条文内容

第二百三十七条第三款 内容

第二百三十七条第三款 的，处五年以下；有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑：

　　（一）猥亵儿童多人或者多次的；

　　（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；

　　（三）造成儿童伤害或者其他严重后果的；

　　（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。

 

罪名精析

释义阐明

第三款是关于的规定。猥亵儿童罪，是指猥亵不满十四周岁的儿童的行为。这里所说的“猥亵”，主要是指以抠摸、指奸、鸡奸等淫秽下流的手段猥亵儿童的行为。考虑到不满十四周岁的儿童的认识能力，尤其是对性的认识能力很欠缺，为了保护儿童的身心健康，构成猥亵儿童罪并不要求以暴力、胁迫或者其他方法强制进行。只要对儿童实施了猥亵行为，就构成了本款规定的犯罪。本款在实际执行中应当注意区分猥亵儿童与一般的对儿童表示“亲昵”的行为。猥亵儿童的行为是出于行为人的淫秽下流的欲望，往往对儿童的身体或者思想、认识造成伤害或者不良影响，行为一般为当地的风俗、习惯所不容。此外，猥亵儿童同时对儿童造成伤害的情况时有发生。在猥亵儿童时，造成儿童轻伤以上后果，同时符合第二百三十四条或者第二百三十二条的规定，构成、的，依照处罚较重的规定定罪处罚。仅具有猥亵儿童行为的，依照本款的规定，在五年以下有期徒刑量刑幅度内从重处罚；对于聚众、在公共场所或者具有其他恶劣情节的猥亵儿童行为，在五年以上有期徒刑量刑幅度内从重处罚。

司法实践中应当注意以下两个问题：1．要注意区分本罪与非罪的界限，要将强制猥亵、侮辱妇女罪与一般的猥亵、侮辱妇女的违法行为加以区分，具有“强制”行为的，才能作为犯罪处理。2．要区分本罪与的区别，侮辱罪是以败坏他人名誉为目的，必须是公然地针对特定 的人实施，而且侵犯的对象不限于妇女、儿童；而强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪则是出于满足行为人的淫秽下流的欲望，不要求是公然地针对特定的人实施，侵犯的对象只限于妇女、儿童。

相关规定

公安部法制局编写的《治安管理处罚法释义与实务指南》对猥亵儿童的违反治安管理行为与猥亵儿童罪的区别问题的阐述：

猥亵儿童罪，是指猥亵不满14周岁的儿童的行为。猥亵儿童情节是否严重是罪与非罪的区别，情节严重，一般是指多次猥亵儿童或者手段恶劣、卑鄙的等情形。情节较轻的，构成违反治安管理行为，依照本条的规定处罚。

 

构成要件

一、概念及其构成

猥亵儿童罪，是指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法对儿童实施的淫秽行为。  

1.客体要件

本罪侵犯的客体是儿童的隐私权和精神纯正权。所谓精神纯正权，是指善良操行和作风的养成权。易言之，是在操行作风养成中不受不正当教唆的人格权。  

本罪侵犯的对象是儿童，即不满14周岁的未成年人，包括男女孩。

2.客观要件

本罪在客观方面表现为以刺激或满足性欲为目的，用性交以外方法对儿童实施的淫秽行为。猥亵的手段如抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫、鸡奸等行为。  

3.主体要件

本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄且具备的自然人均能构成本罪。  

4.主观要件

本罪在主观方面表现为直接故意，间接故意和过失不构成本罪。

 

认定要义

一、猥亵儿童罪与奸淫幼女行为的区别

两者区别的关键在于査明行为人主观上是否具有奸淫的目的，客观上是否实施了奸淫的行为。所以，如果出于奸淫的目的而对不满14周岁的幼女实施猥亵的，成立奸淫幼女的（可能是未遂）而不再定本罪。但如果出于奸淫目的而对不满14周岁的幼童实施猥亵的或者奸淫不满14周岁的男童的，则成立本罪。

二、猥亵儿童罪与强制猥亵行为的区别

两者的共同点都是实施了猥亵行为，不同点在于：一是强制性要求不同猥亵儿童不要求强制性，强制猥亵要求必须采用暴力、胁迫或者其他方法，强制性是题中之意。二是行为对象不同。猥亵儿童的对象是儿童，即不满14周岁的幼童。强制猥亵行为的对象是已满14周岁的人，包括男人和女人。是处罚基准点不同。因猥亵儿童与奸淫幼女均是对幼儿身心的损害，因此法律规定了更为严格的刑事责任，均予以从重处罚。

量刑标准

犯本罪的，依“五年以下有期徒刑或者”从重处罚，聚众或在公共场所当众猥亵儿童的，应依“五年以上有期徒刑”从重处罚。

司法机关在适用时，应当注意以下问题：

1．注意区分猥亵儿童罪与一般亲呢儿童的行为。两者区分的关键是行为人的主观意图不同，基于该意图实施的行为也有所区别。猥亵儿童罪是基于下流淫欲，对被害儿童性器官或者敏感部位实施的抠摸、搂抱或鸡奸、让儿童为其口淫、手淫等行为，该行为一般是不为当地普通民众所接受的。

2．根据《刑法》第237条第3款的规定，猥亵儿童的，依照强制猥侮辱罪的规定从重处罚。关于从重幅度，我们认为，可以参照照《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）中奸淫幼女行为与强奸行为的从重处罚幅度来具体量刑。

3．正确理解猥亵儿童的加重处罚情节。根据《刑法修正案（九）》的规定，除聚众或者在公共场合猥亵儿童的，具有其他恶劣情节的，也可以从重处罚。如猥亵多人、多次猥亵儿童、猥亵致被害人重伤、死亡等情节。

4．规范化量刑。《量刑指导意见》对猥亵儿童罪的量刑并未作出规定，这主要是由于此类案件在司法实践中的发案率不高，最高司法机关还未能总结出一套比较完整的量刑规范化方案，有待于在总结经验的基础上再作出详细的规定。在此之前，司法人员应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法和有关司法解释的规定判处刑罚。

具体情节与量刑的对应情况，列表格如下：

量刑档次	对应情节
五年以下有期徒刑	猥亵儿童的
五年以上有期徒刑	（一）猥亵儿童多人或者多次的； （二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的； （三）造成儿童伤害或者其他严重后果的； （四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。

 

证据规格

第二百三十七条第三款 证据规格

猥亵儿童罪：

（一）关于本罪主体的证据

本罪的主体为一般主体，即年满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人，一般为男性，也可能是女性。

（二）关于本罪主观方面的证据

1.、被告人的供述和辩解。证实：

（一）关于本罪主体的证据

本罪的主体为一般主体，即年满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人，一般为男性，也可能是女性，具体证据参见上编第二章第一节“一、自然人”的有关规定。

（二）关于本罪主观方面的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。证实：

（1）实施猥亵行为的动机、目的、准备过程；

（2）被害人对行为人的猥亵或意图猥亵的行为的反应情况，如能否反抗，是否拒绝、反抗及反抗激烈程度等；

（3）的犯意提起、组织、预谋、策划过程以及分工情况。此外，为准确认定共同犯罪中每一犯罪嫌疑人、被告人是否具有共同猥亵的故意，应查明：

①事先有无预谋策划，有无事先或事中达成契，或者黑社会性质组织、邪教组织等犯罪集团的成员之间以及曾多次结伙作案的犯罪分子之间，每次作案前都通过他们之间特定语言、表情、手势等达成默契，形成内容明确的共同犯罪的故意；

②有无持不同意见或反对意见者，对于未表示反对或同意意见者，要重点讯问其在案发前、案发时、案发后的语言、行为，以此考察其主观态度。

2.被害人陈述。证实：

（1）其与行为人是否认识、平时关系，是否与行为人有矛盾等；

（2）行为人实施或欲实施猥亵行为是否违背其真实意愿；

（3）在当时情况下能否反抗，是否拒绝、反抗及反抗激烈程度等；

（4）行为人在实施猥亵前后和过程中的言行及其所产生的后果。

3.证言：

（1）现场围观群众、目击证人证言，证实其所看到（听到）的行为人和被害人的言行、作案过程和现场情况；

（2）知情人证言，证实行为人与被害人是否有矛盾，行为人是否曾有猥亵被害人的意思表示和举动，以及其所了解的行为人的主观故意、被害人是否自愿及精神状态等4.书信、日记等书证。证实犯罪嫌疑人、被告人具有猥亵的故意。

5.证明行为人明知或应知对方“是或可能是”不满十四周岁的儿童的证据主要有：

（1）行为人与被害人的关系，如是否认识以及是否存在邻居、朋友、亲属、恋爱、同学等关系；

（2）被害人的外貌、体型、衣着打扮；

（3）被害人的自报年龄；

（4）实施猥亵前和过程中行为人和被害人的言行举止；

（5）其他可以推断被害人年龄或精神状态的证据。

通过上述证据并结合客观方面的证据，证明行为人实施侵害行为只是为了满足其性交以外的性欲、性刺激，而不是意图强奸或者伤害妇女身体健康等其他目的。

实践中，强制猥亵儿童罪与强奸幼女未遂在客观方面有相似之处，应注意从主观目的上加以正确区分。强奸幼女的目的是与幼女性交，而强制猥亵儿童罪的目的是性交以外的性满足。

（三）关于本罪客观方面的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。证实：

（1）实施猥亵行为的时间、地点、环境；

（2）采取何种方式、手段；

（3）作案工具的来源、数量、特征、下落、如何使用及结果等；

（4）与被害人关系；

（5）实施犯罪的详细经过；

（6）犯罪嫌疑人、被告人和被害人的身体特征，包括面部特征、某些隐蔽特征、身高、体态，以及当时的衣着情况等详细特征；

（7）共同犯罪的起意、策划、分工、实施等况应详细讯问，查明每一个犯罪嫌疑人、被告人在共同犯罪中的地位和作用；

（8）犯罪现场是否有围观群众或者其他见证人。

2.被害人陈述，证实内容同上。应注意的是询问时应让其法定代理人在场。

3.证人证言：

（1）目击证人证言，证实：

①与犯罪嫌疑人、被告人和被害人的关系；

②案发时间、地点、原因；

③行为人和被害人的具体特征，如相貌、体型、衣着等；

④在案发现场所看见、听到的一切与案件事实相关的情况；

（2）抓获人、扭送人证言，证实：

①如何获知犯罪和犯罪嫌疑人、被告人情况；

②抓获犯罪嫌疑人、被告人的时间、地点、过程；

③犯罪嫌疑人、被告人是否有投案、坦白、立功情节；

④犯罪嫌疑人、被告人被抓获时的身体特征、衣着情况的描述；

⑤若有多名抓获者，证言中的不一致之处应有合理解释。

（3）现场发现人证言，证实其何时、何地、如何发现犯罪现场以及犯罪现场的有关情况。

（4）其他知情人的证言。

4.物证、书证

（1）作案工具，如刀枪、麻醉药物、绳索等；

（2）现场遗留痕迹，如指纹、脚印、压痕、齿痕等；

（3）现场遗留的血衣、血迹、精斑、体液、毛发等；

（4）书信、日记等，证实行为人实施猥亵行为的时间、地点及经过等情况；

（5）宾馆住宿登记，车（船）票、飞机票，证实被害人或行为人曾到过案发地点等情况；

（6）电信部门提供的（固定、移动）电话通话记录、短信息记录；

（7）民事赔偿调解协议（笔录）等，佐证犯罪嫌疑人、被告人承认其犯罪行为及后果。

5.鉴定意见：

（1）法医鉴定意见，证实凶器种类、打击部位、被害人伤情等；

（2）痕迹鉴定意见，对上述指纹、脚印、压痕、弹痕、齿痕等进行鉴定，证实是否是犯罪嫌疑人、被告人或被害人遗留的；

（3）文检鉴定意见，证实有关书证上的笔迹是否是犯罪嫌疑人、被告人或被害人的；

（4）血型、DNA鉴定意见，证实犯罪嫌疑人、被告人、被害人身体、衣物或者现场遗留的血衣、血迹、精斑、体液、毛发等是否是犯罪嫌疑人、被告人或被害人的；

（5）麻醉药物、胃存物、排泄物分析鉴定意见。

6.勘验、检查笔录：

（1）现场勘查笔录、照片，证实案发现场情况等；

（2）人身检查笔录及照片，证实被害人或行为人身体特征、伤情等。

7.视听资料、电子数据。包括录音、录像等能够证实与犯罪有关的资料。

8.其他证明材料：

（1）被害人、目击证人辨认犯罪嫌疑人或物证的笔录；

（2）犯罪嫌疑人、被告人和被害人、证人指认现场笔录；

（3）搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实查获的作案工具及调取的相关物证；

（4）侦查实验笔录、录像；

（5）报案登记、立案决定书及破案经过等书证，证实案件来源、侦破经过以及犯罪嫌疑人是否有自首情节等。

9.对被害人造成身体、精神损害的其他证据

（1）病历、诊断书、住院治疗记录；

（2）被害人（试图）自杀、自残的证据，如被害人陈述、证人证言、医院抢救记录等；

（3）被害人亲友对被害人被害前后的身体健康状况如劳动能力、智力状况、后遗症、精神状态等的证言。

通过上述证据，证明行为人对儿童实施了猥亵行为。

（四）关于本罪客体的证据

本罪侵犯的客体是儿童的身心健康权利。主要通过上述主、客观方面的证据予以证明。本罪的侵害对象仅限于未满十四周岁的男女儿童。

 

案例精选

最高检第十一批指导性案例第43号 骆某猥亵儿童案

【关键词】

猥亵儿童罪 网络猥亵 犯罪既遂

【基本案情】

被告人骆某，男，1993年7月出生，无业。

2017年1月，被告人骆某使用化名，通过QQ软件将13岁女童小羽加为好友。聊天中得知小羽系初二学生后，骆某仍通过言语恐吓，向其索要裸照。在被害人拒绝并在QQ好友中将其删除后，骆某又通过小羽的校友周某对其施加压力，再次将小羽加为好友。同时骆某还虚构“李某”的身份，注册另一QQ号并添加小羽为好友。之后，骆某利用“李某”的身份在QQ聊天中对小羽进行威胁恐吓，同时利用周某继续施压。小羽被迫按照要求自拍裸照十张，通过QQ软件传送给骆某观看。后骆某又以在网络上公布小羽裸照相威胁，要求与其见面并在宾馆开房，企图实施猥亵行为。因小羽向公安机关报案，骆某在依约前往宾馆途中被抓获。

【要旨】

行为人以满足性刺激为目的，以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄裸体、敏感部位照片、视频等供其观看，严重侵害儿童人格尊严和心理健康的，构成猥亵儿童罪。

【指控与证明犯罪】

（一）提起、支持和一审判决情况

2017年6月5日，某市某区人民检察院以骆某犯猥亵儿童罪对其提起公诉。7月20日，该区人民法院依法不公开开庭审理本案。

法庭调查阶段，公诉人出示了指控犯罪的证据：被害人陈述、证人证言及被告人供述，证明骆某对小羽实施了威胁恐吓，强迫其自拍裸照的行为；QQ聊天记录截图、小羽自拍裸体照片、身份信息等，证明骆某明知小羽系儿童及强迫其拍摄裸照的事实等。

法庭辩论阶段，公诉人发表公诉意见：被告人骆某为满足性刺激，通过网络对不满14周岁的女童进行威胁恐吓，强迫被害人按照要求的动作、姿势拍摄裸照供其观看，并以公布裸照相威胁欲进一步实施猥亵，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以猥亵儿童罪对其定罪处罚。

辩护人对指控的罪名无异议，但提出以下辩护意见：一是认定被告人明知被害人未满14周岁的证据不足。二是认定被告人利用小羽的校友周某对小羽施压、威胁并获取裸照的证据不足。三是被告人猥亵儿童的行为未得逞，系。四是被告人归案后如实供述，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。

针对辩护意见，公诉人答辩：一是被告人骆某供述在QQ聊天中已知小羽系初二学生，可能不满14周岁，看过其生活照、小视频，了解其身体发育状况，通过周某了解过小羽的基本信息，证明被告人骆某应当知道小羽系未满14周岁的幼女。二是证人周某二次证言均证实其被迫帮助骆某威胁小羽，能够与被害人陈述、被告人供述相互印证，同时有相关聊天记录等予以印证，足以认定被告人骆某通过周某对小羽施压、威胁的事实。三是被告人骆某前后实施两类猥亵儿童的行为，构成猥亵儿童罪。1．骆某强迫小羽自拍裸照通过网络传输供其观看。该行为虽未直接接触被害人，但实质上已使儿童人格尊严和心理健康受到严重侵害。骆某已获得裸照并观看，应认定为犯罪既遂。2．骆某利用公开裸照威胁小羽，要求与其见面在宾馆开房，并供述意欲实施猥亵行为。因小羽报案，该猥亵行为未及实施，应认定为犯罪未遂。

一审判决情况：法庭经审理，认定被告人骆某强迫被害女童拍摄裸照，并通过QQ软件获得裸照的行为不构成猥亵儿童罪。但被告人骆某以公开裸照相威胁，要求与被害女童见面，准备对其实施猥亵，因被害人报案未能得逞，该行为构成猥亵儿童罪，系犯罪未遂。2017年8月14日，某区人民法院作出一审判决，认定被告人骆某犯猥亵儿童罪（未遂），判处有期徒刑一年。

（二）抗诉及终审判决情况

一审宣判后，某区人民检察院认为，一审判决在事实认定、法律适用上均存在错误，并导致量刑偏轻。被告人骆某利用网络强迫儿童拍摄裸照并观看的行为构成猥亵儿童罪，且犯罪形态为犯罪既遂。2017年8月18日，该院向某市中级人民法院提出抗诉。某市人民检察院经依法审查，支持某区人民检察院的抗诉意见。

2017年11月15日，某市中级人民法院开庭审理本案。某市人民检察院指派检察员出庭支持抗诉。检察员认为：1．关于本案的定性。一审判决认定骆某强迫被害人拍摄裸照并传输观看的行为不是猥亵行为，系对猥亵儿童罪犯罪本质的错误理解。一审判决未从猥亵儿童罪侵害儿童人格尊严和心理健康的实质要件进行判断，导致法律适用错误。2．关于本案的犯罪形态。骆某获得并观看了儿童裸照，猥亵行为已经实施终了，应认定为犯罪既遂。3．关于本案量刑情节。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条的规定，采取胁迫手段猥亵儿童的，依法从严惩处。一审判决除法律适用错误外，还遗漏了应当从重处罚的情节，导致量刑偏轻。

原审被告人骆某的辩护人认为，骆某与被害人没有身体接触，该行为不构成猥亵儿童罪。检察机关的抗诉意见不能成立，请求二审法院维持原判。

某市中级人民法院经审理，认为原审被告人骆某以寻求性刺激为目的，通过网络聊天对不满14周岁的女童进行言语威胁，强迫被害人按照要求自拍裸照供其观看，已构成猥亵儿童罪（既遂），依法应当从重处罚。对于市人民检察院的抗诉意见，予以采纳。2017年12月11日，某市中级人民法院作出终审判决，认定原审被告人骆某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年。

【指导意义】

猥亵儿童罪是指以淫秽下流的手段猥亵不满14周岁儿童的行为。刑法没有对猥亵儿童的具体方式作出列举，需要根据实际情况进行判断和认定。实践中，只要行为人主观上以满足性刺激为目的，客观上实施了猥亵儿童的行为，侵害了特定儿童人格尊严和身心健康的，应当认定构成猥亵儿童罪。

网络环境下，以满足性刺激为目的，虽未直接与被害儿童进行身体接触，但是通过QQ、微信等网络软件，以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频，行为人通过画面看到被害儿童裸体、敏感部位的，是对儿童人格尊严和心理健康的严重侵害，与实际接触儿童身体的猥亵行为具有相同的社会危害性，应当认定构成猥亵儿童罪。

检察机关办理利用网络对儿童实施猥亵行为的案件，要及时固定电子数据，证明行为人出于满足性刺激的目的，利用网络，采取诱骗、强迫或者其他方法要求被害人拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频供其观看的事实。要准确把握猥亵儿童罪的本质特征，全面收集客观证据，证明行为人通过网络不接触被害儿童身体的猥亵行为，具有与直接接触被害儿童身体的猥亵行为相同的性质和社会危害性。

【相关规定】

《中华人民共和国刑法》第237条

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第2条、第19条、第25条

 

最高检第十一批指导性案例第42号 齐某强奸、猥亵儿童案

【关键词】

强奸罪 猥亵儿童罪 情节恶劣?公共场所当众

【基本案情】

被告人齐某，男，1969年1月出生，原系某县某小学班主任。

2011年夏天至2012年10月，被告人齐某在担任班主任期间，利用午休、晚自习及宿舍查寝等机会，在学校办公室、教室、洗澡堂、男生宿舍等处多次对被害女童A（10岁）、B（10岁）实施奸淫、猥亵，并以带A女童外出看病为由，将其带回家中强奸。齐某还在女生集体宿舍等地多次猥亵被害女童C（11岁）、D（11岁）、E（10岁），猥亵被害女童F（11岁）、G（11岁）各一次。

【要旨】

1．性侵未成年人犯罪案件中，被害人陈述稳定自然，对于细节的描述符合正常记忆认知、表达能力，被告人辩解没有证据支持，结合生活经验对全案证据进行审查，能够形成完整证明体系的，可以认定案件事实。

2．奸淫幼女具有《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定的从严处罚情节，社会危害性与刑法第二百三十六条第三款第二至四项规定的情形相当的，可以认定为该款第一项规定的“情节恶劣”。

3．行为人在教室、集体宿舍等场所实施猥亵行为，只要当时有多人在场，即使在场人员未实际看到，也应当认定犯罪行为是在“公共场所当众”实施。

【指控与证明犯罪】

（一）提起公诉及原审判决情况

2013年4月14日，某市人民检察院以齐某犯强奸罪、猥亵儿童罪对其提起公诉。5月9日，某市中级人民法院依法不公开开庭审理本案。9月23日，该市中级人民法院作出判决，认定齐某犯强奸罪，判处缓期二年执行，终身；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年六个月；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。被告人未上诉，判决生效后，报某省高级人民法院复核。

2013年12月24日，某省高级人民法院以原判认定部分事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。

2014年11月13日，某市中级人民法院经重新审理，作出判决，认定齐某犯强奸罪，判处，剥夺政治权利终身；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年六个月；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。齐某不服提出上诉。

2016年1月20日，某省高级人民法院经审理，作出终审判决，认定齐某犯强奸罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年六个月；决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。

（二）提起审判监督程序及再审改判情况

某省人民检察院认为该案终审判决确有错误，提请最高人民检察院抗诉。最高人民检察院经审查，认为该案适用法律错误，量刑不当，应予纠正。2017年3月3日，最高人民检察院依照审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。

2017年12月4日，最高人民法院依法不公开开庭审理本案，最高人民检察院指派检察员出席法庭，辩护人出庭为原审被告人进行辩护。

法庭调查阶段，针对原审被告人不认罪的情况，检察员着重就齐某辩解与在案证据是否存在矛盾，以及有无其他证据或线索支持其辩解进行发问和举证，重点核实以下问题：案发前齐某与被害人及其家长关系如何，是否到女生宿舍查寝，是否多次单独将女生叫出教室，是否带女生回家过夜。齐某当庭供述与被害人及其家长没有矛盾，承认曾到女生宿舍查寝，为女生揉肚子，单独将女生叫出教室问话，带女生外出看病以及回家过夜。通过当庭讯问，进一步印证了被害人陈述细节的真实性、客观性。

法庭辩论阶段，检察员发表出庭意见：

首先，原审被告人齐某犯强奸罪、猥亵儿童罪的犯罪事实清楚，证据确实充分。1．各被害人及其家长和齐某在案发前没有矛盾。报案及时，无其他介入因素，可以排除诬告的可能。2．各被害人陈述内容自然合理，可信度高，且有同学的证言予以印证。被害人对于细节的描述符合正常记忆认知、表达能力，如齐某实施性侵害的大致时间、地点、方式、次数等内容基本一致。因被害人年幼、报案及作证距案发时间较长等客观情况，具体表达存在不尽一致之处，完全正常。3．各被害人陈述的基本事实得到本案其他证据印证，如齐某卧室勘验笔录、被害人辨认现场的笔录、现场照片、被害人生理状况诊断证明等。

其次，原审被告人齐某犯强奸罪情节恶劣，且在公共场所当众猥亵儿童，某省高级人民法院判决对此不予认定，属于适用法律错误，导致量刑畸轻。1．齐某奸淫幼女“情节恶劣”。齐某利用教师身份，多次强奸二名幼女，犯罪时间跨度长。本案发生在校园内，对被害人及其家人伤害非常大，对其他学生造成了恐惧。齐某的行为具备《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条规定的多项“更要依法从严惩处”的情节，综合评判应认定为“情节恶劣”，判处十年有期徒刑以上刑罚。2．本案中齐某的行为属于在“公共场所当众”猥亵儿童。公共场所系供社会上多数人从事工作、学习、文化、娱乐、体育、社交、参观、旅游和满足部分生活需求的一切公用建筑物、场所及其设施的总称，具备由多数人进出、使用的特征。基于对未成年人保护的需要，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第23条明确将“校园”这种除师生外，其他人不能随便进出的场所认定为公共场所。司法实践中也已将教室这种相对封闭的场所认定为公共场所。本案中女生宿舍是20多人的集体宿舍，和教室一样属于校园的重要组成部分，具有相对涉众性、公开性，应当是公共场所。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第23条规定，在公共场所对未成年人实施猥亵犯罪，“只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到”，均可认定为当众猥亵。本案中齐某在熄灯后进入女生集体宿舍，当时就寝人数较多，床铺之间没有遮挡，其猥亵行为易被同寝他人所感知，符合上述规定“当众”的要求。

原审被告人及其辩护人坚持事实不清、证据不足的辩护意见，理由是：一是认定犯罪的直接证据只有被害人陈述，齐某始终不认罪，其他证人证言均是传来证据，没有物证，证据链条不完整。二是被害人陈述前后有矛盾，不一致。且其中一个被害人在第一次陈述中只讲到被猥亵，第二次又讲到被强奸，前后有重大矛盾。

针对辩护意见，检察员答辩：一是被害人陈述的一些细节,如强奸的地点、姿势等，结合被害人年龄及认知能力，不亲身经历，难以编造。二是齐某性侵次数多、时间跨度长，被害人年龄小，前后陈述有些细节上的差异和模糊是正常的，恰恰符合被害人的记忆特征。且被害人对基本事实和情节的描述是稳定的。有的被害人虽然在第一次询问时没有陈述被强奸，但在此后对没有陈述的原因做了解释，即当时学校老师在场，不敢讲。这一理由符合孩子的心理。三是被害人同学证言虽然是传来证据，但其是在犯罪发生之后即得知有关情况，因此证明力较强。四是齐某及其辩护人对其辩解没有提供任何证据或者线索的支持。

2018年6月11日，最高人民法院召开审判委员会会议审议本案，最高人民检察院检察长列席会议并发表意见：一是最高人民检察院抗诉书认定的齐某犯罪事实、情节符合客观实际。性侵害未成年人案件具有客观证据、直接证据少，被告人往往不认罪等特点。本案中，被害人家长与原审被告人之前不存在矛盾，案发过程自然。被害人陈述及同学证言符合案发实际和儿童心理，证明力强。综合全案证据看，足以排除合理怀疑，能够认定原审被告人强奸、猥亵儿童的犯罪事实。二是原审被告人在女生宿舍猥亵儿童的犯罪行为属于在“公共场所当众”猥亵。考虑本案具体情节，原审被告人猥亵儿童的犯罪行为应当判处十年有期徒刑以上刑罚。三是某省高级人民法院二审判决确有错误，依法应当改判。

2018年7月27日，最高人民法院作出终审判决，认定原审被告人齐某犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑十年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。

【指导意义】

（一）准确把握性侵未成人犯罪案件证据审查判断标准

对性侵未成年人犯罪案件证据的审查，要根据未成年人的身心特点，按照有别于成年人的标准予以判断。审查言词证据，要结合全案情况予以分析。根据经验和常识，未成年人的陈述合乎情理、逻辑，对细节的描述符合其认知和表达能力，且有其他证据予以印证，被告人的辩解没有证据支持，结合双方关系不存在诬告可能的，应当采纳未成年人的陈述。

（二）准确适用奸淫幼女“情节恶劣”的规定

刑法第二百三十六条第三款第一项规定，奸淫幼女“情节恶劣”的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条规定了针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪“更要依法从严惩处”的七种情形。实践中，奸淫幼女具有从严惩处情形，社会危害性与刑法第二百三十六条第三款第二至四项相当的，可以认为属于该款第一项规定的“情节恶劣”。例如，该款第二项规定的“奸淫幼女多人”，一般是指奸淫幼女三人以上。本案中，被告人具备教师的特殊身份，奸淫二名幼女，且分别奸淫多次，其危害性并不低于奸淫幼女三人的行为，据此可以认定符合“情节恶劣”的规定。

（三）准确适用“公共场所当众”实施强奸、猥亵未成年人犯罪的规定

刑法对“公共场所当众”实施强奸、猥亵未成年人犯罪，作出了从重处罚的规定。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第23条规定了在“校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所”对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，可以认定为在“公共场所当众”实施犯罪。适用这一规定，是否属于“当众”实施犯罪至为关键。对在规定列举之外的场所实施强奸、猥亵未成年人犯罪的，只要场所具有相对公开性，且有其他多人在场，有被他人感知可能的，就可以认定为在“公共场所当众”犯罪。最高人民法院对本案的判决表明：学校中的教室、集体宿舍、公共厕所、集体洗澡间等，是不特定未成年人活动的场所，在这些场所实施强奸、猥亵未成年人犯罪的，应当认定为在“公共场所当众”实施犯罪。

【相关规定】

《中华人民共和国刑法》第236条、第237条

《中华人民共和国》第55条

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第2条、第23条、第25条

 

冯仕海猥亵儿童案（2013）渝五中法刑终字第00428号-中国裁判文书网

【裁判要点】

被告人于意图猥亵被害人之一的地点在公路边，应属公共场所，但被告人的猥亵行为并非当众进行，依法应在五年以下有期徒刑或者拘役范围内量刑，

冯仕海猥亵儿童案

重庆市永川区人民法院审理重庆市永川区人民检察院指控原审被告人冯仕海犯猥亵儿童罪一案，于2013年9月12日作出（2013）永法刑初字第327号刑事判决。原审被告人冯仕海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员陈杨李出庭履行职务。上诉人冯仕海及其辩护人康如翼到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，2013年4月至5月期间，被告人冯仕海为寻求性刺激，多次在重庆市永川区仙龙镇张家场朝何埂方向附近的竹林石板路上及公路边采取抓肩、捂嘴并强行抚摸被害人的方式，对被害人进行猥亵。其具体犯罪事实如下：（一）2013年4月15日17时许，被告人冯仕海来到重庆市永川区仙龙镇张家场朝何埂方向附近的竹林石板路上，对放学回家经过此处的小学生刘某（女，10岁）采取用手抓肩、捂嘴并用手摸刘某阴部的方式进行猥亵，后刘某挣扎跑开。随后，被告人冯仕海先后抓住一同放学回家经过此处的小学生黄某某（女，12岁）、何某某（女，12岁）意图猥亵，因黄某某、何某某挣脱跑开而未得逞。（二）2013年5月28日17时许，被告人冯仕海来到重庆市永川区仙龙镇张家场朝何埂方向附近竹林的公路边，用手抓住放学回家经过此处的小学生凡某某（女，10岁）的手臂，意图猥亵，因凡某某大声喊叫且有人经过，冯仕海才放手，凡某某趁机跑走。后凡某某发现其手臂被抓淤青。2013年6月1日，被告人冯仕海在重庆市永川区五间镇珍宝村吴家石坝小组被公安民警抓获，其到案后如实供述了上述犯罪事实。

上述事实，有受案登记表、立案决定书、户籍信息材料、抓获经过、指认作案现场笔录、现场指认照片、辩认笔录、报案情况说明、张家小学关于学生遭受侵害的情况说明、学籍卡、证人管某某、罗某某、黄某某、庞某某、姜某某的证言，被害人刘某、黄某某、何某某、凡某某的陈述，被告人冯仕海的供述等证据佐证。

原审法院认为，被告人冯仕海为寻求性刺激，多次猥亵儿童，其行为已构成猥亵儿童罪。其中于2013年5月28日实施的猥亵行为系在公共场所进行，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条之规定，应当处五年以上有期徒刑，猥亵儿童的从重处罚。被告人冯仕海对被害人黄某某、何某某、凡某某已经着手实施猥亵犯罪，由于被告人冯仕海意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人冯仕海到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第二款、第三款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人冯仕海犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑五年六个月。

宣判后，原审被告人冯仕海及其辩护人提出原审法院认定冯仕海2013年5月28日实施的猥亵行为系在公共场所进行不当，应对其从轻处罚的上诉及辩护意见。辩护人还提出，冯仕海主动供述2013年4月15日猥亵儿童的事实，系自首的辩护意见。

重庆市人民检察院第五分院认为，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致，二审法院予以确认。

二审法院认为，上诉人冯仕海多次在公路边等地猥亵放学回家的不满十四周岁的女学生，其行为已构成猥亵儿童罪。上诉人冯仕海已经着手对被害人黄某某、何某某、凡某某实施猥亵，由于冯意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人冯仕海到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。辩护人提出冯仕海主动供述2013年4月15日猥亵儿童的事实系自首的辩护意见，经查，张家小学关于学生遭受侵害的情况说明及何某某、刘某、黄某某证词均证实，公安机关已于2013年4月16日掌握刘某等被人猥亵的事实，且掌握了冯仕海的摩托车牌号。冯仕海因涉嫌犯猥亵儿童罪被抓获后，供述其2013年4月15日猥亵儿童的事实，属交代同种罪行，依法不应认定为自首，故对该辩护意见不予采纳。上诉人冯仕海及其辩护人提出原审法院认定冯仕海2013年5月28日实施的猥亵行为系在公共场所进行不当，应对其从轻处罚的上诉及辩护意见，审理认为，本案中，冯仕海于2013年5月28日意图猥亵凡某某的地点在公路边，应属公共场所，辩护人的该辩护意见不能成立，但冯仕海的猥亵行为并非当众进行，依法应在五年以下有期徒刑或者拘役范围内量刑，故一审法院适用法条错误，量刑不当，应予改判。对重庆市人民检察院第五分院关于驳回上诉，维持原判的出庭意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持重庆市永川区人民法院（2013）永法刑初字第327号刑事判决的定性部分，即被告人冯仕海犯猥亵儿童罪；

二、撤销重庆市永川区人民法院（2013）永法刑初字第327号刑事判决的量刑部分，即对被告人冯仕海判处有期徒刑五年六个月；

三、上诉人冯仕海犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月1日起至2017年5月31日止）。

 

《刑事审判参考》第986号案例 林求平猥亵儿童案

【摘要】

猥亵儿童犯罪案件的证据审查以及零口供、零直接客观证据的猥亵儿童案件中犯罪事实的认定。

本案在案证据已形成完整证据链，认定被告人林求平猥亵江某的犯罪事实清楚，证据确实、充分。二审法院撤销原审的无罪判决，按照猥亵儿童罪对被告人林求平定罪处罚是正确的。

林求平猥亵儿童案

一、基本案情　　

被告人林求平，男，1950年1月19日出生，农民。2008年9月11日因涉嫌犯猥亵儿童罪被逮捕。　　

福建省平潭县人民检察院以被告人林求平犯猥亵儿童罪，向平潭县人民法院提起公诉。　

平潭县人民检察院指控：2008年8月27日中午，被告人林求平为寻求性刺激，趁被害人江某（女，2004年1月20日出生）等四个小孩在其经营的代售店玩耍之机，把江某抱到店内床铺上，将江某短裤脱到大腿处，用手指抓摸江某的阴部，被江某的亲属周某当场发现。　　

平潭县人民法院经审理认为，公诉机关指控被告人林求平犯猥亵儿童罪的证据主要是被害人江某的陈述和证人陈某、周某的证言，而林求平始终否认有猥亵江某的行为，江某和陈某均为未满5周岁的幼儿，其辨别是非和表达能力尚不完全，周某系江某的舅妈，与江某有利害关系。根据现有证据不足以认定林求平有猥亵被害人的行为，本案事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。据此，平潭县人民法院判决被告人林求平无罪。一审宣判后，平潭县人民检察院提出抗诉。具体抗诉意见是：一审法院以被害人江某和证人陈某均未满5岁，辨别是非和表达能力尚不完全，以周某系江某舅妈，与江某有利害关系，从而不采信控罪证据，显属错误；周某和陈某均为目击证人，其证言应当与其他证据进行综合分析，以确定其真实性，而一审法院仅以双方存在亲属关系，就简单将证据予以排除不妥。证人陈某虽然未满5岁，但对林求平触摸的基本部位还是具备辨别是非和表达能力的。江某作为被害人，不应受刑事诉讼法有关证人资格的约束；公安办案人员对江某和陈某的询问均是在其法定代理人陪同下进行，证据收集程序合法.江某和陈某的回答均明显带有孩子口气并附随动作，客观地反映出案发时的情况。　　

福州市人民检察院支持抗诉。　　

福州市中级人民法院经审理认为，被害人江某、证人陈某虽系幼儿，辨别是非、表达能力尚不完全，但从其对案发过程描述的内容和方式分析，能够与其年龄、认知和表达能力相适应，其陈述和证言可以作为证据予以采信。证人周某的证言及办案人员对现场的模拟实验证实周某在代售店门口能够看清被告人林求平在床铺上的动作，周某虽系江某亲属，但其所述过程客观.且与江某陈述及其他证人证言能够吻合，可予采信。江某就诊的病历记录及医生陈兰钦的证言也证实，江某在案发前两日复查外阴炎症已有好转，之后阴部又受到侵犯，上述证据以及证人陈某云、林某的证言、现场勘查笔录等能够相互印证，形成证据锁链，足以证实林求平为寻求性刺激，采取手指抓摸阴部的方式猥亵幼女江某的犯罪事实，林求平的行为构成猥亵儿童罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第三项之规定，福州市中级人民法院判决如下：　　

1.撤销福建省平潭县人民法院（2009）岚刑初字第104号刑事附带民事判决：　　

2.原审被告人林求平犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年。　　

二、主要问题　　

1.针对猥亵儿童犯罪案件的特点，如何进行证据审查? 　　

2.在猥亵儿童犯罪案件中，被害幼女的陈述、幼女的目击证言以及其他与被害人有利害关系的亲属的证言是否可以作为定案证据? 　　

3.在零口供、零直接客观证据的猥亵儿童犯罪案件中，被害幼女的陈述与其他证人证言以及间接客观性证据等能够相互印证的，是否可以认定犯罪事实? 　　

三、裁判理由

（一）猥亵幼儿案件的证据特点和审查判断证据应注意的问题　　

猥亵类犯罪通常隐蔽性较强，针对幼儿实施的猥亵尤甚。因幼儿尚不能理解这种带有性象征意义的行为方式，也无性的自我保护意识.认知和语言表达能力受限，多数情况下不会主动把受到猥亵的情况告诉家人，而且如果猥亵手段未在幼儿身体上留下明显损伤痕迹，也很难被幼儿的家人及时发现。因此，在侦查取证方面，这类案件的证据往往“先天不足”。一方面很难取得关联性的客观物证，基本上靠言词证据定案。另一方面作为被害人的幼儿，因年幼对于所受猥亵的具体情况，包括时间、地点、次数、具体侵害方式等难以准确、完整陈述，加之猥亵行为人也很可能心存侥幸，拒不供认犯罪，导致此类案件取证非常困难。在我国传统观念中，与性相关的隐私十分重要，直接关涉被害人的名誉，加上猥亵儿童类案件中熟人作案的比例较高，因此，被侵害幼儿的亲属（主要是父母）在控告犯罪时通常会非常慎重。恶意诬告陷害的情况较少发生。由于上述诸多因素的影响，此类案件的证据审查判断和定案标准也有独特性，所以在审查判断证据时。应当特别注意把握好以下几个方面：　　

1.要认真审查案件的发、破案经过是否自然。案件的发、破案经过。虽然不能作为认定被告人有罪的关键性证据，但是在性侵害未成年人案件缺乏客观性物证的情况下，如果发、破案经过自然、正常、及时，则有助于法官形成内心确信。在猥亵幼儿案件中，通常是幼儿的亲属报案，此时要特别注意审查双方的关系，是否存在矛盾或者债务关系，以分析判断是否存在诬告、陷害的可能。　　

2.要慎重判断被害人陈述的客观真实性。在猥亵幼儿案件中.被害幼儿对于事情经过的陈述是否符合其年龄特点、认知水平和表达能力是判断的核心，哪怕其陈述不尽完整或者多次表述可能在细节方面有所差异，只要被害人所述的基本情况是其有能力认知和表达，并且是经过合法程序收集的，应当认定其陈述具有证据资格和证明力。　　

3.要仔细分析供证关系。通常情况下，如果被告人供认犯罪，供证之间在“存在猥亵事实”这一主要事实方面能够相印证，在多次猥亵情况下即使供证之间对猥亵行为实施的时间、地点、次数等具体细节不能一一对应，也不影响对整体犯罪事实的认定。在被告人先供认犯罪后义翻供的情况下，需要重点审查被告人翻供的原因是否合理，否认犯罪的理由是否充分或者有证据支持。如果被告人不能合理说明翻供的原凶或者所作无罪辩解与全案证据矛盾，而其有罪供述与其他在案证据能够相互印证，可以采信其有罪供述。　　

4.要充分考察间接证据对案件事实的印证作用。在被害人陈述和被告人供述“一对一"，且二者之间存在一定矛盾，或者被告人拒不供认犯罪的情况下。为了查清事实，排除合理怀疑，还应当着重考虑间接证据对案件事实的印证作用。如被告人是否有性侵犯罪前科，案发前后被告人与被害人接触的情况，被告人是否有异常表现，是否存在不能解释的证据疑点或者反证等。以是否存在猥亵行为为中心，通过认真梳理证据之间的印证关系，仔细分析和论证，必要时可以运用合乎规律的推理。如果间接证据对被害人陈述能起到补强作用，足以排除合理怀疑，即使被告人拒不供认，亦不影响对猥亵犯罪事实的认定。　

（二）被害幼女的陈述、幼女的目击证言以及其他有利害关系亲属的证言在一定条件下可以作为定案证据　　

1.被害人江某的陈述及目击证人陈某的证言具有证据资格，可以作为定案证据　

根据1996年刑事诉讼法第四十八条第二款（现行刑事诉讼法第六十条第二款）的规定，“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人”。同时，根据新旧刑事诉讼法及相关司法解释的规定，对证人证言和被害人陈述的审查判断，基本遵循同样的适用原则。本案中，被害人江某、证人陈某年幼，是否依照刑事诉讼法的规定将江某的陈述、陈某的目击证言排除在定罪证据之外，第一审、第二审法院对此存在不同的意见。我们认为，对刑事诉讼法的上述条款，不能机械理解与适用。对于幼儿的陈述、证言是否予以采信，关键在于其对所发生的事实能否作出与其年龄相符的判断和表述。实践中应当区分不同情形，综合考虑案件的具体情况，尤其是幼儿所作陈述、证言的内容以及与其他证据的印证情况，相关陈述、证言是在什么情况下收集等因素，作出准确判断。　

本案中，被害人江某时年4岁半，证人陈某将近5岁，二人关于被告人林求平“将江某的短裤拉下来一点，用手在江某的下体（小便的地方）抓”的描述一致。该描述中涉及的人物具体、行为方式简单。一方面，这个年龄阶段的孩子虽然理解和表达能力有限，对林求平抓摸江某阴部的行为所代表的性象征意义不能完整理解，但二幼女对于身体部位（小便的地方）的认知能力和简单行为方式（用手摸）的表述能力显然已经具备，二幼女对林求平行为的描述符合其年龄阶段的认知水平。江某的陈述和陈某的证言即体现出这一特征，诚如二审裁定书中的分析，“二人在同答时均明显带有孩子口气并附随动作”。另一方面，从证据收集程序看，侦查人员询问是在江某和陈某的监护人陪同下进行的，证据收集程序合法。因此，江某的陈述和陈某的证言具有客观性、关联性、合法性，可以作为定案证据。　　

2.目击证人周某虽然与被害人具有利害关系，但其证言具有证据资格，可以作为定案证据　　

目击证人周某在目睹林求平猥亵江某后，制止了林求平的行为，并将此事告知了江某的母亲陈某云。周某系江某的舅妈，其与陈某云均系被害人的近亲属，即利害关系人，但这种与被害人的利害关系并不能成为否定二人证言证据资格和证据效力的理由。我们认为，遭受性侵害对儿童的身心是极大的伤害，基于常理分析，被害人的亲属通常不会愿意以牺牲孩子的名誉，甚至是正常的人生为代价，作虚假的控告。当然，基于证人与被害人利益的一致性，为慎重起见，也应肖通过分析被害方与被告方的关系、案发前有无其他矛盾等背景情况，排除诬告、陷害的可能。　　

本案中，周某系目击证人，其证实的情况与被害人江某的陈述及另一名目击证人陈某的证言相互吻合。周某目睹后告诉江某的母亲陈某云，周某的证言系直接证据，证明力强；陈某云的证言虽系传来证据，但听到周某所讲后即报案，表明发、破案经过自然，而且江某的陈述、陈某的证言均属于初始证据，证明效力较高。另查明，林求平与江某家案发前并无矛盾。林求平在归案之初主动供述两家关系很好，不存在江某亲属诬告林求平的迹象。因此，二人的证言尤其是周某的证言对于本案的认定具有关键作用。　　

（三）在零口供、零客观证据的强制猥亵案件中，被害幼女的陈述与其他证人证言以及间接客观性证据等能够相互印证的，可以认定犯罪事实　　

本案系零口供案件，且未能提取到任何关联性的直接客观物证，一审、二审法院在对同样的证据进行审查判断过程中，对于本案是否达到定案的证据标准存在不同意见，同一法院内部在讨论过程中，也存在不同意见。　　

我们认为，依据现有证据认定林求平猥亵江某的事实清楚，证据确实、充分。除了被害幼女的陈述、同行幼女的目击证言以及有利害关系亲属的证言（本案裁判理由第二部分的证据）外，还有以下证据补充证实：　

1.被害人江某因阴部疾患诊疗的情况间接印证了林求平猥亵江某的事实。江某陈述此前林求平也对其实施过同类行为。根据医院病历的原始记载，江某在案发前一个半月即因患阴道炎就诊，病情于本案事发前两日好转。但事发次日，经医院诊断，江某“小阴唇红，少许血迹”，此后几日施用抗生素治疗。虽然不能根据上述情况直接认定江某患病系林求平猥亵造成，但江某发病的时段，尤其是事发次日诊断的情况与本案事实的关联度较高，系增强法官认定犯罪事实内心确信的有力佐证。　

2.被告人林求平虽然始终不供认实施过猥亵行为，但其承认当时脱了江某的裤子，而且其关于此节的解释前后不一，自相矛盾。最初林求平供述因为江某摔倒了，称腿疼，其帮助查看，发现江某右大腿外侧有红肿，正在揉摸之时周某刚好走进来。之后，林求平在一审期间提交了题为“关于要求立即纠正冤案的呼吁”的书面意见，其中的描述是：“江某说腿部会痒，我想用药替她擦痒，便将她的裤子一边拉下一点看什么原因造成”；在二审庭审中则称在周某进来之前其已将江某的裤子穿好，周某不可能看到。关于江某摔倒致大腿部位红肿一节，江某和陈某均否认，侦查人员则证实，案发次日在江某母亲陈某云陪同下，侦查人员查看了江某腿部，未发现异常之处。林求平关于此节的辩解自相矛盾，且与在案证据相矛盾，不应采纳。林求平虽然始终不供认犯罪，但其承认脱了江某的裤子，并对此行为的原因无法自圆其说，在此情况下，结合在案其他证据，可依常理作出对其不利的推断，进一步增强了法官认定林求平对江某实施了猥亵行为这一犯罪事实的内心确信。　　

3.本案并不存在明显的不可解释的疑点或者反证。（1）针对周某在代售店门口是否能够一眼看到在屋内床上的人的行为，侦查机关、检察机关、人民法院共同组织人员在被告人亲属及被害人亲属的见证下，到现场进行模拟实验，参与实验的所有人一致认同在门口能够看到人在屋内床上实施的行为。（2）关于被害人江某对林求平是否用手指插入其阴道的两次陈述不一的问题，因江某尚年幼，其对于具体细节的描述往往达不到准确的程度，但不能因此否定其陈述的真实性、客观性，不构成不可解释的疑点。（3）关于是否存在江某家为侵吞借款而诬告林求平的情况。江某的父亲此前曾向林求平借款3万元，并约定了利息。林求平在侦查阶段和两次一审庭审中从未提及江家为侵吞借款而以此事为由对其进行敲诈，二审庭审中关于此节的供述无证据证实，且江家所借3万元已于案发后本息如数归还。江、林两家素无矛盾，江某系幼女，江家为侵吞3万元借款而以江某的名誉为代价，并冒险诬告陷害林求平，显然不符合常理。　　

综合上述分析，本案在案证据已形成完整证据链，认定被告人林求平猥亵江某的犯罪事实清楚，证据确实、充分。二审法院撤销原审的无罪判决，按照猥亵儿童罪对被告人林求平定罪处罚是正确的。

 

《刑事审判参考》第987号案例 吴茂东猥亵儿童案

【摘要】

如何认定“猥亵”和界分猥亵犯罪行为与猥亵违法行为以及在教室讲台实施的猥亵是否属于“在公共场所当众猥亵”？

本案中，被告人吴茂东趁中午学生在教室内午休，将被害人叫到讲台上对被害人进行猥亵，虽然利用了课桌等物体的遮挡，手段相对隐蔽，但此种猥亵行为处于教室内其他学生随时可能发现、可以发现的状况。而且根据法院审理查明的事实，实际上也有部分被害学生曾发现吴茂东将其他被害人叫到讲台上，并知道吴茂东在实施猥亵。因此，人民法院认定被告人吴茂东属于在公共场所当众实施猥亵。

吴茂东猥亵儿童案

一、基本案情　　

被告人吴茂东，男，1971年3月7日出生，教师。2013年6月19日冈涉嫌犯猥亵儿童罪被逮捕。　　

广东省深圳市南山区人民检察院以被告人吴茂东犯猥亵儿童罪，向南山区人民法院提起公诉。　　

被告人吴茂东及其辩护人提出如下意见：吴茂东亲吻被害人L某脸部的行为不属于猥亵行为；吴茂东没有使用暴力或者威胁手段，未造成被害人身体上的实质损害，犯罪情节相对较轻，社会危害不大；吴茂东认罪态度好，有悔罪表现，愿意积极对被害人予以民事补偿；请求法庭对吴茂东判处三年以下有期徒刑。　

深圳市南山区人民法院经审理查明：被告人吴茂东系深圳市南山区某小学语文教师。自2012年11月至2013年5月23日期间，吴茂东利用周一至周五在班级教室内管理学生午休之机，多次将协助其管理午休纪律的被害人Z某、C某、H某（女，时年均7岁）等女学生，叫到讲台上，采用哄、骗、吓等手段，以将手伸进被害人衣裤内抠摸敏感部位等方式进行猥亵：吴茂东还多次利用周五放学后无人之机，以亲吻脸部的方式对被害人L某（女，时年8岁）进行猥亵。吴茂东在实施上述猥亵行为后哄骗被害人不能将事情告诉家长。5月23日中午，吴茂东采用上述方式又一次猥亵被害人C某。5月26日，C某的父母发现被害人行为异常。在向其他被害人了解情况后于5月27日向公安机关报案。报案当日，Z某、C某、H某在其家长的陪同下就医，其中Z某经检验后诊断为细菌性阴道炎。经司法鉴定，Z某、C某、H某会阴、体表均未检见明显暴力损伤痕迹。　　

深圳市南山Ⅸ人民法院认为，被告人吴茂东猥亵儿童，其行为构成猥亵儿童罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。吴茂东对上述被害人实施猥亵行为的场所是教室内，实施猥亵行为的时间是中午，教室内仍有部分学生午休，且有部分学生曾发现其实施的猥亵行为，故该猥亵行为应当认定为刑法第二百三十七条第二款规定的“在公共场所当众”猥亵儿童，应当判处五年以上有期徒刑。吴茂东还多次利用放学后无人之机，亲吻被害人L某脸部，哄骗被害人不要让他人，尤其是被害人父母知晓，说明其主观上具有猥亵的故意，并非一般成年人对孩童喜爱之情的自然流露，应当认定为猥亵行为，故辩护人所提该行为不是猥亵行为的意见。不予采纳。吴茂东身为人民教师，本应是教书育人、遵纪守法的榜样，但却利用教师身份在较长时间内多次猥亵多名学生，不仅给被害人幼小的心灵及其家庭带来难以愈合的创伤，而且严重损害了人民教师的形象，行为性质恶劣，社会影响极坏，对其应当从重处罚。辩护人所提吴茂东犯罪情节较轻，请求对其从轻处罚的辩护意见，不予采纳。吴茂东归案后如实供述自己的罪行，并当庭认罪，依法可以从轻处罚。综合吴茂东的犯罪情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百_三十七条、第六十七条第三款之规定，南山区人民法院以被告人吴茂东犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑八年。　　

一审宣判后，被告人吴茂东以原判量刑过重为由提出上诉。　　

深圳市中级人民法院经审理认为，一审认定的事实清楚，证据确实、充分，上诉人吴茂东关于原判量刑过重的理由不成立，遂依法裁定驳回上诉，维持原判。　　

二、主要问题　

1.如何认定“猥亵”以及如何界分猥亵犯罪行为与猥亵违法行为? 　　

2.在教室讲台实施的猥亵是否属于“在公共场所当众猥亵”? 　　

三、裁判理由　　

（一）关于“猥亵”的认定以及猥亵儿童犯罪行为与猥亵违法行为的界分　　

我国刑法第二百三十七条规定了强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪，在不具有“聚众或者在公共场所当众实施”的严重情节情况下，应当在五年以下有期徒刑或者拘役幅度内处罚。我国治安管理处罚法第四十四条规定：猥亵他人的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。因此，尽管刑法规定猥亵儿童的，应当从重处罚，但并非只要存在猥亵儿童行为，就必然构成猥亵儿童罪。首先必须准确认定是否属于“猥亵”，其次必须准确界分猥亵儿童是构成犯罪，还是属于一般违法行为。　　

对于何谓“猥亵”，刑法及相关司法解释、治安管理法均没有作出明确界定。通常理解，猥亵是指以刺激或者满足性欲为动机，用性交以外的方式对被害人实施的淫秽行为，客观上包括抠摸、舌舔、吮吸、亲吻、手淫、鸡奸等行为方式。但是，这种理解较为宽泛，实践中仍存在争议。例如，本案中。被告人吴茂东辩称其亲吻被害人L脸部不是猥亵行为。我们认为，认定“猥亵”行为，必须综合考虑主观和客观两个方面的因素：　

从主观方面看，行为人主观上通常具有刺激、满足性欲的动机。有些行为人出于使被害人出丑、羞辱被害人等卑劣动机，偷剪或者脱光被害人衣服，对被害人进行凌辱，根据刑法第二百三十七条第一款的规定，属于强制侮辱妇女犯罪行为，但如果上述行为是针对儿童实施的，因刑法未规定“侮辱儿童罪”，故也可以认定属于“猥亵儿童”。　　

从客观方面来看，猥亵应当是足以刺激或者满足性欲，并冒犯普通公民性的羞耻心或者引起其厌恶感的行为。判断是否系“猥亵”，应当考虑行为所侵害的身体部位是否具有性象征意义。如男女下体隐私处、臀部及与臀部密接的大腿，以及女性之胸部等。行为侵害具有性象征意义以外的身体部位，比如脸部、背部、胳臂等，认定是否属于猥亵应当慎重，通常可以理解为“性骚扰”行为。值得注意的是，男性以生殖器侵入女性生殖器的行为，属于强奸罪规制的范围，故不属于“猥亵”的范围。　

如果综合考虑行为人的主观动机、行为手段等因素，行为人的行为应当认定为“猥亵”，那么对该行为是否构成犯罪，还要从严把握。具体而言，在区分猥亵一般违法行为与猥亵犯罪行为时，需要着重考虑以下几个方面的因素：（1）猥亵行为侵害的身体部位所代表的性象征意义明显与否：（2）猥亵行为是否伴随暴力、胁迫等强制手段；（3）猥亵行为持续时间的长短：（4）其他能反映猥亵行为对被害人身心伤害大小，对普通公民性的羞耻心冒犯程度大小的情节；（5）行为人是否具有前科劣迹以及其他反映行为人主观恶性、人身危险性大小的情节。考虑上述某一项或者某几项因素，如果猥亵行为情节轻微，危害不大，可以不以犯罪论处。为体现对儿童的特殊保护，对猥亵行为严重程度的判断，与针对妇女实施的强制猥亵行为，也可以有所不同，针对儿童实施的，入罪标准的门槛可适当降低一些。　　

一般而言，出于亲昵、戏谑，亲吻他人脸部，不属于“猥亵”；强行亲吻被害人脸部，结合其他情节，如果确有必要认定属于猥亵行为的，对行为人进行治安管理处罚即可做到“罚”当其“罪”。本案中，被告人吴茂东实施亲吻被害人L脸部这一行为，单从其侵害的身体部位而言，并不属于典型的猥亵方式，但吴茂东多次利用其他学生放学离开教室之际，亲吻被害人L脸部，并且在半年多时间内以将手伸进被害人衣裤内抠摸敏感部位等方式猥亵Z某、C某、H某等女学生，可见其亲吻L脸部，主观上具有强烈的刺激、满足性欲动机，因而增强了对其亲吻L脸部的行为进行刑事处罚的必要性。原审法院据此认为，吴茂东亲吻被害人L脸部的行为，非一般成年人对孩童喜爱之情的自然流露，将其认定为猥亵犯罪行为，是正确的。　　

（二）在教室讲台猥亵儿童应当认定为在“公共场所当众”实施猥亵我国刑法第二百三十七条第二款规定了聚众或者在公共场所当众实施猥亵两种加重处罚情节。其中，对于认定是否属于在公共场所当众实施猥亵犯罪，实践中存在不同看法。例如，本案审理过程中，对于“教室”这一既供多数人使用但同时又相对封闭的特殊场所，能否认定为“公共场所”，以及是否要求其他在场人员实际看到猥亵行为，才能认定为“当众”猥亵，争议较大。　　

刑法第二百几十一条规定，聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公同、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，情节严重的，构成聚众扰乱公共场所秩序罪。该条以列举的方式明确了几种典型公共场所的范围。根据《辞海》的解释，公共场所是指公众可以去的地方或者对公众开放的地方：公众是指社会上大多数的人或者大众。因此，仅从文义解释的角度分析，公共场所就是指供社会上大多数的人从事工作、学习、文化、娱乐、体育、社交、参观、旅游和满足部分生活需求的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。这一解释突出了公共场所系相对于私人场所而言及可由多数人进出、使用的功能特征。从对“公共场所”的最狭义理解来看，一般应当强调该场所“供非固定人员进出、使用”的功能特征，唯此方能体现公共场所的涉众性。学校教室是供学生学习的专门设施，一定时期内使用教室的学生范围相对固定，因此，仅从狭义解释的角度考察，似与一般意义上的公共场所有所不同，但学校教室并非私人场所，而且是供多数学生使用，具有相对的涉众性。考虑到这一点，将教室解释为“公共场所”并未超出“公共场所”概念所能包含的最广含义，也符合一般公民的理解和认知，属于合理的扩大解释。　　

关于“当众”实施猥亵的认定问题。一种观点认为，“当众”猥亵应当包含行为人公然实施猥亵，不惧怕其犯罪行为被公众发现的意思；另一种观点认为，“当众”猥亵就是当着众人的面实施猥亵。这两种观点或侧重于行为人的主观方面，或侧重于客观方面，都属于对“当众”的狭隘文义解释，脱离了对法条适用合目的性的考量，未必妥当。　　

就性侵害犯罪而言，刑法将在公共场所当众实施强奸、猥亵规定为强奸、猥亵犯罪的法定加重处罚情节，主要是因为，性活动具有高度的私密性，而当众对被害人实施强奸、猥亵，既侵犯了普通公民最基本的性羞耻心和道德情感，更重要的是，此种情形对被害人身心造成的伤害更严重，社会影响更恶劣，需要对此类猥亵犯罪配置与其严重性相适应的更高法定刑。因此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第二十三条规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为在公共场所“当众”强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。由此可见，《性侵意见》第二十三条基于从严惩治发生在校园等儿童集中的特殊场所的性侵害犯罪的政策考量，对“当众”概念并没有局限于最狭义的文义解释。也就是说，“当众”并不要求在场人员实际看到。在适用该条规定时有必要注意：认定为“当众”实施性侵害犯罪虽不要求其他在场的多人实际看到，但基于“当众”概念的一般语义及具有“当众”情节即升格法定刑幅度的严厉性，从空间上来讲，其他在场的多人一般要在行为人实施犯罪地点视力所及的范围之内。也就是说，性侵害行为处于其他在场人员随时可能发现、可以发现的状况。　　

本案中，被告人吴茂东趁中午学生在教室内午休，将被害人叫到讲台上对被害人进行猥亵，虽然利用了课桌等物体的遮挡，手段相对隐蔽，但此种猥亵行为处于教室内其他学生随时可能发现、可以发现的状况。而且根据法院审理查明的事实，实际上也有部分被害学生曾发现吴茂东将其他被害人叫到讲台上，并知道吴茂东在实施猥亵。因此，人民法院认定被告人吴茂东属于在公共场所当众实施猥亵是正确的。

 

最高法典型案例 被告人林某某通过网约车猥亵儿童案

来源：最高人民法院发布10起利用互联网侵害未成年人权益的典型案例（2018年6月1日）

被告人林某某通过网约车猥亵儿童案

（一）基本案情

2017年1月7日14时许，被告人林某某驾驶小型轿车通过滴滴软件平台接单，将独自一人坐车的被害人江某某（9岁）由本市某公交车站附近送往某小区。当车行至某中学侧门附近时，林某某为满足性欲，停车后露出下体欲让坐于副驾驶座的江某某抚摸，遭到拒绝后，又强行对江某某进行猥亵。
　　（二）裁判结果
　　人民法院经审理认为，被告人林某某猥亵不满十四周岁的儿童，其行为已构成猥亵儿童罪。林某某猥亵儿童，依法应从重处罚。依据刑法有关规定，判决被告人林某某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年。
　　（三）典型意义
　　近年来，网约车因便捷实用，使用人数较多，发展势头迅猛，但网约车监管漏洞引发的社会问题也逐渐暴露，网约车司机殴打、杀害乘客等新闻时常见诸报端。本案被害人母亲因临时有事，通过手机平台预约打车后，被害人在独自乘坐网约车过程中遭到司机猥亵。本案警示：家长要充分认识到未成年人自我防范和自我保护意识较弱这一特点，在无法亲自陪伴时，应尽量为未成年人选择公交车等规范交通工具以保证安全。网约车平台及管理部门要加强监管，提高车内安全监控技术水平，提高驾驶员入行门槛，加大身份识别力度，保障乘车安全。

 

最高法典型案例 乔某某以视频裸聊方式猥亵儿童案

来源：最高人民法院发布10起利用互联网侵害未成年人权益的典型案例（2018年6月1日）

乔某某以视频裸聊方式猥亵儿童案

（一）基本案情

被告人乔某某为满足其不良心理需要，于2014年3月至8月间，在自住房电脑上，通过登录QQ添加不满十四周岁的幼女为其好友，并冒充生理老师以视频教学为名，先后诱骗多名幼女与其视频裸聊。
　　（二）裁判结果
　　人民法院经审理认为，被告人乔某某以刺激或满足其性欲为目的，用视频裸聊方式对多名不满十二周岁的儿童实施猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪。乔某某猥亵多名儿童，依法应从重处罚。乔某某被抓获后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。依据刑法有关规定，判决被告人乔某某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年。
　　（三）典型意义
　　被告人乔某某为了满足自身性欲，采用欺骗手段通过网络视频引诱女童脱光衣服进行裸聊，对儿童身心健康和人格利益造成侵害。这种非直接接触的裸聊行为属于猥亵行为。在互联网时代，不法分子运用网络技术实施传统意义上的犯罪，手段更为隐蔽，危害范围更为广泛。本案警示：未成年人，特别是儿童，不宜单独使用互联网，不宜使用互联网社交平台与陌生人交流，更不能与陌生人视频聊天。未成年人心智发育不完整，识别判断能力差，家长应该控制未成年人使用电子产品和互联网，尤其要关注未成人使用网络社交平台与陌生人交流；要告知未成年人，无论何种理由，都不能在他人面前或视频下脱去衣服，遇到这种情况应该立即告知父母，中断联系。

 

最高法典型案例 王某以招收童星欺骗猥亵儿童案

来源：最高人民法院发布10起利用互联网侵害未成年人权益的典型案例（2018年6月1日）

王某以招收童星欺骗猥亵儿童案

（一）基本案情

2017年4月至6月间，被告人王某利用网上QQ聊天软件，以某公司招收童星需视频考核为名，先后诱骗被害人赵某某（女，10岁）、钱某某（女，12岁）、李某某（女，12岁）与其视频裸聊。
　　（二）裁判结果
　　人民法院经审理认为，被告人王某以视频裸聊方式猥亵儿童，其行为已构成猥亵儿童罪。王某猥亵儿童，依法应从重处罚。王某被抓获后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。依据刑法有关规定，判决被告人王某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年十个月。
　　（三）典型意义
　　网络色情信息的高强度刺激可能使青少年沉溺其中，甚至走上犯罪道路。本案被告人审判时年仅20岁，在玩游戏时被当成女性，收到私聊和广告要求其裸聊和做动作，了解了这种方法之后，由于正值青春期，也想尝试一下，于是编造传媒公司名字，以招收童星考核身材为名，要求幼女与其裸聊，寻求刺激。本案被害人都是幼女，对于不良信息的辨别力差，缺乏基本性知识，对自己行为的性质没有清晰认识，希望成为童星因此被利用。在这个过程中，父母的监管是缺失的，孩子的网络行为没有受到干预和引导，对他们接受的网络信息缺乏甄选。本案警示：家长对孩子使用电子产品和互联网行为不能不管不问，要帮助子女识别色情、暴力、毒品信息，否则极有可能使孩子受到网络色情、暴力、毒品的侵害；要加强对未成年子女的自我保护和风险防范教育。互联网监管部门，应该加强净化网络环境治理，设置浏览级别限制，引导未成年人正确使用网络，促进其健康成长。