条文内容

第一百七十二条 内容

公安机关根据行政案件的不同情况分别作出下列处理决定：

（一）确有违法行为，应当给予行政处罚的，根据其情节和危害后果的轻重，作出行政处罚决定；

（二）确有违法行为，但有依法不予行政处罚情形的，作出不予行政处罚决定；有违法所得和非法财物、违禁品、器具的，应当予以追缴或者收缴；

（三）违法事实不能成立的，作出不予行政处罚决定；

（四）对需要给予社区戒毒、强制隔离戒毒、收容教育、收容教养等处理的，依法作出决定；

（五）违法行为涉嫌构成犯罪的，转为刑事案件办理或者移送有权处理的主管机关、部门办理，无需撤销行政案件。公安机关已经作出行政处理决定的，应当附卷；

（六）发现违法行为人有其他违法行为的，在依法作出行政处理决定的同时，通知有关行政主管部门处理。

对已经依照前款第三项作出不予行政处罚决定的案件，又发现新的证据的，应当依法及时调查；违法行为能够认定的，依法重新作出处理决定，并撤销原不予行政处罚决定。

治安案件有被侵害人的，公安机关应当在作出不予行政处罚或者处罚决定之日起二日内将决定书复印件送达被侵害人。无法送达的，应当注明。

更新时间:2018-12-05 10:40:41.353

释义阐明

第一百四十七条 释义

本条是关于公安机关对行政案件作出终局处理决定的情形的规定。

较2006年《程序规定》第147条，本条主要作了三处修改：一是根据《治安管理处罚法》第11条第1款的规定，在第1款第2项中增加了违禁品、管制器具应当收缴的规定；二是根据《禁毒法》的规定，在第1款第4项中增加了社区戒毒、强制隔离戒毒决定；三是为了保护被侵害人的合法权益，将治安案件处罚决定书复印件送达被侵害人的期限明确为“在作出处罚决定之日起二日内”。

本条规定了公安机关对行政案件作出终局处理决定的七种情形，概括起来，主要有以下四类：第一类是经调查、审核，违法行为证据确凿，事实清楚的。在这种情况下，公安机关应当根据违法行为人的具体情况、违法行为的情节和危害后果的轻重以及法定的从轻、减轻、从重处罚情形，作出相应的行政处罚决定对需要给予强制隔离戒毒、收容教育等处理的，依法作出决定对符合劳动教养条件的，依法呈报劳动教养；确有违法行为，但有依法不予行政处罚情形的，应当作出不予行政处罚决定，有违法所得和非法财物、违禁品、管制器具的，应当予以追缴或者收缴。第二类是违法事实不能成立的。在这种情况下，公安机关应当作出不予处罚决定。为了贯彻“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，确保无辜的人不受追究，对证据不足的疑案，应当推定没有违法事实，不得给予行政处罚。这一规定类似于上的无罪推定、原则，都是法治的基本要求，我们可以称之为“不违法推定”原则或者“疑案从无”原则。在有些案件中，如果经过公安机关客观、全面的调查，证据仍然不充分违法事实依然不清楚，就一定不得给予违法嫌疑人处罚，尽管公安机关办案人民警察在主观上“确信”违法事实成立。第三类是违法行为涉嫌构成犯罪的。在这种情况下，应当将该行政案件转为刑事案件办理或者移送有权处理的主管机关、部门办理。公安机关对所涉嫌的犯罪有管辖权的，将该行政案件转为刑事案件办理；公安机关对所涉嫌的犯罪无管辖权的，将案件移送有管辖权的其他主管机关或者部门办理。为减少工作程序，提高效率公安机关将行政案件转为刑事案件办理时，无需撤销行政案件。《行政处罚法》第22条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”公安机关发现正在办理的行政案件涉嫌构成犯罪的，根据“刑事责任优先司法优先”的原则，不应当再作出行政处罚或者其他处理决定，更不得“以罚代刑”，以行政处罚代替刑事责任的追究。公安机关已经作出行政处罚或者其他处理决定的，应当附卷。第四类是违法行为人有其他违法行为的。在这种情况下，公安机关应当就公安行政违法行为依法作出行政处罚或者其他行政处理决定，并通知有关行政主管部门对其他违法行为进行处理。这一规定有利于加强公安机关与其他行政主管部门之间的沟通和协调，有效地惩治和预防各种违法行为。

《治安管理处罚法》第97条第2款规定，治安案件有被侵害人的，公安机关应当将决定书副本抄送被侵害人。这一规定的目的在于保证被侵害人知悉案件的最终处理决定。公安机关在办理行政案件时，没有必要另行制作正式的行政处罚决定书或者其他处理决定书，只需要将决定书复印件送达被侵害人即可。因此，本条第2款规定：“治安案件有被侵害人的，公安机关应当在作出处罚决定之日起二日内将决定书复印件送达被侵害人。无法送达的，应当注明。”至于具体在什么地方注明无法送达的情况，本规定没有作硬性的要求，办案人民警察在执法实践中可以灵活掌握，既可以在附卷的行政处罚决定书上注明，也可以附个简单的说明，总之，只要能够在案卷中有所体现即可。

更新时间:2018-07-14 13:20:14.78

实务指南

一、如何认定违法行为？

认定某个行为构成违法行为是给予行政处罚和采取强制措施的前提。虽然与犯罪行为相比，违法行为情节较轻，社会危害性也较轻，但现实生活中违法行为情形的复杂程度丝毫不亚于犯罪行为。对如何认定违法行为，我国立法上没有明确统一的规定。公安机关在办理行政案件过程中，认定违法行为时应当考虑以下四方面的因素：

第一，行为人的行为（包括作为和不作为）是否具有社会危害性。这是认定违法行为的首要条件。违法行为的社会危害性，是指违法行为可能对社会造成损害的危险性，而不能等同于现实的危害后果。危害后果不是违法行为的构成要件，即使没有造成危害后果，只要具备法定的社会危害性，仍可能构成违法行为。但是，危害后果是判断违法情节轻重、决定是否处罚以及如何处罚的重要裁量因素。例如，基于对社会危害性的考虑，《公安机关执行（中华人民共和国治安管理处罚法）有关问题的解释（二）》（公通字［2007］1号）第1条规定：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。”又如，个人下载色情图片供自己观看、“夫妻在家看黄碟”等行为不具有社会危害性，不得作为违法行为予以处罚。

第二，行为人是否具有主观过错。有些违法行为的构成要求行为人必须具有主观上的故意或者过失。比如，《治安管理处罚法》第75条规定，放任动物恐吓他人的，处200元以上500元以下罚款；而驱使动物伤害他人的，则构成了故意伤害他人身体的行为，应当按照该法第43条第1款的规定予以5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。但是，与犯罪行为相比，违法行为的情节和社会危害性都比较轻，与刑罚相比，行政处罚也较轻。为了便于行政机关及时、准确地对违法行为作出处理，保证行政管理的效率，在大多数情况下，法律、行政法规和规章一般不要求行政机关对违法行为人的主观状态进行详细的考察和论证，公安机关办案人民警察只需要严格按照相关条款对行为特征的描述作出判断即可。

第三，行为人是否有违反法律规范的作为或者不作为。该作为或者不作为必须在法律、法规中有明确规定；否则，法无明文规定不违法，法无明文规定不处罚。

第四，行为人是否为具有责任能力的公民、法人或者其他组织。

更新时间:2018-07-14 13:21:45.08

二、能否同时适用行政拘留和收容教育？

《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第4条第2款规定，“对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动”。国务院发布的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》第7条第1款规定：“对卖淫、嫖娼人员，除依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条的规定处罚外，对尚不够实行劳动教养的，可以由公安机关决定收容教育。”可见，对卖淫、嫖娼人员，除了依照《治安管理处罚法》予以行政处罚外，可以同时决定对其实行收容教育。

更新时间:2018-07-14 13:22:57.707

三、对吸毒人员能否同时给予治安管理处罚和社区戒毒或者强制隔离戒毒？

《公安部关于执行《中华人民共和国禁毒法）有关问题的批复》（公复字［2008］8号）明确：（1）对吸食、注射毒品人员，无论成瘾与否，应当根据《治安管理处罚法》第72条的规定，予以治安管理处罚。但是，吸毒人员主动到公安机关登记或者到有资质的医疗机构接受戒毒治疗的，不予处罚。（2）《禁毒法》规定的社区戒毒、强制隔离戒毒措施不是行政处罚，而是一种强制性的戒毒治疗措施。对吸毒成瘾人员，公安机关可以同时依法决定予以治安管理处罚和社区戒毒或者强制隔离戒毒。

更新时间:2018-07-14 13:24:10.917

四、本条第1款第2项规定的“不予行政处罚决定”和第3项规定的“不予行政处罚决定”有何区别？

本条第1款第2项规定的“不予行政处罚决定”针对的是确有违法行为的违法嫌疑人，之所以对其作出不予行政处罚决定，是由于违法嫌疑人具有一些法定不予行政处罚的情形。比如，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，或者违法嫌疑人不满14周岁等。换言之，“不予行政处罚决定”的前提是确有违法行为。

本条第1款第3项规定的“不予行政处罚决定”针对的是违法事实不能成立的违法嫌疑人。从理论上说，违法事实不能成立的违法嫌疑人既可能有违法行为，也可能没有违法行为。在法治社会里，如果没有确凿证据证明违法嫌疑人的违法事实成立违法嫌疑人在法律上就是清白的，对其不能有任何歧视。

更新时间:2018-07-14 13:25:31.847

五、公安行政案件作出不予行政处罚决定的法定情形有哪些？

根据本规定第133条、第134条和第135条的规定，公安行政案件应当作出不予行政处罚决定的法定情形包括三种：（1）不满14周岁的人有违法行为的；（2）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；（3）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的。公安行政案件可以作出不予行政处罚决定的法定情形包括五种：（1）违法行为人主动消除或者减轻违法行为危害后果，并取得被侵害人谅解的；（2）违法行为人受他人胁迫或者诱骗的；（3）违法行为人有立功表现的；（4）违法行为人主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；（5）其他依法应当不予行政处罚的。需要指出的是，调解也是一种结案方式，适用调解程序的案件达成协议并已履行的，应当予以结案，不应再作出不予行政处罚决定。

除上述情形外，其他法律、行政法规或者规章规定了依法不予行政处罚情形的，应当从其规定。

从立法的目的、宗旨和具体执法实践来看，公安机关应当着眼于防止行政处罚权的滥用，重在对违法行为人进行教育，使违法行为人认识到自己行为的违法性并及时改正。根据案件的具体情况，依法可以不予行政处罚的，就不要进行处罚。简言之，即能不罚则不罚”。为了追求罚款的数额或者打击处理人数而对违法行为轻微、依法可以不予行政处罚的违法行为人“尽量”予以处罚，是一种极端不负责任的行为甚至是违法行为。

更新时间:2018-07-14 13:26:58.927

六、行政案件转为刑事案件的，已经作出行政处罚决定的，是否撤销？

这一问题涉及刑罚和行政处罚能否双重适用的问题。在行政处罚和刑罚的衔接问题上，其原则应当是刑罚优先。如果违法行为被发现可能构成犯罪的，除非法律、法规有明确的例外规定公安机关应当不予行政处罚；如果人民法院最终判决不予刑事处罚，依法应当给予行政处罚的，公安机关应当作出相应的行政处罚决定。对于已经给予了罚款、行政拘留处罚的情况，《行政处罚法》第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处或者时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”需要指出的是，因为行政处罚和刑罚的性质和功能并不相同，而且罚的种类相对单一，并不能完全取代行政处罚实现有效的行政管理职能，因此，我国许多法律、法规中都有行政处罚、刑罚双重适用的规定。也就是说，违法行为构成犯罪的，不仅要对违法行为人处以刑罚，还要对其予以行政处罚，如吊销相应的许可证和执照等。在这种情况下，刑罚和行政处罚可以双重适用。

行政案件转为刑事案件办理，公安机关已经作出行政处罚决定的，不需要撤销行政案件，也不需要撤销行政处罚决定，只需要在案卷中注明即可。行政处罚已经作出并且执行的，应当根据《行政处罚法》第28条的规定折抵相应的刑罚。但是，刑事拘留、逮捕属于公安机关办理刑事案件的强制措施，不是对违法嫌疑人的最终处理结果，行政拘留的时间不能够折抵刑事拘留和速捕的期限。

更新时间:2018-07-14 13:28:19.587

七、本条第1款第2项中，对依法不予行政处罚的情形，有违法所得和非法财物、违禁品、管制器具的，为何没有规定“没收”？

主要原因有两点：首先，《治安管理处罚法》第11条规定“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。”其次，没收是一种行政处罚，而收缴、追缴不属于行政处罚，规章不能规定行政处罚，而且对不予行政处罚的人员显然也不能适用行政处罚决定。