟昌、陈伟基等人行贿，胡林贵、刘康清的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第三百八十九条第一款之规定，被告人叶在均、刘国富、张永富、叶世科的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定；被告人骆梅、刘康素在销售中以不合格产品冒充合格产品，其中骆梅销售的金额五十万元以上，刘康素销售的金额二十万元以上，二人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定；被告人朱伟全、曾伟中在生产、销售中以不合格产品冒充合格产品，生产、销售金额五十万元以上，二人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定；被告人黎达文、王伟昌、陈伟基身为国家机关工作人员，利用职务之便，多次收受贿款，同时黎达文、王伟昌、陈伟基身为负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权为刘康清等人谋取非法利益，造成恶劣社会影响，三人的行为已分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第四百零八条之一之规定；被告人余忠东为谋取不正当利益，多次向被告人黎达文、王伟昌、陈伟基等人行贿，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定。2012年5月29日，东莞市第一市区人民检察院以被告人胡林贵、刘康清犯生产、销售有毒、有害食品罪、行贿罪，叶在均、刘国富、张永富、叶世科犯生产、销售有毒、有害食品罪，骆梅、刘康素犯销售伪劣产品罪，朱伟全、曾伟中犯生产、销售伪劣产品罪，黎达文、王伟昌、陈伟基犯受贿罪、食品监管渎职罪，余忠东犯行贿罪，向东莞市第一人民法院提起。

2012年7月9日，东莞市第一人民法院一审认为，被告人胡林贵、刘康清、叶在均、刘国富、张永富、叶世科无视国法，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且属情节严重；被告人骆梅、刘康素作为产品销售者，以不合格产品冒充合格产品，其中被告人骆梅销售金额为五十万元以上不满二百万元，被告人刘康素销售金额为二十万元以上不满五十万元，其二人的行为已构成销售伪劣产品罪；被告人朱伟全、曾伟中在生产、销售中以不合格产品冒充合格产品，涉案金额五十万元以上不满二百万元，其二人的行为已构成生产、销售伪劣产品罪；被告人黎达文身为国家工作人员，被告人王伟昌、陈伟基身为受国家机关委托从事公务的人员，均利用职务之便，多次收受贿款，同时，被告人黎达文、王伟昌、陈伟基还违背所负的食品安全监督管理职责，滥用职权为刘康清等人谋取非法利益，造成严重后果，被告人黎达文、王伟昌、陈伟基的行为已构成受贿罪、食品监管渎职罪；被告人胡林贵、刘康清、余忠东为谋取不正当利益，多次向黎达文、王伟昌、陈伟基等人行贿，其三人的行为均已构成行贿罪。对上述被告人的犯罪行为，依法均应惩处，对被告人胡林贵、刘康清、黎达文、王伟昌、陈伟基依法予以数罪并罚。被告人刘康清系累犯，依法应从重处罚；刘康清在被追诉前主动交代其行贿行为，依法可以从轻处罚；刘康清还举报了胡林贵向黎达文行贿5000元的事实，并经查证属实，是立功，依法可以从轻处罚。被告人黎达文、王伟昌、陈伟基归案后已向侦查机关退出全部赃款，对其从轻处罚。被告人胡林贵、刘康清、张永富、叶世科、余忠东归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，均可从轻处罚；被告人黎达文在法庭上认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照刑法相关条款规定，判决：

（一）被告人胡林贵犯生产、销售有毒、有害食品罪和行贿罪，数罪并罚，判处有期徒刑九年九个月，并处罚金人民币十万元。被告人刘康清犯生产、销售有毒、有害食品罪和行贿罪，数罪并罚，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元。被告人叶在均、刘国富、张永富、叶世科犯生产、销售有毒、有害食品罪，分别判处有期徒刑八年六个月并处罚金人民币十万元、有期徒刑八年六个月并处罚金人民币十万元、有期徒刑八年三个月并处罚金人民币十万元、有期徒刑七年九个月并处罚金人民币五万元。被告人骆梅、刘康素犯销售伪劣产品罪，分别判处有期徒刑七年六个月并处罚金人民币三万元、有期徒刑六年并处罚金人民币二万元。

（二）被告人朱伟全、曾伟中犯生产、销售伪劣产品罪，分别判处有期徒刑八年并处罚金人民币七万元、有期徒刑七年六个月并处罚金人民币六万元。

（三）被告人黎达文犯受贿罪和食品监管渎职罪，数罪并罚，判处有期徒刑七年六个月，并处没收个人财产人民币一万元。被告人王伟昌犯受贿罪和食品监管渎职罪，数罪并罚，判处有期徒刑三年三个月。被告人陈伟基犯受贿罪和食品监管渎职罪，数罪并罚，判处有期徒刑二年六个月。被告人余忠东犯行贿罪，判处有期徒刑十个月。

一审宣判后，被告人胡林贵、刘康清、叶在均、刘国富、张永富、叶世科、骆梅、刘康素、曾伟中、黎达文、王伟昌、陈伟基提出上诉。

2012年8月21日，广东省东莞市中级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判。

最高检指导案例第16号 赛跃、韩成武受贿、食品监管渎职案

 

【关键词】

受贿罪　食品监管渎职罪

【要旨】

负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，应当认定为食品监管渎职罪。在渎职过程中受贿的，应当以食品监管渎职罪和受贿罪实行数罪并罚。　　【相关立法】

《中华人民共和国刑法》第三百八十五条　第四百零八条之一

【基本案情】

被告人赛跃，男，云南省人，1965年出生，原系云南省嵩明县质量技术监督局（以下简称嵩明县质监局）局长。

被告人韩成武，男，云南省人，1963年出生，原系嵩明县质监局副局长。

2011年9月17日，根据群众举报称云南丰瑞粮油工业产业有限公司（位于云南省嵩明县杨林工业园区，以下简称杨林丰瑞公司）违法生产地沟油，时任嵩明县质监局局长、副局长的赛跃、韩成武等人到杨林丰瑞公司现场检查，查获该公司无生产许可证，其生产区域的配套的食用油加工设备以“调试设备”之名在生产，现场有生产用原料毛猪油2244．912吨，其中有的外包装无标签标识等，不符合食品安全标准。9月21日，被告人赛跃、韩成武没有计量核实毛猪油数量、来源，仅凭该公司人员陈述500吨，而对毛猪油591．4吨及生产用活性土30吨、无证生产的菜油100吨进行封存。同年10月22日，韩成武以“杨林丰瑞公司采购的原料共59．143吨不符合食品安全标准”建议立案查处，赛跃同意立案，并召开案审会经集体讨论，决定对杨林丰瑞公司给予行政处罚。10月24日，嵩明县质监局作出对杨林丰瑞公司给予销毁不符合安全标准的原材料和罚款1419432元的行政处罚告知，并将行政处罚告知书送达该公司。之后，该公司申请从轻、减轻处罚。同年12月9日，赛跃、韩成武以企业配合调查及经济困难为由，未经集体讨论，决定减轻对杨林丰瑞公司的行政处罚，嵩明县质监局于12月12日作出行政处罚决定书，对杨林丰瑞公司作出销毁不符合食品安全标准的原料和罚款20万元的处罚，并下达责令改正通知书，责令杨林丰瑞公司于2011年12月27日前改正“采购的原料毛猪油不符合食品安全标准”的违法行为。12月13日，嵩明县质监局解除了对毛猪油、活性土、菜油的封存，实际并未销毁该批原料。致使杨林丰瑞公司在2011年11月至2012年3月期间，使用已查获的原料无证生产食用猪油并流入社会，对人民群众的生命健康造成较大隐患。

2011年10月至11月间，被告人赛跃、韩成武在查处该案的过程中，先后两次在办公室收受该公司吴庆伟（另案处理）分别送给的人民币10万元、3万元。

2012年3月13日，公安机关以该公司涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪立案侦查。3月20日，赛跃和韩成武得知该情况后，更改相关文书材料、销毁原始行政处罚文书、伪造质监局分析协调会、案审会记录及杨林丰瑞公司毛猪油原材料的销毁材料，将所收受的13万受贿款作为对杨林丰瑞公司的罚款存入罚没账户。

【诉讼过程】

2012年5月4日，赛跃、韩成武因涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪、受贿罪被云南省嵩明县人民检察院立案侦查，韩成武于5月7日被刑事拘留，赛跃于5月8日被刑事拘留，5月21日二人被逮捕。

该案由云南省嵩明县人民检察院反渎职侵权局侦查终结后，移送该院公诉部门审查起诉。云南省嵩明县人民检察院经审查认为，被告人赛跃、韩成武作为负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，未认真履行职责，失职、渎职造成大量的问题猪油流向市场，后果特别严重；同时二被告人利用职务上的便利，非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，二被告人之行为已触犯《中华人民共和国刑法》第四百零八条之一、第三百八十五条第一款之规定，应当以食品监管渎职罪、受贿罪追究刑事责任。2012年9月5日，云南省嵩明县人民检察院以被告人赛跃、韩成武犯食品监管渎职罪、受贿罪向云南省嵩明县人民法院提起公诉。

2012年11月26日，云南省嵩明县人民法院一审认为，被告人赛跃、韩成武作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人赛跃、韩成武作为质监局工作人员，在查办杨林丰瑞公司无生产许可证生产有毒、有害食品案件中玩忽职守、滥用职权，致使查获的不符合食品安全标准的原料用于生产，有毒、有害油脂流入社会，造成严重后果，其行为还构成食品监管渎职罪。鉴于杨林丰瑞公司被公安机关查处后，赛跃、韩成武向领导如实汇报受贿事实，且将受贿款以“罚款”上交，属自首，可从轻、减轻处罚。依照刑法相关条款之规定，判决被告人赛跃犯受贿罪和食品监管渎职罪，数罪并罚，判处有期徒刑六年；韩成武犯受贿罪和食品监管渎职罪，数罪并罚，判处有期徒刑二年六个月。

一审宣判后，赛跃、韩成武提出上诉。

2013年4月20日，云南省昆明市中级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判。

 

《刑事审判参考》第1135号案例 任尚太等三人食品监管渎职案

 

【摘要】

食品监管渎职罪的司法认定

所谓食品监管渎职罪，是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。

任尚太等三人食品监管渎职案

一、基本案情

被告人任尚太，男，1962年3月15日生，原系河南省罗山县卫生监督执法所城市科科长。2012年5月25日被。

被告人杨柏，男，1963年12月26日生，原系罗山县卫生监督执法所城市科副科长。2012年5月25日被取保候审。

被告人黄磊，男，1961年5月19日生，原系罗山县卫生监督执法所城市科职工。2012年5月25日被取保候审。

河南省罗山县人民检察院以被告人任尚太、杨柏、黄磊犯食品监管渎职罪向罗山县人民法院提起公诉。三被告人对检察院指控的罪名和犯罪事实均无异议，请求从轻处罚。被告人任尚太的辩护人提出任尚太的职务行为与79人食物中毒的后果不存在刑法意义上的必然的、直接的因果关系，建议宣告其无罪。

罗山县人民法院经审理查明：被告人任尚太、杨柏、黄磊分别为罗山县卫生监督执法所城市科科长、副科长、职工，负责本县卫生监督执法。按照内部分工，罗山县新都国际大酒店食品安全属任尚太、杨柏、黄磊三人监管辖区内。因三被告人对该酒店食品安全监管不到位，没有完全正确履行监管职责，造成2012年5月8日中午在该酒店参加婚宴的客人中有79人陆续发生食物中毒。经罗山县疾病预防控制中心鉴定，该起食物中毒事件为沙门氏菌感染所致。

罗山县人民法院认为，被告人任尚太、杨柏、黄磊身为卫生监督执法人员，未认真履行食品安全监管职责，导致79人食物中毒的严重后果，其行为均已构成食品监管渎职罪，检察机关指控罪名成立。被告人任尚太的辩护人提出任尚太不构成食品监管渎职罪的辩护意见，经查，《中华人民共和国食品安全法》第八十七条明确规定，食品监管部门应当对食品进行定期或不定期抽样检验，但三被告人在工作中从未对新都国际大酒店进行过食品抽检，属玩忽职守行为。虽然本案的发生有多种原因，但与三被告人的渎职有着必然的因果关系，故辩护人的辩护理由不能成立，不予采纳。案发后三被告人积极配合办案机关办案，认罪态度好，依法可以从轻处罚。且该案的发生系多因一果，综合本案案情，三被告人犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第四百零八条之一、第六十七条第三款、第三十七条之规定，以食品监管渎职罪判处被告人任尚太、杨柏、黄磊免予刑事处罚。

一审宣判后，三被告人均未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

在司法实践中如何认定食品监管渎职罪。

三、裁判理由

近年来，食品安全事件高发频发，严重危害了人民群众的生命健康安全，也严重破坏了社会主义市场经济秩序。为了保护公众健康以及加大对食品安全犯罪的打击力度，同时为食品监管人员的追责提供更为明确的刑事立法依据，2011年2月25日，全国人大常委会通过的刑法修正案（八）中，增设了刑法第四百零八条之一，该条规定：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”同年4月28日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的补充规定（五）》，正式将第四百零八条之一确定为食品监管渎职罪。所谓食品监管渎职罪，是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。

本案是刑法修正案（八）实施以来，人民法院较早审结的食品监管渎职案。该案在社会上影响较大，群众关注度高，特别是对于能否认定三被告人的行为构成食品监管渎职罪控辩双方存在分歧。我们认为，根据刑法和相关司法解释的规定，任尚太等被告人的行为均构成食品监管渎职罪，理由如下：

（一）三被告人均应以负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员论

根据刑法规定，食品监管渎职罪的犯罪主体，是负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第六条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”具体来说，食品监管渎职罪的犯罪主体主要是县级以上的食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门中负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。

具体到本案，三被告人是否属于国家机关工作人员，是本案能否认定为食品监管渎职犯罪的关键和前提。在卷证据表明，本案三被告人均为罗山县卫生监督执法所的工作人员。根据罗山县机构编制委员会提供的文件，罗山县卫生监督执法所系财政全供事业编制；根据该执法所提供的文件，三被告人的职责是罗山县城关西城区餐饮环保卫生监督工作。我们认为，三被告人的身份虽然是事业编制，但所履行的职责为国家行政执法机关的职责。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第七条规定：“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。”《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”三被告人应当以负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员论，均能够成为食品监管渎职罪的犯罪主体。

（二）三被告人具有玩忽职守的行为

食品监管渎职罪要求行为人必须有“滥用职权或者玩忽职守”的行为，“滥用职权”是指负有食品安全监督管理职责的人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务的行为。“玩忽职守”，是指负有食品安全监督管理职责的人员严重不负责任，不履行或者不认真履行其职责的行为。

就本案而言，三被告人的行为属于玩忽职守的行为。被告人任尚太的辩护人提出，任尚太依法履行了食品监管工作职责，不存在玩忽职守行为。我们认为，被告人是否存在玩忽职守行为，要根据在案证据分析判断。本案中罗山县新都国际大酒店厨师长李作勇证实，罗山县卫生监督执法所来检查，主要是检查健康证及卫生条件，看冰箱生、熟食品是否分开；新都国际大酒店负责酒店采购工作的廖广新证实，罗山县卫生监督执法所来检查，主要是检查调味品是否过期变质，购物登记簿填写及相关购物票证是否保存。任尚太、杨柏均供认对新都国际大酒店的食品没有进行定期或不定期抽样检查，在案亦没有其他证据显示三被告人曾对该酒店的食品进行过抽样检查。《中华人民共和国食品安全法》第八十七条规定：“县级以上人民政府食品药品监督管理部门应当对食品进行定期或者不定期的抽样检验，并依据有关规定公布检验结果，不得免检。”本案证据充分表明被告人任尚太等没有认真履行其食品安全监督管理的职责，在工作中从未依法对新都国际大酒店进行过食品抽检，可以认定三被告人的行为属于玩忽职守行为。

（三）本案致79人食物中毒的严重后果，属于刑法规定的“重大食品安全事故”　　 根据刑法第四百零八条之一的规定，“发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”，是食品监管渎职罪成立的必备要件，即负有监督管理职责的国家机关工作人员，不仅要有滥用职权或者玩忽职守的行为，而且还要发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，才能构成本罪。如果存在滥用职权或者玩忽职守的行为，但未发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，是不能认定构成犯罪的。

被告人任尚太的辩护人提出，依据河南省人民政府发布的《河南省食品安全事故应急预案》的规定，本案发生79人食物中毒，未出现死亡病例，不属于重大食品安全事故，应是一般的食品安全事故。侦查机关依据2006年7月26日施行的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《立案标准》）中玩忽职守“导致20人以上严重中毒”的立案标准来办案，但该标准实际是针对刑法第四百零八条环境监管渎职罪设定的，而本罪是刑法修正案（八）新设罪名，使用2006年发布的《立案标准》于法无据。

关于“重大食品安全事故”的具体认定标准，现有司法解释确实没有明确规定。我们认为，从食品监管渎职罪与一般滥用职权罪和玩忽职守罪的关系来看，前者是从后者分离出来而单设的新罪名，两者是特殊罪名与一般罪名的关系。从两者的法定刑配置来看，食品监管渎职罪与刑法第三百九十七条第二款规定的徇私舞弊情节下的滥用职权罪和玩忽职守罪的量刑幅度相同。因此，前述《立案标准》第一条的立案标准是具有参考价值的。既然前述《立案标准》以玩忽职守“导致20人以上严重中毒”为刑事立案标准，那么，食品监管渎职导致79人中毒这一结果远远超过《立案标准》的20人以上的标准，当然就可以认定为“重大食品安全事故”。具有中毒人员死亡情形的，属于“重大食品安全事故”，但是“中毒人员死亡”不是认定“重大食品安全事故”的必要条件。本案发生之后，最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（自2013年1月9日起施行）也体现了重大食品安全事故不以出现中毒人员死亡为必需条件。该解释第一条对刑法第三百九十七条滥用职权罪、玩忽职守罪中“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的认定作了具体的规定，第九条还规定：“负有监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使不符合安全标准的食品、有毒有害食品、假药、劣药等流入社会，对人民群众生命、健康造成严重危害后果的，依照渎职罪的规定从严惩处。”

此外，被告人任尚太的辩护人提出应参照《河南省食品安全事故应急预案》的规定来认定食品监管渎职罪是不妥当的，将地方性法规作为犯罪构成标准来适用，必然导致各地标准不统一，有悖公平正义。

（四）三被告人的玩忽职守行为与重大食品安全事故的发生具有刑法上的因果关系

在食品监管渎职罪中，行为人对重大食品安全事故或者其他严重后果承担刑事责任的前提是该严重后果是其实施的滥用职权行为或者玩忽职守行为造成的。也就是说，行为人的渎职行为与该严重后果必须具有刑法上的因果关系，否则行为人的行为不构成食品监管渎职罪，自然也不能承担刑事责任。被告人任尚太的辩护人提出，虽然《食品安全法》规定食品监管部门应当定期或不定期对监管食品抽样检测，但上级没有在被告人所在工作单位配备专职检验人员和检验设备，且在抽检时间之外，仍然排除不了发生酒店食品中毒的可能，故被告人的职务行为与79人食物中毒的后果不存在刑法意义上的必然的、直接的因果关系。

《食品安全法》第一百零七条规定：“调查食品安全事故，除了查明事故单位的责任，还应当查明有关监督管理部门、食品检验机构、认证机构及其工作人员的责任。”该条规定表明，重大食品安全事故或者其他严重后果固然是由食品生产者或者经营者的不法行为直接造成的，但是负有食品监管职责的国家机关工作人员的渎职行为“纵容”了食品生产者或者经营者的不法行为，基于这种“共同作用力”，才导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果。相对于食品生产者或者经营者而言，国家机关工作人员的渎职行为对于食品安全事故的发生具有某种“间接性”的特点，但仍然属于刑法上的因果关系。如果负有食品监管职责的国家机关工作人员尽职尽责，正确、合法地履行了监督管理职责，食品安全事故就能最大限度地避免，使人民群众免受其害。因此，只要重大食品安全事故或者其他严重后果是由行为人的渎职行为引起的，无论是直接造成的还是间接造成的，其对该结果的发生是起决定作用还是起非决定作用，行为人的行为与结果之间就具有刑法上的因果关系。

本案中，上级部门没有在被告人所在工作单位配备专职的检验人员和相应的检验设备，这在一定程度上确实限制了三被告人开展食品监管的有效性，但这一因素并不足以对刑法上的因果关系产生本质影响，三名被告人从未对涉案酒店的食品进行过抽检，因而导致发生重大食品安全事故，其玩忽职守行为与重大食品安全事故的发生仍然具有刑法上的因果关系。

 综上，本案对任尚太等三被告人以食品监管渎职罪定罪，同时考虑具体案情及三人认罪悔罪态度，免予刑事处罚是适当的。本案宣判后，对食品监管人员认真履行职责起到了督促作用，同时也有效促进了餐饮服务行业等食品生产者和经营者加强食品安全管理，提高食品安全质量，收到了较好的法律效果和社会效果。

（撰稿：河南省罗山县人民法院 董王超　 审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）

 

最高检典型案例 湖北当阳病死猪渎职案件

 

 

来源：最高人民检察院通报11起危害食品安全犯罪典型案例

（2015年8月5日）

湖北当阳病死猪渎职案件

（一）裁判结果

2014年03月19日湖北省当阳市人民检察院对原当阳市动物卫生监督局河溶动物卫生监督所所长、河溶动物卫生监督所所长王怀健以玩忽职守罪立案。经查：被告人王怀健自2009年起担任当阳市动物卫生监督所河溶分所所长、河溶动物卫生监督所所长等职务期间，不正确履行职责，玩忽职守，放任监管对象曹某等人在经营冻库期间长期、大量制售病死猪，在执法检查中通风报信并接受吃请送礼，导致曹某等人生产、销售不符合安全标准的食品及张某等人销售不符合安全标准的食品行为发生，形成足以造成人体严重食物中毒等事故的后果，社会影响恶劣，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，王怀健的行为已构成玩忽职守罪。2015年2月经法院判决：被告人王怀健犯食品监管渎职罪，判处有期徒刑十个月。

（二）典型意义

食品安全监管的缺失不但危及每个人的身体健康，也关系到我们整个民族的未来。这个案件的嫌疑人级别不高、量刑也不算重，但是案件的成功查办，警示监管部门权力和责任是并存的，没有练就“火眼金睛”是失职，睁一只眼闭一只眼甚至通风报信当“内鬼”，是严重的渎职，都要受到检察机关的查处。

 

来源：最高人民检察院通报11起危害食品安全犯罪典型案例

（2015年8月5日）

福建省漳平市病、死猪肉渎职案

（一）裁判结果

2011年9月17日至2013年11月25日，漳平市检察院先后以涉嫌食品监管渎职罪对漳平市动物卫生监督所所长李希锦、副所长李芸等人立案侦查，以涉嫌滥用职权罪对漳平市畜牧兽医水产局副局长郑美清等人立案侦查。

经查，2010年12月至2011年9月，张志强等26人利用其租用的漳平市福龙公司屠宰车间，大量屠宰未经检验检疫的生猪和病、死猪。时任漳平市畜牧兽医水产局副局长郑美清和动物卫生监督所所长李希锦在明知张志强等人租用福龙公司定点屠宰场分割车间非法宰杀生猪的情况下，决定按每月4000元的标准向张志强等人的分割车间收取检疫费，但是，时任动物卫生监督所检疫员陈存华等人并未按规定对张志强等人屠宰的生猪和猪肉产品进行检疫。郑美清和李希锦明知动物卫生监督所工作人员未进行检疫，违法出具动物产品检疫合格证明等“三证”，没有采取措施予以纠正，放任不管，造成张志强等人长期非法屠宰生猪，造成3000余吨未经检疫的猪肉和病、死猪肉流入市场。在此过程中，李希锦收受张志强的贿赂6000元。

2012年12月20日，漳州市人民法院判决李希锦犯食品监管渎职罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月；2014年7月4日，漳州市人民法院判决郑美清犯食品监管渎职罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。

（二）典型意义

2011年，龙岩市检察机关根据福建省人民检察院关于严肃查办危害食品安全渎职犯罪案件的部署要求，结合当地系福建省大规模生猪养殖基地之一的实际，深入排除生猪及猪肉产品监管领域渎职犯罪线索。经过深入调查，新罗区检察院查办新罗区牲畜定点屠宰管理办公室负责人兼督查队队长章柏豪等14人涉嫌滥用职权、贪污案；漳平市查办了漳平市畜牧兽医水产局副局长郑美清、动物卫生监督所所长李希锦等9人涉嫌食品监管渎职、受贿案。

在该系列案件中，部分国家机关工作人员与猪肉经销商相互勾结，未经检疫即出具检验合格证明，性质恶劣，严重危害了人民群众的食品安全。该系列案件的成功查办，得益于检察机关打击食品安全渎职犯罪专项工作的开展，得益于检察机关与公安机关的协同配合。案件查办过程中，龙岩市检察机关对猪肉监管工作提出了对策建议，并得到了当地党委政府的高度重视。龙岩市政府出台专项整治方案，严厉打击非法经营病死猪肉的行为。