条文内容
第一百二十条 组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上或者，并处；积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处；其他参加的，处三年以下有期徒刑、、或者，可以并处罚金。
犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
罪名精析
释义阐明
本条是关于组织、领导、参加恐怖组织罪的犯罪及其处罚的规定。
组织、领导恐怖活动组织进行恐怖活动的犯罪具有极大的社会危害性，对于社会稳定、公民人身财产的安全都有极大的破坏力，为此，1997年规定了组织、领导、参加恐怖组织罪，并规定了相应的刑罚。近年来，随着社会经济的发展和现代科学技术的广泛运用，特别是在当前的国际形势下，恐怖犯罪活动无论在规模上，还是在破坏程度上，都有愈演愈烈之势，恐怖犯罪活动已经成为危害全人类的严重犯罪。在这种情况下，要求提高对上述犯罪的法定刑的呼声逐渐高涨，希望通过加大惩罚力度，增强对这类犯罪的惩治和威慑作用。
本条共分两款。第一款是关于组织、领导和参加恐怖活动组织的犯罪的处罚规定。这里所说的“组织”，是指鼓动、召集若干人建立或组织为从事某一特定活动的比较稳定的组织或集团的人。“领导”，是指在某一组织或集团中起指挥、决定作用的人员；“积极参加的”，是指对参与恐怖活动态度积极，并起主要作用的成员。“其他参加的”，主要是指恐怖组织中的一般成员。其中，“恐怖活动组织”，就是指以从事杀人、伤害、爆炸、绑架等暴力性犯罪为主要活动的犯罪集团。这种恐怖组织进行恐怖活动的目的主要有两个方面：一是因对政府或社会不满，寻求报复；二是图财，充当杀手，从而索取高额费用。其犯罪手段往往是非常残酷的，如挖眼睛、剁去四肢、挑断脚筋等。根据本款的规定，组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
第二款是关于参加恐怖组织又进行恐怖活动的处罚规定。本款根据实际情况和国际反恐怖活动的经验，特别列举了恐怖组织中经常从事的几种犯罪活动，如杀人、爆炸、绑架等犯罪，这些犯罪活动都是严重危害人身安全、公共安全的严重刑事犯罪活动，必须予以严惩。根据本条规定，对组织、领导、参加恐怖组织，并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，实施数罪并罚。即以本罪与所犯其他暴力性犯罪，分别定罪量刑，然后依照刑法第六十九条的规定，决定应执行的刑罚。
构成要件
一、概念及其构成
组织、领导、参加恐怖组织罪是指组织、领导、积极参加和参加恐怖组织活动的行为。本罪是之一。
（一）客体要件
本罪侵犯的客体为公共安全，即不特定多数人的生命、健康和财产安全。行为对象可以是本国公民，也可以是外国人。恐怖活动组织，是指以实施杀人、爆炸、绑架等恐怖活动为目的的犯罪组织。近年来，受西方暴力、凶杀影片和封建行帮、江湖义气思潮的影响，恐怖犯罪活动在我国有所抬头。一些犯罪分子拉帮给伙、歃血为盟，称霸一方，制造杀人、爆炸、绑架事件，便当地人民群众的生命财产安全受到严重威胁，人们经常处于一种没有安全感的心理状态，严重影响了社会治安。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为组织、领导、积极参加和参加恐怖组织活动。
组织，是指行为人首倡、鼓动、发起、召集有实行恐怖活动目的的人结合成一个恐怖活动组织的行为。领导，是指恐怖组织成立以后，恐怖组织的领导者所实施的策划、指挥、布置、协调恐怖组织活动的行为。积极参加，是指自愿加入恐怖组织，并且积极参加谋划、实施恐怖活动。其他参加，是指行为人虽然不是恐怖组织的组织者、领导者或积极参加者，却经过一定方式，加入了恐怖组织，成为了恐怖组织的一名成员。恐怖组织由于其规模大小、组织严密程度不同，故而参加这些恐怖组织的方式也不同，有的是口头方式，有的是书面方式，有的要通过一定的手续，甚至还要举行一定的仪式。但无论采取何种方式参加的，只要实际加入，就是参加。
恐怖组织，是指三人以上为了长期、有计划地实施恐怖活动而建立起来的犯罪组织，是犯罪集团的一种。构成恐怖组织必须具备以下特征:(1)主体必须是三人以上，这是恐怖组织在人数上的最低限度。实践中，恐怖组织的人员少则几十人，多则几百人、上千人，规模大小不等。(2) 恐怖组织必须以实施恐怖活动为目的。恐怖组织成立以后，以实施各种各样的恐怖活动为目的，极大危害公共安全。(3)恐怖组织具有严密的组织性。其成员固定且内部存在着领导与被领导的关系，有组织者、领导者，有骨干分子，还有一般成员，各司其职。等级森严、纪律严密，有一套成文或不成文的律规，组织性非常强。(4)恐怖组织具有一定的稳定性。即恐怖组织自建立以后，在较长时间内反复多次进行恐怖活动，其实施完一次恐怖活动后，恐怖组织不是被解散了，而是继续存在，继续实施新的恐怖活动。(5)恐怖组织具有极大的社会危害性和危险性。它既不同于盗窃、走私、贩毒等犯罪集团，也不同于某些间谍、特务组织，它是犯罪集团中危害最大的犯罪组织之一。
本罪是选择性罪名，行为人只要实施了组织、领导、积极参加或者参加恐怖组织行为之一者，便成立本罪。行为人实施两个或两个以上的行为，比如既组织又领导恐怖组织的，也只成立本罪一罪，不实行数罪并罚。并且，该组织事实上是否开始实施恐怖活动如杀人、爆炸、绑架等，不影响本罪的成立。但是，行为人如果组织、领导、参加恐怖组织后又实施了杀人、爆炸、绑架等恐怖活动犯罪的，则应将组织、领导、参加恐怖组织罪与其他相关的犯罪实行数罪并罚。
（三）主体要件
本罪的主体为一般主体，即凡达到刑事责任年龄、具备的人均可构成本罪。
（四）主观要件
本罪在主观方面表现为直接故意，并且具有进行恐怖活动的目的，即行为人以长期实行某种或某几种恐怖犯罪活动为目的，明知组织、领导恐怖组织是危害公共安全的犯罪行为，却仍然故意组织、领导；或者明知是恐怖组织而积极参加或参加。组织、领导、参加恐怖组织罪犯罪行为人的动机是多种多样的，有的是为了报复社会，有的是出于某种政治目的，有的是为了图财贪利，还有的是人格变态等。无论犯罪行为人出于何种动机，均不影响本罪的成立。
认定要义
一、罪与非罪的界限
本罪是一个选择性罪名，行为人只要实施组织、领导、参加恐怖组织行为之一的即构成本罪。司法实践中，对于参加恐怖组织罪而言，行为人必须明知是恐怖组织而自愿参加，方可构成本罪。也就是说，对于那些不明真相，受骗上当而参加恐怖组织，一经发觉就表示并实际上与其脱离关系的人，则不能认定其构成参加恐怖组织罪。
二、区分组织、领导、参加恐怖组织罪既遂与未遂的界限
本罪在犯罪形态上属行为犯。行为人只要实施了组织、领导、参加恐怖活动组织的行为，就构成本罪，而不要求恐怖活动组织成立后是否进行了恐怖活动。不论是否实施恐怖活动行为均应当认定为组织、领导、参加恐怖组织罪的既遂。当然，如果行为人在组织、策划成立恐怖活动组织的过程中被查获或在“着手”准备参加恐怖活动组织时被制止，或由于误认为是恐怖活动组织而参加的，应认定为组织、领导、参加恐怖组织罪的未遂。
三、区分组织、领导、参加恐怖组织罪与组织、领导、参加黑社会性质组织罪的界限
组织、领导、参加恐怖组织罪和组织、领导、参加黑社会性质组织罪有较多共同之处，两者最大的区别在于所组织、领导、参加的组织性质不同。
根据《刑法修正案（八）》的规定，“黑社会性质的组织”应当具备以下特征：（1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（2）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实カ，以支持该组织的活动；（3）以暴カ、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包底或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。
这两种犯罪组织主要有以下区别：（1）恐怖活动组织不以追求非法经济利益为目的，而是追求意识形态等方面的目的或者其他目的，他们通过实施恐怖暴力行为，企图制造政局不稳、社会动荡、政府无能的局面，迫使政府或者国际社会满足他们的要求；黑社会性质组织往往出于追求非法的经济利益为目的，一般以向社会提供非法服务，满足一些社会上的非法需要的方式攫取巨额的非法利润，经常插手赌博、控制卖淫、贩毒、走私等贪利性的犯罪；（2）恐怖活动组织以暗杀、放火、爆炸、投毒、劫持人质、劫持航空器等恐怖犯罪作为犯罪的主要手段甚至唯一手段；黑社会性质组织则以暴力作为实施犯罪的后盾，在提供非法服务、收取保护费时一般不首先使用武力，只是在其犯罪行为受到阻碍、遇到反抗或者为追求对犯罪的垄断而火并、清除异己时，才以暴力作为制服对方的法宝；（3）恐怖活动组织一般不会以通过贿赂政府官员的方式建立自己的保护体系，而且往往以暗杀政府官员为行为目标，在组织成员被捕以后往往以绑架、爆炸等手段威吓政府，迫使政府释放被捕成员。但是，恐怖活动组织往往会寻求一些国际势力的支持。黑社会性质组织则往往以贿赂手段建立自己的保护体系，他们拉拢、腐蚀国家公职人员，一般不和政府公开对抗，在组织成员被捕后企图通过毁灭证据、贿赂官员、高薪聘请律师等方式求得无罪处理，往往只有在政府坚决打击其犯罪行为、摧毁其组织时，他们才暗杀政府中的领导，武装对抗政府；（4）恐怖活动组织在政治上是激进的，他们对社会现实强烈不满，要求以暴力方式达到社会变革的目的；黑社会性质组织在政治上是保守的，他们并不希望进行社会变革，相反，为了使其苦心经营的政治保护体系长期存在，他们甚至反对进行社会变革；（5）恐怖活动组织带有一定政治倾向，具有自己的意识形态目标，国际上有的国家和政治组织总是千方百计地暗中资助、操纵恐怖活动组织，以达到自己在国际政治斗争中的目的，因此恐怖活动组织往往是居心叵测的异国或政治反对派的政治工具；黑社会性质组织虽然有少数国家公职人员为其提供政治、法律保护，但各国无不视黑社会性质组织为社会的毒瘤，各国政府均严厉打击黑社会性质组织，公职人员包庇、纵容黑社会组织的，构成犯罪。
恐怖组织与黑社会性质组织之间既存在上述显著区别，又有许多的相似之处和一定的联系，两者之间还可能相互转化。如果行为人先后既组织、领导恐怖活动组织又组织、领导黑社会性质组织，则应当数罪并罚。如果行为人组织、领导、参加的犯罪组织同时符合该两种犯罪组织的特征，属于想象竞合犯，应按较重的犯罪定罪处罚。
四、组织、领导、参加恐怖组织罪罪数形态的认定
《刑法》第120条第2款规定：“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”适用该条款时应注意以下问题：（1）“杀人、爆炸、绑架等犯罪”是第一款规定的组织、领导、参加恐怖组织罪以外的其他犯罪，即包括组织成员以组织名义、按照组织计划实施的具体犯罪行为，也包括犯罪分子个人实施的、与组织无关的犯罪行为；（2）参加恐怖活动组织的犯罪分子只对自己实施或参与实施的犯罪承担刑事责任，即对自己教唆、实行或者帮助的犯罪负责；（3）组织、领导恐怖组织的犯罪分子除应对自己亲自实施的犯罪负责之外，还要对其组织、领导、策划、指挥的具体犯罪行为承担组织犯的刑事责任。
五、关于财产刑的并处
《刑法修正案（九）》第5条对本罪増加规定了财产刑。其中，组织、领导恐怖活动组织的，并处没收财产；积极参加的，并处罚金；其他参加的可以并处罚金。
（冀）立案标准
为制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织，组织、纠集他人，策划、实施下列行为之一，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱的，以组织、领导、参加恐怖组织罪定罪处罚，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金：
1.发起、建立恐怖活动组织或者以从事恐怖活动为目的的训练营地，进行恐怖活动体能、技能训练的；
2.为组建恐怖活动组织、发展组织成员或者组织、策划、实施恐怖活动，宣扬、散布、传播宗教极端、暴力恐怖思想的；
3.在恐怖活动组织成立以后，利用宗教极端、暴力恐怖思想控制组织成员，指挥组织成员进行恐怖活动的；
4.对特定或者不特定的目标进行爆炸、放火、杀人、伤害、绑架、劫持、恐吓、投放危险物质及其他暴力活动的；
5.制造、买卖、运输、储存枪支、弹药、爆炸物的；
6.设计、制造、散发、邮寄、销售、展示含有暴力恐怖思想内容的标识、标志物、旗帜、徽章、服饰、器物、纪念品的；
7.参与制定行动计划、准备作案工具等活动的。
量刑标准
犯本罪的，组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。
本条第2款规定，犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
司法机关在依照本条第1款规定处罚时，应当注意根据案件的不同情况，区别对待，体现政策。上述规定，既体现了刑法对恐怖组织的组织者、领导者和积极参加者依法从严处罚的精神，也体现了对一般参加者从宽处罚的精神。从司法实践的情况看，参加恐怖活动组织的人员往往情况比较复杂，处理时应当注意贯彻打击少数、争取教育多数的政策精神。打击的重点是恐怖活动的组织者、领导者。对于那些因不明真相而参加恐怖活动组织，一经发觉即表示脱离关系，实际上停止参加恐怖组织活动或者只是参加了一般性活动的；对于被煽惑、利利诱参加恐怖组织，但没有积极行动的；对于被胁迫参加恐饰活动组织，罪行轻微的等，均应在3年以下处刑。
解释性文件
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见（2018年5月8日施行 高检会〔2018〕1号）
一、准确认定犯罪
（一）具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百二十条规定的“组织、领导恐怖活动组织”，以组织、领导恐怖组织罪定罪处罚：
1.发起、建立恐怖活动组织的；
2.恐怖活动组织成立后，对组织及其日常运行负责决策、指挥、管理的；
3.恐饰活动组织成立后，组织、策划、指挥该组织成员进行恐怖活动的；
4.其他组织、领导恐怖活动组织的情形。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百二十条规定的“积极参加”，以参加恐怖组织罪定罪处罚：
1.纠集他人共同参加恐怖活动组织的；
2.多次参加恐怖活动组织的；
3.曾因参加恐怖活动组织、实施恐怖活动被追究刑事责任或者二年内受过行政处罚，又参加恐怖活动组织的；
4.在恐怖活动组织中实施恐怖活动且作用突出的；
5.在恐怖活动组织中积极协助组织、领导者实施组织、领导行为的；
6.其他积极参加恐怖活动组织的情形。
参加恐怖活动组织，但不具有前两款规定情形的，应当认定为刑法第一百二十条规定的“其他参加”，以参加恐怖组织罪定罪处罚。
犯刑法第一百二十条规定的犯罪，又实施杀人、放火、爆炸、绑架、抢劫等犯罪的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。
（八）犯刑法第一百二十条规定的犯罪，同时构成刑法第一百二十条之一至之六规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。犯刑法第一百二十条之一至之六规定的犯罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
（九）恐怖主义、极端主义，恐怖活动，恐怖活动组织，根据《中华人民共和国反恐怖主义法》等法律法规认定。
二、正确适用程序
（一）组织、领导、参加恐怖组织罪，帮助恐怖活动罪，准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义，煽动实施恐怖活动罪，强制穿戴宣扬恐怖主义服饰、标志罪，非法持有宣扬恐怖主义物品罪的第一审刑事案件由中级人民法院管辖；宣扬极端主义罪，利用极端主义破坏法律实施罪，强制穿戴宣扬极端主义服饰、标志罪，非法持有宣扬极端主义物品罪的第一审刑事案件由基层人民法院管辖。高级人民法院可以根据級别管辖的规定，结合本地区社会治安状况、案件数量等情况，决定实行相对集中管辖，指定辖区内特定的中级人民法院集中审理恐怖活动和极端主义犯罪第一审刑事案件，或者指定辖区内特定的基层人民法院集中审理极端主义犯罪第一审刑事案件，并将指定法院名单报最高人民法院备案。
（二）国家反恐怖主义工作领导机构对恐怖活动组织和恐怖活动人员作出认定并予以公告的，人民法院可以在办案中根据公告直接认定。国家反恐怖主义工作领导机构没有公告的，人民法院应当严格依照《中华人民共和国反恐怖主义法》有关恐怖活动组织和恐怖活动人员的定义认定，必要时，可以商地市级以上公安机关出具意见作为参考。
（三）宣扬恐怖主义、极主义的图书、音频视频资料，服饰、标志或者其他物品的认定，应当根据《中华人民共和国反恐怖主义法》有关恐怖主义、极端主义的规定，从其记载的内容、外观特征等分析判断。公安机关应当对涉案物品全面审查并逐一标注或者摘录，提出审读意见，与扣押、移交物品清单及涉案物品原件一并移送人民检察院审查。人民检察院、人民法院可以结合在案证据、案件情况、办案经验等综合审査判断。
（四）恐怖活动和极端主义犯罪案件初查过稻中收集提取的电子数据，以及通过网络在线提取的电子数据，可以作为证据使用。对于原始存储介质位于境外或者远程计算机信息系统上的恐怖活动和极端主义犯罪电子数据，可以通过网络在线提取取。必要时，可以对远程计算机信息系统进行网络远程勘验。立案后，经设区的市一级以上公安机关负责人批准，可以采取技术侦查措施。对于恐怖活动和极端主义犯罪电子数据量大或者提取时间长等需要冻结的，经县级以上公安机关负责人或者检察长批准，可以进行冻结。对于电子数据涉及的专门性问题难以确定的，由具备资格的司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由公安部指定的机构出具报告。
三、完善工作机制
（一）人民法院、人民检察院和公安机关办理恐怖活动和极端主义犯罪案件，应当互相配合，互相制约，确保法律有效执行对于主要犯罪事实、关健证据和法律适用等可能产生分歧或者重大、疑难、复杂的恐怖活动和极端主义犯罪案件，公安机关商请听取有管辖权的人民检察院意见和建议的，人民检察院可以提出意见和建议。
（二）恐怖活动和极端主义犯罪案件一般由犯罪地公安机关管辖，居住地公安机关管辖更为适宜的，也可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关管辖。移送案件应当一案一卷，将案件卷宗，提取物证和扣押物品等全部随案移交。移送案件的公安机关应当指派专人配合接收案件的公安机关开展后续案件办理工作。
（三）人民法院、人民检察院和公安机关办理恐怖活动和极端主义犯罪案件，应当坚持对涉案人员区别对待，实行教育转化对被教唆、胁迫、引诱参与恐怖活动、极端主义活动，或者参与恐怖活动、极端主义活动情节轻微，尚不构成犯罪的人员，公安机关应当组织有关部门、村民委员会、居民委员会、所在单位、就读学校、家庭和监护人对其进行帮教。对被判处有期徒刑以上刑罚的恐怖活动罪犯和极端主义罪犯，服刑地的中级人民法院应当根据其社会危险性评估结果和安置教育建议，在其刑满释放前作出是否安置教育的决定。人民检察院依法对安置教育进行监督，对于实施安置教育过程中存在违法行为的，应当及时提出纠正意见或者检察建议。
中华人民共和国反恐怖主义法（2016年1月1日施行 主席令第三十六号）
第三条 本法所称恐怖主义，是指通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为。
本法所称恐怖活动，是指恐怖主义性质的下列行为：
（一）组织、策划、准备实施、实施造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的活动的；
（二）宣扬恐怖主义，煽动实施恐怖活动，或者非法持有宣扬恐怖主义的物品，强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义的服饰、标志的；
（三）组织、领导、参加恐怖活动组织的；
（四）为恐怖活动组织、恐怖活动人员、实施恐怖活动或者恐怖活动培训提供信息、资金、物资、劳务、技术、场所等支持、协助、便利的；
（五）其他恐怖活动。
本法所称恐怖活动组织，是指三人以上为实施恐怖活动而组成的犯罪组织。
本法所称恐怖活动人员，是指实施恐怖活动的人和恐怖活动组织的成员。
本法所称恐怖事件，是指正在发生或者已经发生的造成或者可能造成重大社会危害的恐怖活动。
最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实维护公共安全的若干意见（2015年9月16日施行 法发〔2015〕12号）
二、依法严惩严重刑事犯罪，有效维护社会稳定
3．依法严惩暴力恐怖犯罪活动。暴力恐怖犯罪严重危害广大人民群众的生命财产安全，严重危害社会和谐稳定。对暴力恐怖犯罪活动，要坚持严打方针不动摇，对首要分子、骨干成员、罪行重大者，该判处重刑乃至的应当依法判处；要立足打早打小打苗头，对已经构成犯罪的一律依法追究刑事责任，对因被及时发现、采取预防措施而没有造成实际损害的暴恐分子，只要符合犯罪构成条件的，该依法重判的也要依法重判；要注意区别对待，对自动投案、检举揭发，特别是主动交代、协助抓捕幕后指使的，要体现政策依法从宽处理。要通过依法裁判，树立法治威严，坚决打掉暴恐分子的嚣张气焰，有效维护人民权益和社会安宁。
（2018年3月16日废止）最高法、最高检、公安部关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见（2014年9月9日施行 公通字〔2014〕34号）
……
（一）为制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织，组织、纠集他人，策划、实施下列行为之一，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱的，以组织、领导、参加恐怖组织罪定罪处罚：
1.发起、建立恐怖活动组织或者以从事恐怖活动为目的的训练营地，进行恐怖活动体能、技能训练的；
2.为组建恐怖活动组织、发展组织成员或者组织、策划、实施恐怖活动，宣扬、散布、传播宗教极端、暴力恐怖思想的；
3.在恐怖活动组织成立以后，利用宗教极端、暴力恐怖思想控制组织成员，指挥组织成员进行恐怖活动的；
4.对特定或者不特定的目标进行爆炸、放火、杀人、伤害、绑架、劫持、恐吓、投放危险物质及其他暴力活动的；
5.制造、买卖、运输、储存枪支、弹药、爆炸物的；
6.设计、制造、散发、邮寄、销售、展示含有暴力恐怖思想内容的标识、标志物、旗帜、徽章、服饰、器物、纪念品的；
7.参与制定行动计划、准备作案工具等活动的。
组织、领导、参加恐怖活动组织，同时实施杀人、放火、爆炸、非法制造爆炸物、绑架、抢劫等犯罪的，以组织、领导、参加恐怖组织罪和、、爆炸罪、非法制造爆炸物罪、、等数罪并罚。
（二）参加或者纠集他人参加恐怖活动组织的，或者为参加恐怖活动组织、接受其训练，出境或者组织、策划、煽动、拉拢他人出境，或者在境内跨区域活动，进行犯罪准备行为的，以参加恐怖组织罪定罪处罚。
证据规格
第一百二十条 证据规格
组织、领导、参加恐怖活动罪：
（一）犯罪嫌疑人陈述与辩解
1.犯罪嫌疑人的基本情况；
2.组织、领导、参加恐怖组织的动机、目的、侵害对象，时间、地点、参与人、分工、实施经过、结果；
3.犯意的提起、策划、联络、分工、实施、分赃等情况，以及每一人在恐怖组织中所起的地位和作用。
（二）被害人（被害单位知情人）陈述
1.被害人的基本情况；
2.案发的时间、地点、参与人、经过、手段、结果等；
3.人身财产损失情况；
4.犯罪嫌疑人的动机、目的、体貌特征。
（三）证言
1.案发的时间、地点、参与人、经过、手段、结果等；
2.人身财产损失情况；
3.犯罪嫌疑人的体貌特征。
（四）物证、书证
1.作案工具及造成的人身财产损害情况等照片和事物；
2.如记录组织、领导、参加恐怖组织事实的日记、书信等书面材料等；
（五）鉴定意见
1.指纹、足迹、刀痕、砸痕、钳痕、切痕等痕迹鉴定意见；
2.人身、尸体及血型等法医鉴定意见；
3.其他鉴定，包括损失价值鉴定、文检鉴定等。
（六）视听资料、电子数据
1.记载犯罪嫌疑人犯罪情况的现场监控录像、录音资料；
2.现场当事人、证人用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料。
（七）辨认笔录
证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、犯罪嫌疑人、与犯罪相关的场所、物品等的辨认。
（八）勘验、检查笔录
1.组织实施恐怖活动的现场，也包括隐藏犯罪工具、储存赃物、销赃现场勘察图、照片及勘验笔录等；
2.物证勘察图、照片及勘验检查笔录。
（九）其他证据材料
1.报案登记。侦查单位（包括派出所）的报警记录应记清发案时间、详细地点、简要案情、人员伤亡及财产损失，如特征、价值等情况，报案人自然情况及与被害人的关系等等，如报案人见过犯罪嫌疑人，则应问明并记录犯罪嫌疑人的性别、年龄、身高、外貌、衣着等情况。填写受理报案人的姓名、时间、地点及初步处理意见。
2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安机关投案自首的，受案的公安机关应作详细的讯问并就投案情况写出说明。
3.案件来源。应写明何时、何地、何部门接何人报案，报案的内容及措施，以受案单位名义填写。对当事人以书面材料举报的，公安机关也应按要求如实写明。
4.抓捕经过。由具体承办人写明接报案后，采取何种方法于何时在何地抓获犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。
5.犯罪嫌疑人的自然情况。包括盖有户籍所在地派出所户籍专用证明章（不可用公章）的户籍复印件和住所地派出所或居（村）民委员会出具的现实表现证明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括户籍信息，有前科劣迹，应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的，公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件。
6.犯罪嫌疑人的前科劣迹和其他材料。包括刑事判决书（裁定书）、劳动教养决定书、释放证明、证明、暂予监外执行通知书等复印件或抄件，并加盖印章，且有证明该材料的出处。
7.有关物证的保存。对赃款、赃物、作案工具等有关物证应制作扣押手续，如实填写品名、数量、特征，并妥善保管，不得损坏、遗失或调换。对无法保存的物品，应拍摄照片，制作销毁物品清单。
实务指南
黎宏：《刑法修正案(九)》中有关恐怖主义、极端主义犯罪的刑事立法——从如何限缩抽象危险犯的成立范围的立场出发
这一点，在“修九”有关恐怖主义、极端主义犯罪的规定上有显著体现。在“修九”中，对恐怖主义、极端主义犯罪主要采用了两种处罚方式：一是处罚的提前化，即将以前作为预备犯、帮助犯的行为作为单独犯加以处罚，如现行《刑法》第120 条之一所规定的“帮助恐怖活动罪”、第120条之二所规定的“准备实施恐怖活动罪”、第120条之三所规定的“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪”，就是如此。二是处罚的扩张化,即改变原来的“结果犯”或者“情节犯”的立法模式，而将需要处罚的行为直接规定为行为犯即抽象危险犯。如《刑法》第120 条之四所规定的“利用极端主义破坏法律实施罪”；《刑法》第120条之五所规定的“强制穿戴恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”就是如此。以上两种扩张处罚范围的方式，虽然在形式上表现不同，但在实质上二者之间并无区别，即都是只要具有行为，就应当受到刑法处罚。因为都是规定在被称为“公共危险犯”的危害公共安全罪一章之中，以“危害不特定多数人的生命、身体、财产的安全”为成立要件，因此，属于典型的抽象危险犯。
......
我认为，现代社会与近代社会已经有很大的不同，完全无视这种不同无异于掩耳盗铃、自欺欺人；同时，从我国现在所处的转型期的社会局势来看，抽象危险犯在相当长的一段时间之内,恐怕还会有增无减。因此，看到抽象危险犯的不足并将其无限地放大，甚至一味地进行否定和排斥，这不是具有建设意义的做法。眼下要做的事情，就是在尊重抽象危险犯立法模式的前提之下，基于传统刑法在保护法益和保障人权之间进行衡平的考虑，将其尽量纳入到传统刑法理论的框架中来。
......
第二种是为将来实施恐怖犯罪创造条件的情形，如“修九”第5 条第一款前端所规定的“组织、领导恐怖活动组织的”以及第7条第一款所规定的“(一)为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；(二)组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；(三)为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；(四)为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的”行为就是如此。其实际上是将为将来准备实施的恐怖活动做准备的行为即犯罪预备行为，作为独立犯罪进行处罚，是所谓将“保护法益前置织密反恐法网”的典型体现。成立这种类型的犯罪，一方面，行为人主观上必须有“实施恐怖活动”的目的。这种目的不限于为自己的将来的恐怖活动，也可以是为他人将来的恐怖活动。另一方面，客观上必须实施了上述法定的预备行为。由于从侵害法益的角度来看，刑法原则上处罚既遂犯为原则，以处罚未遂犯为例外，因此，处罚预备犯应当是例外的例外，原则上仅限于刑法有明文规定的场合。在以法律明文规定以外的方式为犯罪提供准备的，不能构成本罪的预备犯。在为他人实施恐怖活动而准备了凶器、危险物品或者其他工具，即便他人最终没有使用的场合,也可能构成本罪。因为，为实施恐怖活动而准备凶器、危险物品本身就已经具有危害公共安全的抽象危险，不要求该凶器最终被实际用于实施。
高铭暄、陈冉：全球化视野下我国惩治恐怖活动犯罪立法研究
伴随恐怖活动犯罪的全球化，对恐怖活动犯罪的惩治和预防必须树立一种全球战略,，这也客观上促成了刑法应对的全球化。我国在惩治和预防恐怖活动犯罪的刑事立法中，应积极与国际社会相接轨，在恐怖活动犯罪以及恐怖组织的界定上寻求最大限度的共识，在预防恐怖犯罪的立法上努力完善。
案例精选
《刑事审判参考》第1220号案例 依斯坎达尔·艾海提等组织、领导、参加恐怖组织，故意杀人案
【摘要】
如何把握恐怖活动犯罪的死刑适用？
在具体适用上，应当严格依照刑法第四十八条第一款关于“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”的规定，坚持罪刑法定、罪刑相适应等刑法基本原则，综合考虑犯罪情节、犯罪后果以及被告人的主观恶性和人身危险性等因素，依法准确裁量判断。同时，耍注意突出打击重点，对于恐怖活动组织的组织者、领导者、骨干成员，应当作为严惩的重点，其中确属罪行极其严重依法应当判处死刑的，坚决依法判处死刑，但是，对于具有法定从宽处罚情节的，也要注意依法从宽处罚。
依斯坎达尔·艾海提等组织、领导、参加恐怖组织，故意杀人案
一、基本案情
被告人依斯坎达尔·艾海提，男，1991年12月3日出生。2014年3月29日因本案被逮捕。
被告人吐尔洪·托合尼亚孜，男，1990年8月20日出生。2014年3月29日因本案被逮捕。
被告人玉山·买买提，男，1993年11月5日出生。2014年3月29日因本案被逮捕。
被告人帕提古丽·托合提，女，1992年4月2日出生。2014年3月29日因本案被逮捕。
云南省昆明市人民检察院以被告人依斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提犯组织、领导恐怖组织罪，故意杀人罪，被告人帕提古丽·托合提犯参加恐怖组织罪、故意杀人罪，向昆明市中级人民法院提起。
昆明市中级人民法院经公开审理查明：
受宗教极端思想的影响，2013年12月以来，被告人依斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提、帕提古丽·托合提和阿卜杜热伊木·库尔班、艾合买提·阿比提、阿尔米亚·吐尔逊、盲沙尔·沙塔尔8人伙同依明·毛拉、玉苏甫·牙森、巴拉提·阿卜杜赛麦提、艾力·伊敏、萨拉木·马木提（该5人另案处理），为非法出境、实施暴力恐怖活动，相互纠集，先后在广东省广州市、珠海市，河南省南阳市，甘肃省兰州市，云南省景洪市、个旧市沙甸区等地，进行推选头目、训练体能、准备凶器等活动，逐渐形成了以依斯坎达尔·艾海提为首、以实施暴力恐怖活动为目的的暴力恐怖组织。依斯坎达尔·艾海提等人多次向组织成员播放暴恐音视频，宣扬宗教极端思想，传授杀人方法；吐尔洪·托合尼亚孜多次为组织提供资金支持；玉山·买买提邀约吐尔洪·托合尼亚孜、玉苏甫·牙森加入组织。
因非法出境未逞，2014年2月24日至26日，依斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提、阿尔米亚·吐尔逊、艾合买提·阿比提、盲沙尔·沙塔尔和阿卜杜热伊木·库尔班、帕提古丽·托合提在云南省个旧市沙甸区热孜曼理发店，多次共谋、组织策划在人员密集的昆明火车站或者个旧火车站以用刀杀人的方式实施暴力恐怖活动，吐尔洪·托合尼亚孜出资购买了10余把长、短刀，依斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提等人验看了刀具，帕提古丽·托合提等人制作了两面暴恐旗帜。
2014年2月27日，依斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提因涉嫌偷越国境在沙甸被抓获。3月1日中午，因联系不上依斯坎达尔·艾海提等人，阿卜杜热伊木·库尔班、艾合买提·阿比提、帕提古丽·托合提、阿尔米亚·吐尔逊、盲沙尔·沙塔尔商定即日按原计划在昆明火车站实施暴力恐怖活动。17时30分许，5人携带作案工具，租车从沙甸出发，20时30分许到达昆明火车站。21时12分许，5人持刀从火车站临时候车区开始，经站前广场、第二售票区、售票大厅、小件寄存处等地，打出暴恐旗帜，肆意砍杀无辜群众，致31人死亡，141人受伤，其中40人系重伤。因抗拒抓捕，帕提古丽·托合提被民警开枪击伤并抓获，其余4人被民警当场击毙。
昆明市中级人民法院认为，被告人依斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提受宗教极端思想影响，成立暴力恐怖组织，并预谋、策划在人员密集场所实施杀人恐怖活动，其行为构成组织、领导恐怖组织罪，故意杀人罪，依法应当数罪并罚。依斯坎达尔·艾海提、玉山·买买提邀约他人参加恐怖组织，吐尔洪·托合尼亚孜多次提供资金用于恐怖组织活动，3被告人组织、策划在人员密集场所实施杀人的暴力恐怖活动，均系恐怖组织的组织、领导者；3被告人在被公安机关抓获后，明知其组织成员即将实施杀人恐怖活动，拒不供述犯罪事实，积极追求暴恐犯罪目的的实现，应对恐怖组织所犯全部罪行承担责任。被告人帕提古丽·托合提受宗教极端思想影响，积极参加恐怖组织，按照安排具体实施杀人行为，其行为构成参加恐怖组织罪、故意杀人罪，依法应当数罪并罚。4被告人犯罪情节特别恶劣，犯罪后果特别严重，造成社会影响极坏，应依法严惩。帕提古丽·托合提在羁押时已怀孕，依法不应适用死刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第一百二十条、第二十五条第一款、第二十六条、第四十八条、第四十九条第一款、第五十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
1．被告人依斯坎达尔·艾海提犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯组织、领导恐怖组织罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
2．被告人吐尔洪·托合尼亚孜犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯组织、领导恐怖组织罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
3．被告人玉山·买买提犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯组织、领导恐怖组织罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
4．被告人帕提古丽·托合提犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯参加恐怖组织罪，判处有期徒刑十年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。
一审宣判后，被告人玉山·买买提不服，向云南省高级人民法院提出上诉。
云南省高级人民法院经公开审理认为，一审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，裁定驳回上诉，维持原判，并将对依斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提的死刑裁定报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为，第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定核准被告人依斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提死刑。
二、主要问题
1．如何认定恐怖活动组织成员的罪责？
2．如何把握恐怖活动犯罪的死刑适用？
三、裁判理由
（一）恐怖活动组织成员罪责的认定
刑法第一百二十条将恐怖活动组织成员划分为组织者、领导者，积极参加者和其他参加者三类，并分别规定了不同的法定刑。因此，正确认定和区分三类恐怖活动组织成员就成为准确定罪量刑的关键。一般认为，组织者、领导者，是指发起、创建恐怖活动组织的人员以及对组织的运转、活动起策划、指挥、决定作用的人员；积极参加者，是指在恐怖活动组织中行为积极并起重要作用的成员，如“自愿多次参加恐怖活动组织实施的恐怖活动，或者虽然是偶尔参加恐怖组织的活动，但在其参加的恐怖活动中起主要作用”①的成员；其他参加者，是指除组织者、领导者、积极参加者之外的恐怖活动组织成员。就本案而言，被告人依斯坎达尔·艾海提多次邀约、纠集他人，宣扬宗教极端、暴力恐怖思想，参与策划昆明火车站暴力恐怖活动；吐尔洪·托合尼亚孜多次为组织提供资金支持，参与策划昆明火车站暴力恐怖活动，并提供购买作案刀具的资金；玉山·买买提邀约他人加入组织，并提供活动经费，参与策划昆明火车站暴力恐怖活动。3人在恐怖活动组织中均起到组织、领导作用，均应认定为组织者、领导者。被告人帕提古丽·托合提作为组织成员，积极参与实施昆明火车站恐怖杀人行为且作用突出，应认定为积极参加者。
正确认定和区分恐怖活动组织的三类成员以后，还需要根据法律规定确定各行为人应当承担的刑事责任。刑法第二十六条第三款、第四款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”根据上述规定，作为犯罪集团的恐怖活动组织的组织者、领导者，应当按照组织所犯的全部罪行承担刑事责任；恐怖活动组织的积极参加者和其他参加者，应当按照其所参与的犯罪承担刑事责任。
具体到本案，被告人依斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提虽未参与实施昆明火车站恐怖杀人行为，但3人是恐怖活动组织的组织者、领导者，且系昆明火车站恐怖袭击活动的策划者，在此次暴恐事件发生前、因涉嫌其他犯罪被抓获后，隐瞒组织成员即将实施恐怖袭击活动的情况，造成极其严重的犯罪后果，故均应当按照组织所犯的全部罪行处罚，对昆明火车站恐怖袭击造成的严重后果承担刑事责任。被告人帕提古丽·托合提作为恐怖活动组织的积极参加者，应当按照其所参与的犯罪承担刑事责任，其为实施昆明火车站暴力恐怖活动制作暴恐旗帜，并直接参与实施恐怖杀人行为，在昆明火车站恐怖杀人犯罪活动中起主要作用，应当对昆明火车站恐怖袭击造成的严重后果承担刑事责任。
值得注意的是，应当客观、正确对待恐怖活动组织成员地位与其应当承担的刑事责任的关系，不能为了判处重刑或者因为组织者、领导者已死亡或在逃而将积极参加者拔高认定为组织者、领导者；同时，即便只是积极参加者，如果在实施杀人、放火、爆炸等恐怖活动时行为积极、作用突出，而相关恐怖活动造成严重后果，仍可根据其实施的恐怖活动的行为性质以故意杀人罪、放火罪、爆炸罪等罪名依法判处重刑乃至死刑。
（二）恐怖活动犯罪死刑的适用
宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”是我国的重要死刑政策。审理恐怖活动犯罪案件，应当在准确理解把握宽严相济刑事政策和“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”政策基础上，依法准确适用死刑，确保案件裁判法律效果和社会效果的有机统一。最高人民法院2010年2月印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《宽严相济意见》）明确提出，对于危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、故意危害公共安全犯罪等严重危害国家政权稳固和社会治安的犯罪，要作为严惩的重点，依法从重处罚，尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该重判的要坚决依法重判，该判处死刑的要坚决依法判处死刑。最高人民法院2015年9月印发的《关于充分发挥审判职能作用切实维护公共安全的若干意见》再次强调，“对暴力恐怖犯罪活动，要坚持严打方针不动摇，对首要分子、骨干成员、罪行重大者，该判处重刑乃至死刑的应当依法判处”。因此，对罪行极其严重的暴恐犯罪分子依法判处死刑，是贯彻宽严相济刑事政策的重要方面，也是贯彻“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”政策的重要方面。
在具体适用上，应当严格依照刑法第四十八条第一款关于“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”的规定，坚持罪刑法定、罪刑相适应等刑法基本原则，综合考虑犯罪情节、犯罪后果以及被告人的主观恶性和人身危险性等因素，依法准确裁量判断。同时，耍注意突出打击重点，对于恐怖活动组织的组织者、领导者、骨干成员，应当作为严惩的重点，其中确属罪行极其严重依法应当判处死刑的，坚决依法判处死刑，但是，对于具有法定从宽处罚情节的，也要注意依法从宽处罚。结合本案来看，恐怖活动组织成员在昆明火车站采用持刀杀人的方式实施恐怖袭击，致31人死亡、141人受伤，被告人依斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提作为恐怖活动组织的组织者、领导者，又系昆明火车站恐怖袭击活动的策划者，被抓获后隐瞒组织成员即将实施恐怖袭击的情况，造成极其严重的犯罪后果，充分说明了3被告人主观恶性深，社会危害性大，所犯罪行极其严重，最高人民法院依法核准3被告人死刑，体现了宽严相济刑事政策中依法严惩严重刑事犯罪的要求。
《宽严相济意见》规定：“贯彻宽严相济刑事政策，必须严格依法进行，维护法律的统一和权威，确保良好的法律效果。”在严惩恐怖活动犯罪的同时，不能因为强调严厉打击而对罪行严重但依法不适用死刑的暴恐犯罪分子判处死刑。刑法第四十九条第一款规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”该款规定的“不适用死刑”，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死刑缓期二年执行，因为死刑缓期二年执行不是独立的刑种，而是死刑的一种执行方式。同时，该款规定的不适用死刑是绝对不适用死刑，即对犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女一律不适用死刑，不存在适用死刑的例外情况。1979年刑法施行期间，景高人民法院研究室于1991年3月在《关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》中提出，在羁押期间已是孕妇的被告人，无论其怀孕是否属于违反国家计划生育政策，也不论其是否自然流产或者经人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短，均应依照法律规定，不适用死刑。1997年刑法施行以后，最高人民法院又于1998年8月在《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》中规定：“怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为‘审判的时候怀孕的妇女’，依法不适用死刑。”根据上述规定，刑法第四十九条第一款规定的“审判的时候怀孕的妇女”应理解为在审判的时候被告人是怀孕的妇女，包括审判前在羁押时已经怀孕的妇女，也包括在羁押期间已怀孕但自然流产或人工流产的妇女。具体到本案，被告人帕提古丽·托合提属于恐怖活动组织的积极参加者和恐怖杀人行为的直接实施者，罪行极其严重，但鉴于其作案时系怀孕的妇女，依法不适用死刑（包括死刑缓期二年执行），人民法院最终判处其无期徒刑。
需要说明的是，刑法修正案（九）对组织、领导、参加恐怖组织罪进行了修改，完善了刑罚配置，增设了财产刑，以更有效地剥夺犯罪分子再次犯罪的能力和条件，但因为本案发生在刑法修正案（九）施行之前，依照当时的刑法规定对4被告人不能附加判处财产刑。
①周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》（上），人民法院出版社2013年版，第102页。
《刑事审判参考》第1221号案例 阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯等故意杀人、抢劫、故意伤害、故意毁坏财物案
【摘要】
办理严重暴力恐怖、宗教极端犯罪案件，在坚持严打方针的同时如何贯彻证据裁判原则，准确把握证据标准？
对某些犯罪坚持依法从严惩治，并不意味着办案证据标准的降低。两者不是一个层面的问题，前者属于刑事政策范畴，后者属于证据制度范畴，不能将两者混淆。那种认为从严惩治犯罪，就可以随意降低办案证据际准的认识和做法，是错误的。对暴力恐怖、宗教极端犯罪，既要通过依法裁判、从严惩处，树立法治威严，坚决打击暴恐分子的嚣张气焰，有效维护人民权益和社会安宁，也要牢固坚持证据裁判原则，严格执行法定证明标准，依法准确认定案件事实，确保案件的办案质量。
阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯等故意杀人、抢劫、故意伤害、故意毁坏财物案
一、基本案情
被告人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯，男，1993年3月8日出生，农民。2011年10月27日因本案被逮捕。
被告人喀尤木·艾则孜，男，1994年3月14日出生，农民。2011年10月27日因本案被逮捕。新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院以被告人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯犯故意杀人罪、抢劫罪、、、，被告人喀尤木·艾则孜犯故意杀人罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪，向新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院提起公诉。
被告人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯对指控的犯罪事实无异议，辩解称其不懂法律，请求从宽处理。其辩护人提出，阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯虽然在中起组织、指挥作用，但在故意杀人犯罪中没有实施具体杀人行为，虽然应对杀人后果负责，但对具体行为不应负责，被告人到案后能如实供述犯罪事实，请求从宽处理。
被告人喀尤木·艾则孜辩解称其没有参与抢劫摩托车犯罪，主观上没有杀人故意。其辩护人提出，喀尤木·艾则孜系受他人指使实施犯罪，到案后如实供述犯罪事实，请求量刑时予以考虑。
和田地区中级人民法院经公开审理查明：
被告人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯自2011年1月中旬起，先后在新疆维吾尔自治区墨玉县奎雅乡、芒来乡等地设立非法教经点，对玉苏普·艾散（同案被告人，已判刑）、热买提·买买提（另案处理）等20余人进行非法宗教培训。2011年9月初至9月24日，阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯为报复向政府反映其违反国家计划生育政策、宗教管理规定情况的基层干部和群众，纠集被告人喀尤术·艾则孜、玉苏普·艾散等10余人，在墨玉县奎雅乡达汗水库为非法目的进行体能训练。
2011年9月24日晚，被告人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯纠集玉苏普·艾散等6人，并发放铁棒、帽子、手套等作案工具，由布合迪且·买图送（另案处理）将被害人托合提麦麦提·麦尔海麦提（时年41岁）骗至芒来乡托万芒来村村委会办公室后面，几人持铁棒等殴打托合提麦麦提·麦尔海麦提致轻伤。
2011年9月29日，被告人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯在墨玉县奎雅乡达汗水库，纠集被告人喀尤木·艾则孜、玉苏普·艾散等8人，提议殴打被害人托合提巴柯·图尔荪（时年51岁），阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯指使喀尤木·艾则孜准备10根木棒，后将木棒发给其他人。次日零时许，阿不都克尤木·阿不来提、阿不都克尤木·依迪力斯巴克（均另案处理）加入其中。阿卜杜荪布尔·图尔迪巴柯带领众人来到芒来乡巴什芒来村5组托合提巴柯·图尔荪住处，并指使喀尤木·艾则孜和玉苏普·艾散打碎托合提巴柯·图尔荪房子窗户玻璃。后阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯又带众人来到芒来乡托万芒来村1组被害人图尔迪麦麦提-如则麦麦提（时年39岁）住处破门而入，图尔迪麦麦提·如则麦麦提因害怕将灯熄灭，阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯指使众人打碎其住处玻璃，喀尤木·艾则孜和热买提·买买提将停放在院里的一辆价值人民币6500元的豪爵牌摩托车劫走，后与艾尔西丁·阿里木江（另案处理）一起将摩托车隐藏在达汗水库边玉米地里。
2011年10月1日10时许，被告人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯将被告人喀尤木·艾则孜、玉苏普·艾散等9人召集到达汗水库，提议殴打向政府反映其违反计划生育政策、非法讲经情况的被害人阿卜杜麦麦提·如则麦麦提（殁年40岁），阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯指使喀尤木·艾则孜准备一把刀，喀尤木·艾则孜遂以150元价格购买藏刀一把；次日1时许，阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯将自己藏匿的两根铁棒交给肉孜买买提·图送巴克（另案处理），并给众人发放了木棒，后带领众人来到芒来乡托万芒来村4组被害人住处。在阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯的指使下，肉孜买买提·图送巴克、艾尔西丁·阿里木江等负责在房门前望风，喀尤木·艾则孜先踢开房门，后持藏刀朝正在睡觉的阿卜杜麦麦提·如则麦麦提的头部、颈部及面部乱砍，玉苏普·艾散持木棒朝阿卜杜麦麦提·如则麦麦提头部乱打，玉素甫卡热（另案处理）打碎房屋玻璃，卡斯木·托乎提、依比布拉·依达也提（2人均另案处理）劫取价值人民币300元的鹅5只。当日，阿卜杜麦麦提·如则麦麦提因头部被锐器砍击造成颅脑严重损伤经抢救无效死亡。
和田地区中级人民法院认为，被告人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯的行为构成故意杀人罪、抢劫罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪，且在共同犯罪中起组织、策划作用，应对全部犯罪行为承担责任；被告人喀尤木·艾则孜的行为构成故意杀人罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二百三十四条第一款，第二百六十三条，第二百七十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十七条第一款，第六十九条之规定，对被告人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身，以抢劫罪判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元，以故意伤害罪判处有期徒刑三年，以故意毁坏财物罪判处有期徒刑三年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五千元；对被告人喀尤木·艾则孜以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身，以抢劫罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四千元，以故意毁坏财物罪判处有期徒刑二年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币四千元。
宣判后，被告人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯、喀尤木·艾则孜提起上诉。阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯上诉提出，其没有安排他人杀人，没有具体实施杀人行为，量刑过重。其辩护人提出，阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯在故意杀人犯罪中没有实施具体杀人行为，没有直接造成被害人死亡，量刑过重。喀尤木·艾则孜上诉提出，一审判决认定其年龄有误；其是在阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯的组织、策划下，不能拒绝才参加了犯罪行为，望从轻处罚。其辩护人提出，喀尤木·艾则孜在他人组织、指挥下参加故意杀人犯罪，一审判决量刑过重。
新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理认为，上诉人阿卜杜苏布尔，图尔迪巴柯的行为构成故意杀人罪、抢劫罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪，且在共同犯罪中起组织、策划作用，应对全部犯罪行为承担责任；上诉人喀尤木·艾则孜的行为构成故意杀人罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪。关于阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯所提上诉理由及辩护人的辩护意见，根据阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯、喀尤木·艾则孜等的供述及有关证人证言，可以确认阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯在全案中起组织、策划作用，应对全部犯罪后果负责，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。关于喀尤木·艾则孜所提“认定其年龄有误”的上诉理由，经查，墨玉县奎雅乡计生办出具的家庭成员基本情况登记表记载喀尤木·艾则孜出生于1992年3月14日，与乡派出所出具的户籍证明内容一致，虽然乡成人教育办公室出具的家庭文化档案证明喀尤木·艾则孜出生于1994年7月，但此档案系户籍登记后喀尤木·艾则孜家人自报登记而形成，无其他书面证据印证，而户籍证明形成在前，形成过程客观，证明力高，应予采信，故该上诉意见不予采纳。关于喀尤木·艾则孜所提“在阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯的组织、策划下，不敢拒绝才参加了犯罪行为，望从轻处罚”的上诉理由及辩护人所提“喀尤木·艾则孜在他人的组织、指挥下参加杀人犯罪，量刑过重”的辩护意见，经查，喀尤木·艾则孜在犯罪中行为积极主动，参与预谋，准备藏刀并持刀砍击被害人阿卜杜麦麦提·如则麦麦提要害部位，行为无节制，直接导致被害人死亡，罪行极其严重，依法应予严惩，对该上诉意见及辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国》第二百二十五条第一款第一项、第二百三十五条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院对上诉人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯、喀尤木·艾则孜核准死刑。
最高人民法院经复核认为，被告人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯长期从事非法宗教活动，为报复向政府反映其违反国家计划生育政策、宗教管理规定情况的基层干部和群众，组织他人进行体能训练，并事先准备犯罪工具，指使他人殴打被害人托合提麦麦提·麦尔海麦提致轻伤；指使并与他人携带工具多次故意毁坏被害人财物，情节严重；指使并与他人抢劫财物价值人民币6800元；指使并与他人共同对被害人阿卜杜麦麦提·如则麦麦提实施殴打致其死亡，其行为已构成故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪和故意毁坏财物罪。被告人喀尤术·艾则孜在阿卜札苏布尔·图尔迪巴柯的指使下，多次故意毁坏他人财物，情节严重；参与抢劫他人财物价值人民币6800元；购买并持藏刀砍击被害人阿卜杜麦麦提·如则麦麦提头部致其死亡，其行为已构成故意杀人罪、抢劫罪和故意毁坏财物罪。二被告人犯数罪，均应依法予以并罚。阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯在共同犯罪中起组织、策划作用，并参与实施具体犯罪，系主犯，应当对其组织、参与的全部犯罪承担责任。喀尤木·艾则孜使用藏刀砍击被害人头部致其死亡，在故意杀人共同犯罪中系主犯，应依法惩处。本案认定喀尤木·艾则孜出生于1992年3月14日，犯罪时已满十八周岁的证据不足，应综合全部证据就低认定其出生于1994年3月14日，犯罪时不满十八周岁，对其不适用死刑。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对被告人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯量刑适当。依照《中华人民共相国刑法》第二百三十二条，第二百六十三条，第二百七十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第十七条第一款、第三款，第四十九条第一款，第五十七条第一款，第六十九条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十二条的规定，判决如下：
1．核准新疆维吾尔自治区高级人民法院（2012）新刑一终字第150号刑事裁定中维持第一审对被告人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以抢劫罪判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元；以故意伤害罪判处有期徒刑三年；以故意毁坏财物罪判处有期徒刑三年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五千元的部分。
2．撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2012）新刑一终字第150号刑事裁定和新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院（2012）和中刑一初字第67号刑事判决中对被告人喀尤木·艾则孜以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身，以抢劫罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四千元；以故意毁坏财物罪判处有期徒刑二年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币四千元的部分。
3．被告人喀尤木·艾则孜犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四千元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币四千元。
二、主要问题
办理严重暴力恐怖、宗教极端犯罪案件，在坚持严打方针的同时如何贯彻证据裁判原则，准确把握证据标准？
三、裁判理由
（一）坚决严厉打击严重暴力恐怖、宗教极端犯罪
恐怖主义是国际社会的公害、全人类的公敌，宗教极端主义是恐怖主义的重要思想基础。我国坚决反对一切形式的恐怖主义、宗教极端主义。近年来，不少国家或地区接连遭受暴力恐怖袋击，暴力恐怖事件带来的刺激效应在不断加剧。同时，“东突”等境外恐怖势力也在加紧向我国境内渗透，煽动所谓“圣战”，恐怖活动境外指挥、网上勾联、境内行动的趋势更加明显。在国内外多种因素的影响和作用下，我国的一些地区已进入暴力恐怖活动的活跃期，恐怖主义犯罪多发、频发，破坏程度和影响范围空前扩大，已经成为严重危害当地经济社会稳定和人民群众生命财产安全的最严重犯罪。
为维护社会和谐稳定，保护人民群众的生命财产安全，必须坚持对暴力恐怖、宗教极端犯罪从严惩治。最高人民法院2015年9月印发的《关于充分发挥审判职能作用切实维护公共安全的若干意见》明确提出，“对暴力恐怖犯罪活动，要坚持严打方针不动摇，对首要分子、骨干成员、罪行重大者，该判处重刑乃至死刑的应当依法判处”。
（二）坚持证据裁判原则，严格执行法定证明标准
对某些犯罪坚持依法从严惩治，并不意味着办案证据标准的降低。两者不是一个层面的问题，前者属于刑事政策范畴，后者属于证据制度范畴，不能将两者混淆。那种认为从严惩治犯罪，就可以随意降低办案证据际准的认识和做法，是错误的。对暴力恐怖、宗教极端犯罪，既要通过依法裁判、从严惩处，树立法治威严，坚决打击暴恐分子的嚣张气焰，有效维护人民权益和社会安宁，也要牢固坚持证据裁判原则，严格执行法定证明标准，依法准确认定案件事实，确保案件的办案质量。
根据刑法第四十九条的规定，犯罪的时候不满十八周岁的人，不适用死刑。犯罪时的年龄是判定对被告人能否适用死刑的关键之一，必须要有“确实、充分”的证据证明。根据刑事诉讼法第五十三条的规定，证据确实、充分，应当满足所认定事实“已排除合理怀疑”的要求。本案中，关于被告人喀尤木·艾则孜的年龄，墨玉县奎雅乡派出所出具的户籍证明、户籍登记卡和乡计生办出具的家庭成员基本情况登记表，均记载其出生于1992年3月14日，被告人犯罪时已满十八周岁；而乡成人教育办公室出具的家庭文化档案则显示喀尤木·艾则孜出生于1994年7月，其犯罪时未满十八周岁，两者不一致。经对有关证据进行审查，户籍证明、户籍登记卡及家庭成员基本情况登记表，虽然证明喀尤木·艾则孜出生于1992年3月14日，但户籍信息是依据被告人家人自报登记，家庭成员基本情况登记表的信息来源于户籍信息，且户籍登记本身存在兄弟姐妹中二人出生时间为同一年（非孪生）的情况，真实性存疑。家庭文化档案（2006～2007年、2012～2013年）记载喀尤木·艾则孜出生于1994年7月，依据也是被告人家人的自报。故户籍证明及家庭文化档案表均不具备证明力上的排他性。鉴于证明被告人喀尤木·艾则孜年龄的证据互有矛盾之处，本案复核期间补充了相关材料：证人吾布力哈斯木·艾合买提的证言，证明其子艾热艾力与喀尤木·艾则孜同为1995年出生；证人艾则孜·巴克尔（喀尤木·艾则孜之父）的证言，证明喀尤木·艾则孜犯罪时为十七岁。该两名证人均证明存在因担心不满结婚年龄不能办理结婚证，户籍登记年龄比实际年龄大的情况。喀尤木·艾则孜供述称其与同村的吐尔地买买提·肉孜同龄，但吐尔地买买提·肉孜之父肉孜·霍吉称：“吐尔地买买提·肉孜好像是十四五岁，不清楚喀尤木·艾则孜与其子哪个大。”上述证人证言虽不能证实被告人的确切年龄，但证明被告人的出生时间更倾向于1994年。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定：“审查被告人实施被指控的犯罪时或者审判时是否达到相应法定责任年龄，应当根据户籍证明、出生证明文件、学籍卡、人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合判断。证明被告人已满十四周岁、十六周岁、十八周岁或者不满七十五周岁的证据不足的，应当认定被告人不满十四周岁、不满十六周岁、不满十八周岁或者已满七十五周岁。”根据该规定，综合被告人喀尤木·艾则孜年龄方面的证据，有关书证证明喀尤木·艾则孜的出生时间不尽一致（1992年3月14日、1994年7月），本人供述称出生于1994年3月14日，一名证人证明其子和被告人同龄，出生于1995年，喀尤木·艾则孜之父称喀尤木·艾则孜犯罪时十七岁等，案件中出现证明喀尤木·艾则孜年龄的多个证据，但认定其犯罪时已满十八周岁的证据，达不到“排除合理怀疑”的程度，这意味着证明被告人年龄的证据存疑，应本着有利于被告人的原则，参照被告人供述及家庭文化档案记载的年龄，就低认定喀尤木·艾则孜出生于1994年。故最高人民法院复核裁定认为，被告人喀尤木·艾则孜在故意杀人共同犯罪中系主犯，论罪应当严惩。但认定喀尤木·艾则孜犯罪时已满十八周岁的证据不足，应认定其犯罪时不满十八周岁，对其不适用死刑，遂以故意杀人罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪并罚改判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币四千元。
最高法典型案例 昆明火车站“3·01”暴恐案
来源：最高人民法院发布3起涉国家安全典型案例（2018年4月15日）
昆明火车站“3·01”暴恐案
【基本案情】
2014年3月1日，一伙暴徒在昆明火车站持刀砍杀无辜群众，造成31人死亡，141人受伤，其中40人重伤。
【裁判结果】
法院经依法审理，以组织、领导恐怖组织罪和故意杀人罪数罪并罚判处依斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提死刑；以参加恐怖组织罪和故意杀人罪数罪并罚判处帕提古丽·托合提无期徒刑。
【法律链接】
《中华人民共和国国家安全法》第二十八条 国家反对一切形式的恐怖主义和极端主义，加强防范和处置恐怖主义的能力建设，依法开展情报、调查、防范、处置以及资金监管等工作，依法取缔恐怖活动组织和严厉惩治暴力恐怖活动。
《中华人民共和国反恐怖主义法》第七十九条 组织、策划、准备实施、实施恐怖活动，宣扬恐怖主义，煽动实施恐怖活动，非法持有宣扬恐怖主义的物品，强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义的服饰、标志，组织、领导、参加恐怖活动组织，为恐怖活动组织、恐怖活动人员、实施恐怖活动或者恐怖活动培训提供帮助的，依法追究刑事责任。
《中华人民共和国刑法》第一百二十条 组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。
犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
《刑事审判参考》第623号 刘烈勇等组织、领导、参加黑社会性质组织案
【摘要】
如何结合具体案情认定黑社会性质组织的非法控制特征？
非法控制特征（也即危害性特征）是黑社会性质组织的本质特征。黑社会性质组织并非单纯为了实施犯罪而存在，其往往谋求在一定地区范围内或者特定行业内形成一种非法控制或者重大影响，使正常的社会管理和行业管理制度不能得以运行，借以公然对抗主流社会。此特征在以刘烈勇为首的黑社会性质组织中表现得尤为明显。该黑社会性质组织通过两种方式对湖北省仙桃市的经济、社会生活秩序形成了严重危害：一种方式是通过入股加入某一经济实体，使用暴力、威胁等手段，在该行业逐步形成垄断，扰乱正常的市场经济秩序；另一种方式是有组织地通过故意杀人、故意伤害等犯罪行为，或者通过敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪行为欺压、残害群众，不断扩大该黑社会性质组织的影响力，称霸一方，扰乱正常的社会秩序。
刘烈勇等组织、领导、参加黑社会性质组织案
一、基本案情
被告人刘烈勇，男，1968年5月1日出生，无业。1989年3月22日因犯被判处有期徒刑三年六个月，1992年7月6日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年六个月，2001年2月22日因犯故意杀人罪被判处有期徒刑四年。同年6月15日刑满释放（因刑期折抵），2006年11月18日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。
被告人陈小辉，男，1983年3月20日出生，无业。因涉嫌犯故意杀人罪于2006年6月30日被逮捕。
被告人杨威，男，1983年6月18日出生，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2007年1月26日被逮捕。
被告人韦文辉，男，1983年7月28日出生，无业。1999年11月15日因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，二年，并处罚金2000元，2007年1月26日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。
被告人黄学志，男，1974年10月20日出生，无业。2006年3月9日因寻衅滋事被劳动教养一年六个月，2006年4月12日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。
被告人刘双才，男，1980年12月8日出生，无业。1998年9月30日因寻衅滋事被劳动教养三年，2003年2月12日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，2006年4月13日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。
……（其他被告人的基本情况略）
湖北省十堰市人民检察院以被告人刘烈勇、杨威、陈小辉、韦文辉、黄学志、刘双才、陈勇兵、韦文龙、曾扬眉、曹忠艳、杨勇、杜勇、危金旭、周刚、马少波等分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，，，非法持有枪支、弹药罪，，窝藏罪向十堰市中级人民法院提起公诉。
十堰市中级人民法院经审理查明：
（一）关于组织、领导、参加黑社会性质组织事实被告人刘烈勇2001年刑满释放后，纠集、网罗“两劳”释放人员和社会闲散人员陈小辉、杨威、韦文辉、黄学志、刘双才、韦文龙、曾扬眉、陈勇兵、曹忠艳、杜勇、杨勇、危金旭、周刚、马少波（以上均为同案被告人）等人，购买枪支、刀具等作案工具，在湖北省仙桃市境内大肆进行故意杀人、故意伤害、寻衅滋事等违法犯罪活动；逐步形成人数众多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定的犯罪组织。刘烈勇利用该组织在当地形成的恶势力和影响，，强行人股烟花爆竹市场，插足公交运营市场，入股仙桃市远达物资贸易有限公司和仙桃市九珠食品有限责任公司肉联厂等经营经济实体，安排组织成员采取暴力、威胁手段，打压、排挤竞争对手，非法控制仙桃市的水泥、肉品销售市场和特定线路的公交运营市场，大肆非法聚敛钱财为组织成员提供生活费用.或者为组织及组织成员的犯罪活动提供资助；形成了以刘烈勇为组织者、领导者，杨威、陈小辉、韦文辉、黄学志、刘双才等人为积极参加者，韦文龙、曾扬眉、陈勇兵、曹忠艳、杜勇、杨勇、危金旭、周刚、马少波等人为参加者的黑社会性质组织。几年来，为了组织及组织成员的利益，该组织大肆进行故意杀人、故意伤害、敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪活动，肆意欺压、残害群众，为非作恶，称霸一方，严重破坏了仙桃市的社会、经济生活秩序。
（二）关于故意杀人事实
2005年10月，刘烈勇家大门遭枪击，刘烈勇怀疑是被害人胡东风等人所为，遂与杨威预谋报复，并安排杨威组织实施。杨威积极组织策划，准备枪支、弹药、车辆等作案工具，并安排黄学志对胡东风盯梢，纠集陈小辉与韦文辉、曾扬眉、曹忠艳、陈勇兵先后持枪到仙桃市天诚国际大酒店、花源酒店守候胡东风，伺机作案未果。
2005年12月29日凌晨，杨威根据黄学志的线报，得知胡东风的车在仙桃市天怡大酒店停车场后，向刘烈勇报告，刘烈勇要求杨威等人务必守候胡东风伺机作案。陈小辉、杨威、韦文辉、曾扬眉、曹忠艳、陈勇兵即乘坐刘双才驾驶的金杯面包车来到天怡大酒店停车场守候胡东风。当日17时许，胡东风等人从天怡大酒店出来步行经过陈小辉等人乘坐的面包车时，陈小辉、杨威、韦文辉、曾扬眉、曹忠艳、陈勇兵蒙面持枪下车，陈小辉先向胡东风开枪射击，与胡东风一起的杜江雄欲掏枪还击，陈小辉开枪击伤杜江雄左肘部后，又开枪将胡东风击倒在地，杨威、韦文辉、曾扬眉、曹忠艳、陈勇兵随即上前朝趴在地上的胡东风开枪，致胡东风大面积创伤失血性休克死亡。期间，路人王一平、周曦屏也被击伤。作案后，杨威、陈小辉、韦文辉、刘双才、曾扬眉、曹忠艳、陈勇兵乘坐刘双才驾驶的面包车逃离现场。经鉴定，王一平、周曦屏、杜江雄之损伤为轻微伤。
（三）关于故意伤害事实
1.2003年8月28日，陈小辉欲强行低价购买被害人林长顺承建的仙桃市中商百货大楼工地拆迁下来的建材，遭到工地负责人杜雄飞拒绝，林雄飞还向公安机关报案。陈小辉怀疑杜雄飞报案是受林长顺指使，遂对林怀恨在心，蓄意报复。2003年8月29日22时许，陈小辉邀约韦文辉、唐雪、叶恒盛携带砍刀从仙桃商城尾随林长顺至林家后门处，陈小辉、韦文辉、叶恒盛、唐雪持刀追砍林长顺，致林长顺重伤。
2.2003年9月的一天，被害人许爱军为朋友向刘武斌、陈文英（分别为刘烈勇之叔、婶娘）讨要工钱，双方发生纠纷。2003年9月13日6时许，陈小辉伙同杨威、韦文辉、樊永华和李冲、周辉等人来到许爱军在仙桃市钱沟村4组的租住处，经预谋分工后，由陈小辉、杨威负责租车以便逃跑，由韦文辉持霰弹枪，樊永华、周辉、李冲等人持砍刀上三楼踹门进入许爱军的房间追砍许爱军，许爱军为躲避伤害被迫跳楼致坠楼身亡。韦文辉、樊永华、周辉、李冲等人又持刀对在屋里的被害人王东阳乱砍，将王东阳砍致重伤后，韦文辉等人乘坐陈小辉、杨威租好的出租车逃离现场。
……（其他故意伤害事实略）
（四）关于敲诈勒索事实
1.2005年7月1日9时许，被害人喻四清驾驶车牌号为鄂M01976的翻斗车在仙桃市沿河大道一号煤场院内倒车时，将杨威驾驶的刘烈勇的牌照为鄂M05188蓝鸟轿车左侧撞坏。杨威等人当场殴打喻四清，并将撞车一事电话告知了刘烈勇。刘烈勇到现场后称该车不要了，要喻四清赔一辆新车。杨威遂指使“白沙”、“严严”等人押着喻四清，让其四处借钱进行赔偿。喻四清因借不到钱，担心遭到报复，乘“白沙”等人不备逃到外地躲藏。杨威找不到喻四清，便带着危金旭等人多次上门找喻四清的妻子李群娇，对李群娇进行殴打、威胁，逼其赔偿。李群娇被迫同意将价值折合人民币（以下所涉币种均为人民币）64304元的翻斗车及保险公司的赔偿金10098元赔给杨威。事后，杨威将翻斗车及赔偿金均交给刘烈勇。被撞的蓝鸟轿车修理费仅为12294元。
……（其他敲诈勒索事实略）
（五）关于寻衅滋事事实
2005年2月28日，胡高雄因仙桃市市场经营管理局宿舍楼工程与肖建标发生争执，遂邀约陈小辉报复肖建标。陈小辉从陈勇兵处借来两支霰弹枪并邀约金明一起，由胡高雄驾车在仙桃市街上寻找肖建标。当日16时许，陈小辉等人在仙桃市汉江中学附近发现肖建标驾驶丰田轿车往天诚国际大酒店方向行驶，胡高雄即驱车将肖建标的车逼停。陈小辉、金明持枪下车，金明开枪击中丰田轿车的右后视镜，肖将车掉头逃跑。陈、金二人随即上车，由胡高雄驾车继续追赶肖建标。当追至仙桃市人民检察院门前两车并行时，陈小辉朝肖建标的车开了一枪，子弹穿过丰田轿车左后车窗玻璃，击中正驾驶座后的右后车门内侧。肖建标开车将胡的车撞翻后驾车逃离。陈小辉、胡高雄、金明三人从被撞翻的车内爬出后携枪逃离现场。
（六）关于非法持有枪支、弹药事实
1.2001年10月份左右，刘烈勇从曹小标处骗得“冲锋式滑膛”霰弹枪2支交由韦文辉保管。2003年9月13日，韦文辉持其中一支霰弹枪参与故意伤害许爱军一事后，在逃匿前将其使用的枪支按刘烈勇的吩咐交给杨威保管。2002年年初，刘烈勇以抵赌债的方式从陈利民处获得双管猎枪2支，将其中一支交给杨威保管。2005年夏天，刘烈勇从广东省东莞市购买手枪2支、“直托式滑膛”霰弹枪1支、手枪子弹及霰弹枪子弹各数十发，其将“直托式滑膛”霰弹枪及部分霰弹枪子弹交给杨威保管。2005年7月15日、11月23日，韦文辉等人先后持“冲锋式滑膛”霰弹枪将王雄、肖建标击伤；2005年12月29日，杨威等6人持刘烈勇的2支双管猎枪、1支“直托式滑膛”霰弹枪、1支“冲锋式滑膛”霰弹枪将胡东风枪击致死。案件侦破后，上述枪支均由公安机关依法收缴，并缴获手枪子弹20发。经鉴定，上述枪支均具有杀伤力。
……（其他非法持有枪支、弹药事实略）
（七）关于赌博事实
1.2005年12月中旬的一天晚上，刘烈勇等人在湖北省天门市汗场镇启厚村6组康水发家后院开设赌场，邀集彭汉桥、彭前兵、雷加才、石想道、荣绪兵、郑惠军、张守明等数十人，以掷骰子押单双的方式进行赌博。此次赌博，刘烈勇以“抽头”方式非法获利三十余万元。
……（其他赌博事实略）
十堰市中级人民法院认为，被告人刘烈勇组织、领导具有黑社会性质组织的行为构成组织、领导黑社会性质组织罪；指使组织成员枪击致死胡东风的行为构成故意杀人罪；以非法占有为目的，指使组织成员对他人实施暴力威胁，强行索取数额较大财物的行为构成敲诈勒索罪；违反法律规定非法持有枪支、子弹的行为构成非法持有枪支、弹药罪；以营利为目的聚众赌博的行为构成赌博罪。被告人陈小辉积极参加黑社会性质组织的行为构成参加黑社会性质组织罪；持枪非法剥夺他人生命致人死亡的行为构成故意杀人罪；故意伤害他人身体的行为构成故意伤害罪；在公共场所驾车追逐、拦截他人，破坏社会秩序的行为构成寻衅滋事罪；违反法律规定非法持有枪支的行为构成非法持有枪支罪。被告人杨威积极参加黑社会性质组织的行为构成参加黑社会性质组织罪；受被告人刘烈勇指使组织、策划枪杀胡东风的行为构成故意杀人罪；故意伤害他人身体健康的行为构成故意伤害罪；以非法占有为目的，对被害人喻四清实施威胁，强行索取数额较大财物的行为构成敲诈勒索罪；非法持有枪支、子弹的行为构成非法持有枪支、弹药罪；以营利为目的聚众赌博的行为构成赌博罪。以上情形均构成数罪，依法应予数罪并罚。在故意杀人犯罪中，上述三人均系主犯，且刘烈勇系累犯，依法应从重处罚。根据被告人杨威提供的线索和辨认，公安机关抓获了本案另一被告人樊永华，应认定杨威具有立功表现，可对其从轻处罚。……依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款，第二百三十二条，第二百三十四条，第二百七十四条，第二百九十三条第二项，第一百二十八条第一款，第三百零三条，第三百一十条第一款，第四十八条，第五十七条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条，第六十八条第一款，第六十九条，第七十条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第七十七条第一款和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人刘烈勇犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑八年；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑五年；犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币十万元。
二、被告人陈小辉犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯寻衅滋事罹，判处有期徒刑一年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
三、被告人杨威犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年；犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑四年；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五万元。
……（其他被告人的判决情况略）
一审宣判后，刘烈勇、杨威、陈小辉、韦文辉、黄学志、刘双才等人分别以不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪提出上诉。
湖北省高级人民法院二审认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，驳回上诉，维持原判，核准对杨威判处死刑、缓刑两年执行，并将刘烈勇、陈小辉的死刑判决依法报送最高人民法院核准。
最高人民法院经复核，依法核准了刘烈勇、陈小辉的死刑判决。
二、主要问题
如何结合具体案情认定黑社会性质组织的非法控制特征?
三、裁判理由
非法控制特征（也即危害性特征）是黑社会性质组织的本质特征。黑社会性质组织并非单纯为了实施犯罪而存在，其往往谋求在一定地区范围内或者特定行业内形成一种非法控制或者重大影响，使正常的社会管理和行业管理制度不能得以运行，借以公然对抗主流社会。此特征在以刘烈勇为首的黑社会性质组织中表现得尤为明显。
该黑社会性质组织通过两种方式对湖北省仙桃市的经济、社会生活秩序形成了严重危害：一种方式是通过入股加入某一经济实体，使用暴力、威胁等手段，在该行业逐步形成垄断，扰乱正常的市场经济秩序；另一种方式是有组织地通过故意杀人、故意伤害等犯罪行为，或者通过敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪行为欺压、残害群众，不断扩大该黑社会性质组织的影响力，称霸一方，扰乱正常的社会秩序。
（一）对一定行业的非法控制
黑社会性质组织所控制和影响的行业，既包括合法行业，也包括黄、赌、毒等非法行业。实践中，各种批发、零售市场及娱乐、运输、建筑等行业，往往容易成为黑社会性质组织控制和争夺的目标。
刘烈勇所组织、领导的黑社会性质组织自2003年起，先后通过入股仙桃市远达物资贸易有限公司、兴发烟花爆竹专营有限公司、九珠食品有限责任公司肉联厂、1路公交线经营权，垄断了仙桃市的水泥销售市场、烟花爆竹销售市场、生猪屠宰销售市场及1号公交线路的运营权，其所使用的违法犯罪手段主要如下：
1.通过入干股或强行以少量股金霸占多数股权的形式加入某一市场运营主体，凭借其犯罪组织树立的恶名不劳而获。如在强行入股兴发烟花爆竹专营有限公司时，刘烈勇以5万元获取了30万元的股金，且以暴力、威胁等手段为后盾，通过改组当选公司董事长，操纵了公司事务。在入股其他公司时，均是因经营者看中刘烈勇的“黑”势力背景，以丰厚酬劳拉笼、允诺其人股，为该公司的经营提供黑势力保护，从而获取巨额利润。
2.以暴力、威胁为手段，阻断同类产品进入流通领域或强迫消费者只能选择其提供的产品，从而打压同业竞争者，逼迫对手退出市场，进而垄断该行业。如在控制水泥销售市场时，一方面通过殴打司机、扎破轮胎等方式对外地来的运送水泥的车辆进行拦截，使外地水泥不能进入仙桃市销售；另一方面威胁各水泥销售商只能销售远达公司代理的华新水泥，从而使华新水泥成为在仙桃市唯一能销售的水泥产品。又如，在控制生猪屠宰销售时，一方面多次到竞争对手绿生公司门前闹事，扰乱该公司的生产秩序；另一方面对消费者购买的非九珠肉联厂提供的猪肉制品动辄没收、销毁，非法处罚，并对消费者进行殴打，使消费者不敢行使选择权。
3.利用组织成员组成稽查队或看护队，非法行使政府相关执法部门维护市场秩序的权力，使政府原职权部门职能和威信严重受损。如刘烈勇在控制水泥、猪肉及1路公交线运营时，均成立了稽查队，打着替政府相关部门检查违法行为的旗号，公然非法行使稽查和公共交通管理职能，社会影响极为恶劣，相关管理部门也因职能行使不畅无法维护正常的市场经营秩序。
“在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响”是非法控制特征的具体表述，“非法控制”和“重大影响”均是指黑社会性质组织对经济、社会生活的干预度和影响力，二者没有本质的区别，只是在控制程度上有所不同。具体到个案，应根据具体案情，对黑社会性质组织的危害程度进行区分，准确认定个案是属于“非法控制”还是“重大影响”、，联系本案，刘烈勇黑社会性质组织对仙桃市的水泥销售市场、烟花爆竹销售市场、生猪屠宰销售市场等行业的生产、经营形成了垄断，多数生产企业因产品无法进入而被迫退出当地市场；多数经营者因无法销售其他产品而放弃了经营多年的代理权；多数上游企业因无法购买到质优价廉的原材料及原材料短缺不足，提高了经营成本，蒙受了巨大的经济损失；相关政府职能部门如质量技术监督局、屠管办、建委及运管处，其工作人员均因惧怕刘烈勇等人的打击报复而不敢维持正常的市场经营秩序。因此，应认定该组织在水泥销售、烟花爆竹销售、生猪屠宰销售及1号公交线路运营等行业已形成了非法控制。
（二）对社会生活的重大影响
刘烈勇组织、领导的黑社会性质组织除了在经济上对相关行业进行非法控制外，还多次为了逞强争霸、确立强势地位而实施故意杀人、故意伤害、寻衅滋事等违法犯罪行为，树立该黑社会性质组织的非法权威，严重影响了社会的稳定和人民群众的安全感。主要表现如下：
1.本案中的黑社会性质组织为了实现在多股黑恶势力中称霸的目的，以刘烈勇为首的组织成员精心策划了多起针对其他黑恶势力头目的犯罪行为，如枪杀胡东风案、枪击肖洪斌案，以此扩大该组织在仙桃市的影响力，使其成为仙桃市势力最大的黑社会性质组织。
2.为了报复在抢夺工程等活动中结怨的对手，以陈小辉、杨威为首的多箱组织成员实施了多起故意伤害等打击异己的行为，进一步扩大了该黑社会性质组织的恶名，为参与社会其他活动扫除了障碍。
3.利用该黑社会性质组织形成的恶劣影响，多次插手民间纠纷、替人行凶、寻衅滋事、敲诈勒索、强立债权，对在仙桃境内生活的普通民众肆意欺凌，百姓敢怒而不敢言。
4.多次非法买卖枪支并持枪支作案，不断谋求该组织的武力扩张，使当地的社会治安形势严重恶化。
通过以上违法犯罪活动，刘烈勇所组织、领导的黑社会性质组织在仙桃市妇孺皆知，群众冈惧怕报复，在受到欺压时不敢依法行使举报、控告的权利；该组织及其成员屡次在光天化日之下持枪械殴斗，人民群众的安全感受到严重影响；政府相关职能部门或行业管理部门的职能受到严重破坏，无法保证社会秩序的正常运转，甚至公司、企业的正常运行也要寻求该犯罪组织的非法保护才得以平安无事。以上的种种情况说明，在社会秩序方面，刘烈勇组织、领导的黑社会性质组织已经给当地造成了重大影响，使该市的社会生活秩序受到严重破坏。
通过本案我们可以看到.黑社会性质组织，一方面，在通过违法犯罪活动积累经济基础；另一方面，也在社会生活方面不断谋求影响力，并借以削弱合法政权的控制力。这两个方面互为依托、互相促进，不断破坏侵蚀正常的经济、社会生活秩序，并最终形成黑社会性质组织掌控的非法秩序，这正是此类犯罪严重社会危害性的根本所在。
《刑事审判参考》第622号 张志超等组织、领导、参加黑社会性质组织案
【摘要】
如何理解和把握黑社会性质组织罪的非法控制特征？
首先，根据《立法解释》的规定，黑社会性质组织所形成的非法控制或者重大影响是通过实施违法犯罪活动或者利用国家工作人员的包庇或者纵容来实现的。即该罪的危害性可以通过“实施违法犯罪”和“寻求非法保护”这两种途径，来实现其对经济、社会生活的非法控制或者重大影响。其次，关于对“一定区域或者行业”的理解和把握首先，黑社会性质组织的“非法控制”并不表现为对一定区域内领土的占领，而是表现为对这个区域内生活的人以及这个区域内的经济、社会生活秩序有了非法的控制和重大的影响。因此，在理解上，要注意区域的大小和空间范围具有相对性，不能简单地以必须达到某一特定的空间范围为标准。还有“非法控制”和“重大影响”虽然在本质上都是指对经济、社会生活的干预和影响，但在程度上是有区别的。“非法控制”，顾名思义是指干预已经达到足以控制一定范围内的经济、社会生活的程度；而“重大影响”，是指虽然对于一定区域、一定行业内的社会、经济生活尚未达到任意操控的程度，但已有相当的能力进行干预和施加影响。这种“重大影响”是通过一系列的违法犯罪活动形成的，具有一定的深度和广度，而非个别的、一时的。在理解和把握上，要结合违法犯罪活动的次数、性质、后果、侵害对象的个数、造成的社会影响及群众安全感是否下降等因素综合判断，而不能仅仅理解为具体的违法犯罪活动所造成的严重后果或者在社会上所造成的轰动效应。
张志超等组织、领导、参加黑社会性质组织案
一、基本案情
被告人张志超，又名张智超，男，1972年9月6日出生，原系广东省丰顺县第十三届人大代表。2003年8月因犯故意毁坏财物罪，被判处拘役四个月，2007年9月24日因本案被逮捕。
被告人张志安，绰号“阿安”，男，1977年5月16日出生，无业。2003年8月因犯故意毁坏财物罪被判处拘役四个月，2008年4月17日因本案被逮捕。
被告人李生生，绰号“生古”，男，1975年10月23日出生，原系广东省揭西县灰寨镇灰龙村村委主任、揭西县第八届人大代表。2007年11月28日因本案被逮捕。
被告人李添财，绰号“寸叽”，男，1964年3月27日出生，原系广东省揭西县灰寨镇老宫林村委主任、揭西县第八届人大代表。2007年12月14日因本案被逮捕。
……（其他被告人的基本情况略）
广东省揭西县人民检察院以被告人张志超、邹振华、张志安、张佰谦、黄云海、李生生、李添财、李晓平、曾小源、何新满分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，抢劫罪，故意伤害罪，敲诈勒索罪，寻衅滋事罪，非法占用农用地罪，故意毁坏财物罪，向揭西县人民法院提起公诉。
揭西县人民法院经审理查明：
（一）组织、领导、参加黑社会性质组织事实
1999年至2007年期间，张志超等人以广东省揭西县五经富镇丰苑迪斯科歌舞厅、经富有色金属制品有限公司为依托，逐步形成以张志超为组织、领导者，以被告人邹振华、李添财、李生生和梁建平、吴小敏等为骨干成员的黑社会性质组织。其中，梁建平的手下有被告人张志安、曾小源和梁建高、高武昌、罗武林、刘锋等人，吴小敏的手下有被告人张佰谦、黄云海和张意强、何宏波、张汉雄等人，邹振华的手下有曾辉、曾令国、曾祥杰等人，李添财的手下有李瑞武等人，李生生的手下有邱耿辉、温伟林等人，李瑞武的手下有被告人李晓平、李晓辉等人。该组织采用暴力威胁的手段，在五经富镇控制生猪屠宰，强行收取苦笋保护费，控制灰寨镇的棉纱批发市场，欺行霸市，操纵市场，形成了重大影响。同时，该组织还采用威胁、殴打等手段，实施抢劫、故意伤害、敲诈勒索等犯罪活动，欺压、残害百姓，为非作恶，使群众安全感下降，严重破坏了社会生活秩序。
（二）抢劫事实
1.2004年11月26日，因被害人王欢明到邱耿辉、李生生开设的赌场抓人，参赌人员以为是公安机关抓赌，四处逃跑，致1名参赌人员摔伤，为此，赌场赔偿了医药费人民币（以下所涉币种均为人民币）200元。由于被告人梁建平欲在赌场参股，遂提出要摆平这件事。同年11月28日晚，经梁建平、邱耿辉、李生生预谋后，邱耿辉以邀张建辉赌博为借口，将被害人张建辉、王欢明、周学光、陈珊珊、王亮等5人诱骗至揭西县五经富镇一个三岔路口的旧屋。下车后，梁建平、邱耿辉等人持刀威胁，将5名被害人强行拉进房屋里面，进行搜身，分别抢走：王欢明现金12000元、金手链1条、三星818型手机1部、三星科健.308型手机1部；周学光现金3000元、三星708型手机1部；陈珊珊现金200元、戒指2枚、三星808型手机1部。后梁建平等人用胶纸将5名被害人绑住并封住被害人的口，且将周学光砍成轻伤。尔后，梁建平等人_义将5名被害人带至五经富镇龙颈水库一山坡上，对王欢明、张建辉实施殴打，并扬言要把王欢明等人打死埋在山上，以此威胁、勒索财物。王欢明被迫写了1邱耿辉50万元的借条（后实际支付18万元）。
……（其他抢劫事实略）
（二）敲诈勒索事实
1.揭西县五经富镇是苦笋的集散地，销售量很大。自2006年2月起，被告人张志超、邹振华、张佰谦、曾小源与梁建平、梁建高、高武昌等人，便对经营苦笋批发的外地客商采用威胁、恐吓等暴力手段强行收取保护费。张志超偶尔到苦笋批发市场巡视；张佰谦则经常在早上8时许，到苦笋批发市场监督苦笋保护费的收取情况；邹振华还曾因苦笋的重量问题持关公刀对被害人进行威胁；曾小源与梁建高、高武昌负责清点苦笋的数量并按照数量收取保护费。其中，2006年2月至2007年，分别向被害人对炳章、罗招平、邱庆生、曾幸福、温圣荣、袁春崽等人收取保护费99904元。
2.2004年9月的一天凌晨4时许，被告人张志超以和被害人曾令端对五经富镇原汕头市揭西养鳗场的土地使用权发生纠纷为借口，指使被告人张志安及梁建平等人到曾令端在该土地上经营的尖山温泉宾馆，持刀及水管殴打宾馆经理曾纪英，并将前来制止的曾令端强行带至丰顺县埔寨镇半岭村的一处山上，进行恐吓和殴打。同年10月5日下午，张志超纠集了被告人邹振华、张佰谦、黄云海等几十个人，又到尖山温泉宾馆闹事。当晚，张志超叫了两部东风车运载泥土将该宾馆的路口堵住，致使该宾馆无法经营。张志超还多次带人和指使梁建平、张佰谦、黄云海等人到曾令端经营的四美娱乐城闹事，致使其无法营业，最后曾令端被迫给付张志超50万元。
（四）故意伤害事实
1.2003年，被告人张志超为了控制五经富镇的生猪屠宰，便策划要将承包生猪屠宰的被害人曾子路逐出五经富镇的生猪屠宰行业。经过预谋后，2003年2月23日凌晨，张志超指使被告人邹振华及曾令国、曾辉等人从外地（揭阳榕华市场）购买了一汽车猪肉到五经富镇龙江宾馆附近销售，引诱曾子路查扣，并在附近安排十几个手持刀具的打手伺机殴打，同时还指使被告人张志安和“阿飞”、黑皮”等人（均在逃）驾驶1辆面包车在外围兜圈子，以阻止曾子路的外援。当曾子路带着被害人曾仲元、吕王禄等人准备没收猪肉时，曾辉用手卡住曾子路的脖子，邹振华用拳头打曾子路的左眼、胸部和腹部。邹振华见曾子路逃走，便拿了1根钢管追赶，曾辉抢过邹振华的钢管殴打曾子路的头部将其打昏。期间，有三四个人围着曾仲元用钢管打，十多个人围着吕壬禄用刀砍和用钢管打。被害人吕晓刚驾驶摩托车赶到现场时，张志安等5个人驾驶白色面包车进行拦截，并持钢管殴打吕晓刚。后经鉴定，曾子路、吕壬禄均属轻伤，曾仲元、吕晓刚均属轻微伤。曾子路被打后退出了五经富镇的生猪屠宰行业，而张志超和何国胜则于2005年1月1日与五经富镇食品站签订《生猪定点屠场经营管理责任书》，控制了五经富镇的生猪屠宰。除了禁止从外地买猪肉到五经富镇卖外，还不允许群众到外地购买猪肉。
2.2007年6月，被告人何新满受雇于五经寓镇食品站生猪办，负责查禁从外地购买猪肉进入五经富镇的人。2007年11月9日，被害人曾建明从塔头镇购买了30斤猪肉，放在摩托车的后尾箱，途经五经富镇加油站时，因未理会何新满让其停车接受检查的要求，何新满等人驾驶摩托车追上曾建明，何新满持钢管对曾建明头部和腿进行殴打，致曾建明重伤。
（五）寻衅滋事事实
2004年4月18日19时，被告人黄云海等人到被害人雷木云在五经富镇经营的四川风味馆用餐。期间，黄云海以汤里的猪肉不新鲜为借口，用碗砸雷木云的头部，并将烫热的汤从雷木云的头上淋下去，致雷后颈部、右肩部被烫伤，右前额及右上唇裂伤。后黄云海又跑到楼下厨房，用啤酒瓶、塑料凳砸伤厨师王军的头部及右肩部。雷、王二被害人均系轻微伤。
……（其他寻衅滋事事实略）
揭西县人民法院认为，被告人张志超等人通过暴力、威胁等手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序，符合黑社会性质组织的构成要件要求，应认定为黑社会性质组织。被告人张志超是该组织的组织者、领导者，其行为构成组织、领导黑社会性质组织罪；被告人张志安、黄云海、张佰谦、邹振华、李生生、李添财、李晓平积极参加黑社会性质组织，其行为均构成参加黑社会性质组织罪；被告人曾小源参加黑社会性质组织，利用组织的强势地位，强收保护费，其行为已构成参加黑社会性质组织罪；被告人张志超、张志安、李生生、李添财以非法占有为目的，采用威胁及殴打等暴力手段，强行劫取他人财物，数额巨大，其行为均构成抢劫罪；被告人张志超、张志安、黄云海、张佰谦、邹振华、何新满为故意伤害他人身体健康，分别致2人重伤、2人轻伤、2人轻微伤，其行为均构成故意伤害罪；被告人张志超、张志安、黄云海、张佰谦、邹振华、李添财、李晓平、曾小源采用威胁、要挟的手段，勒索他人财物，数额巨大，其行为均构成敲诈勒索罪；被告人黄云海参与随意殴打他人，情节恶劣，致2人轻微伤，其行为已构成寻衅滋事罪；被告人邹振华违反土地管理法规，在非法占用的林地非法挖土提取稀土矿，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。上述数罪应并罚。其中，张志安、李生生在抢劫犯罪中起次要作用，黄云海、张佰谦、邹振华在勒索被害人曾令端一案中起次要作用，均系，依法可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款，第二百六十三条第四项，第二百三十四条，第二百七十四条，第二百九十三条第一项，第三百四十二条，第二十五条第一款，第二十七条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十九条和《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第二百九十四条第一款的解释》以及《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张志超犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年；犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万元。
二、被告人张志安犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑四年；犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币一万元。
三、被告人黄云海犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑四年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；决定执行有期徒刑十八年。
……（其他被告人的判决情况略）
宣判后，被告人张志超、张志安、黄云海、张佰谦、邹振华、李生生提出上诉。揭阳市中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，对被告人张志超、张志安、张佰谦、邹振华、李生生、李添财、李晓平、曾小源、何新满的量刑适当，审判程序合法，但对黄云海犯寻衅滋事罪的量刑不当。依法判决维持原审判决中的对各被告人的定罪和对张志超、张志安、张佰谦、邹振华、李生生、李添财、李晓平、曾小源、何新满的量刑部分；以犯寻衅滋事罪，改判黄云海有期徒刑一年，与原判其他罪并罚，决定执行有期徒刑十四年。
二、主要问题
如何理解和把握黑社会性质组织的非法控制特征?
三、裁判理由
根据《全国人大常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》）的规定，黑社会性质组织应当同时具备组织特征、经济特征、行为特征及非法控制特征。非法控制特征也被称为危害性特征，是指通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。非法控制特征是黑社会性质组织最本质、最核心的特征，正确理解和把握这一特征对于准确认定黑社会性质组织罪具有非常重要的意义。
我们认为，可从以下三个方面理解和把握黑社会性质组织的非法控制特征：
（一）关于对实现途径的理解和把握
根据《立法解释》的规定，黑社会性质组织所形成的非法控制或者重大影响是通过实施违法犯罪活动或者利用国家工作人员的包庇或者纵容来实现的。即该罪的危害性可以通过“实施违法犯罪”和“寻求非法保护”这两种途径，来实现其对经济、社会生活的非法控制或者重大影响。
一是“实施违法犯罪”。通常表现为敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害、故意杀人、绑架、非法拘禁等，有时还表现为以实现非法控制或者造成重大影响为目的而实施抢劫、盗窃、诈骗犯罪以及强行插手民间和经济纠纷等侵权型违法犯罪活动。需要注意的是，这里的“违法”，主要是指黑社会性质组织在实施犯罪活动过程中所伴随的违法活动，如果仅仅是实施了违法活动，而未实施犯罪活动，则不能认定为黑社会性质组织。
二是“寻求非法保护”，即“利用国家工作人员的包庇或者纵容”，俗称“保护伞”。“保护伞”并不是黑社会性质组织的必备特征，它只是黑社会性质组织犯罪实现非法控制的途径之一。根据《立法解释》对黑社会性质组织行为特征的规定，对仅有非法保护而没有违法犯罪的组织，不能以“黑”定性。
但反之，如果存在违法犯罪而没有非法保护的，只要具备其他特征，仍然可以认定为黑社会性质组织。
本案中，以被告人张志超为组织者、领导者的黑社会性质组织在揭西县五经富镇、灰寨镇等地及当地的生猪屠宰、棉纱批发、苦笋销售等行业的非法控制或者重大影响，就是通过强取豪夺、欺行霸市、敲诈勒索、故意伤害、寻衅滋事、强立债权等违法犯罪活动逐渐实现的。例如，为达到在灰寨镇独霸棉纱批发市场的目的，在张志超的指使下，李添财、李瑞武、李晓平等人预谋后，故意制造假交通事故，而后采取殴打、威胁等手段，敲诈勒索竞争对手被害人杨衍智十多万元，并最终逼迫杨退出了在该地经营的棉纱批发生意。同时，张志超、李生生、李添财等人被捕前均系当地的人大代表，且李生生、李添财同时还担任村委会主仟之职，这种身份客观上对该犯罪组织发展壮大起到一定的庇护和纵容作用，并对当地的经济、社会秩序造成严重影响。
（二）关于对“一定区域或者行业”的理解和把握首先，黑社会性质组织的“非法控制”并不表现为对一定区域内领土的占领，而是表现为对这个区域内生活的人以及这个区域内的经济、社会生活秩序有了非法的控制和重大的影响。因此，在理解上，要注意区域的大小和空间范围具有相对性，不能简单地以必须达到某一特定的空间范围为标准。
其次，黑社会性质组织的非法控制必将表现为对某一行业的非法控制。经济实力是黑社会性质组织发展成员、巩固和扩大组织、称霸一方的基础，而打、砸、抢等简单暴力性违法犯罪活动所能实现的经济利益毕竟有限且暴露性太强，因此，许多黑社会性质组织均以实现对某个行业的控制作为其实施违法犯罪活动的一个重要目标，而这也正是其反社会性的具体体现，它必将严重影响当地经济、社会的生活秩序。从这个角度分析，黑社会性质组织所控制和影响的行业应当既包括合法行业，也包括黄、赌、毒等可以谋取暴利的非法行业。
联系本案，以被告人张志超为组织者、领导者的黑社会性质组织盘踞在五经富镇等区域，通过实施一系列违法犯罪活动在该区域内欺压百姓，称霸一方，在当地形成非法控制或重大影响，致使当地百姓安全感降低，社会秩序遭到严重破坏。同时，该组织通过暴力、威胁等手段，欺行霸市，操纵市场，对一定区域内的一定行业形成非法控制或者重大影响，致使当地市场经济秩序遭到严重破坏，如在五经富镇驱赶生猪屠宰承包商、阻截外来生猪资源、禁止百姓到外地购买猪肉，以实现对当地生猪屠宰市场的垄断和控制；在五经富镇强行收取苦笋保护费，攫取巨额的非法经济收益；通过敲诈勒索等方式排挤棉纱商，以实现对灰寨镇棉纱批发市场的控制等。
（三）关于对“非法控制或者重大影响”的理解和把握
“非法控制”和“重大影响”虽然在本质上都是指对经济、社会生活的干预和影响，但在程度上是有区别的。“非法控制”，顾名思义是指干预已经达到足以控制一定范围内的经济、社会生活的程度；而“重大影响”，是指虽然对于一定区域、一定行业内的社会、经济生活尚未达到任意操控的程度，但已有相当的能力进行干预和施加影响。这种“重大影响”是通过一系列的违法犯罪活动形成的，具有一定的深度和广度，而非个别的、一时的。在理解和把握上，要结合违法犯罪活动的次数、性质、后果、侵害对象的个数、造成的社会影响及群众安全感是否下降等因素综合判断，而不能仅仅理解为具体的违法犯罪活动所造成的严重后果或者在社会上所造成的轰动效应。
本案中，被告人张志超自1999年至2007年期间，采取“金字塔”结构发展成员，逐渐形成以张志超为首，以被告人邹振华、李生生、李添财等人为骨干的黑社会性质组织。通过张志超本人或者上述骨干及其下属成员共同或者分别结伙作案，通过抢劫、敲诈勒索、寻衅滋事、故意伤害等其他手段欺压当地百姓，为非作恶，使当地群众安全感下降，致使五经富镇、灰寨镇内生活的群众在合法利益受到损害的情况下，不敢举报、控告，而采取忍受、服从、退出、躲避等方式，给当地社会生活秩序造成重大影响；通过殴打、驱赶竞争者等违法犯罪活动，对五经富镇生猪屠宰等行业的经营形成垄断，其他经营者无法进入该行业，当地群众被禁止购买外地猪肉，对区域内的生猪屠宰行业形成非法控制，给当地经济秩序造成重大影响。综上，应当认定该组织通过长期有组织的违法犯罪活动，对五经富镇、灰寨镇等地的生猪屠宰、棉纱批发、苦笋销售等行业已形成非法控制，并对当地的社会生活秩序形已造成重大不良影响。
《刑事审判参考》第621号 李军等参加黑社会性质组织案
【摘要】
如何理解和把握参加黑社会性质组织罪的主观构成要件和积极参加行为？
刑法对黑社会性质组织的积极参加者和其他参加者规定了不同的法定刑，因此，在司法实践中有必要区分积极参加者和一般参加者。对此，根据《纪要》精神，我们认为，应从以下三个方面认定积极参加者：首先，应根据行为人实施具体犯罪的客观方面来判断，对那些多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动、积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动，且作用突出及其他在黑社会性质组织中起重要作用的犯罪分子，一般应认定为积极参加者；其次，从行为人在黑社会性质组织中的地位、作用，与组织、领导者之间的关系来判断，那些与组织、领导者关系密切，在组织中地位、作用突出的，一般应认定为积极参加者；最后，从行为人所获取的犯罪所得来判断，所获报酬数额较大的组织成员一般应认定为积极参加者。对除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子可认定为其他参加者。
李军等参加黑社会性质组织案
一、基本案情
被告人李军，绰号“军军”，男，1957年1月15日出生。因涉嫌犯故意杀人罪于2005年11月9日被逮捕。
被告人李光辉，绰号“喜喜”，男，1954年1月30日出生。因涉嫌犯故意杀人罪于2005年11月9日被逮捕。
被告人孙军，男，1970年5月9日出生。2005年9月因犯非法运输枪支罪被判处有期徒刑十个月，2006年4月2日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。
被告人陈忠桥，绰号“大卵子”，男，1958年2月1日出生。1979年12月28日因犯盗窃罪、故意伤害罪被判处有期徒刑六年，2006年4月18日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。
被告人邢国斌，绰号“疤子”、“老货”，男，1956年7月2日出生。因涉嫌犯故意杀人罪于2006年12月30日被逮捕。
被告人黄智成，绰号“老甲鱼”，男，1955年11月14日出生。因涉嫌犯非法持有、私藏枪支、弹药罪于2005年12月30日被逮捕。
被告人苏建文，绰号“老五”，男，1979年8月27日出生。2005年9月因犯非法运输枪支罪被判处有期徒刑一年六个月，2006年12月19日因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪被逮捕。
……（其他被告人的基本情况略）
湖北省武汉市人民检察院以被告人李军、李光辉、孙军、陈忠桥、周启鸿、余瑞涛、胡少国、王武斌、刘非、郑金喜、熊良平、李建、胡章云、梅腊运、邢国斌、黄智成、吴俊、张宏、苏建文、宋胜强、童胜华、陈昌武等22人犯参加黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，绑架罪，非法买卖、运输枪支、弹药罪，非法持有枪支罪，向武汉市中级人民法院提起公诉。
武汉市中级人民法院经审理查明：
1997年6月，张成义（殁年49岁），2005年9月因与被告人李军发生矛盾而被李军等人枪杀）在湖北省武汉市武昌区被人持枪打残双腿，在公安机关询问期间逃走，，张成义认为此事是潘润生及其手下所为，为报复潘润生，也为扩充自己的势力，张成义遂纠集被告人陈忠桥、周启鸿、余瑞涛、胡少国、王武斌、刘非、吴俊、张宏及陈汉军、胡文涛、宋幼华（均在逃）等人，于1998年2月至2001年5月期间，先后有组织地策划、实施了枪杀黄成荣、绑架金喜玲、伤害邹望生、枪杀吕建润等一系列恶性案件；逐步形成了以张成义为首，以陈忠桥、周启鸿、余瑞涛、胡少国和陈汉军、胡文涛、宋幼华等人为骨干，以王武斌、刘非、吴俊、张宏等人为成员的黑社会性质组织。2003年后，由于该组织的多名成员先后被司法机关抓获或负案潜逃，张成义通过被告人李光辉吸纳被告人李军为组织骨干成员，李军又网罗了被告人孙军、郑金喜、熊良平、梅腊运、李建、胡章云等一批新成员。上述老成员由张成义直接控制、指挥，新成员则在李军、李光辉的策划、组织下，大肆购买枪支、车辆等作案工具，于2003年4月和2004年6月实施了枪杀穆仁刚、熊利军等恶性案件；形成了以李军、李光辉、孙军为骨干，以郑金喜、熊良平、梅腊运、李建、胡章云等人为成员的黑社会性质组织的“新班子”
在该组织中，张成义处于绝对的组织者、领导者地位；李军、孙军、陈忠桥等骨干成员则根据张成义的指使，或亲自实施或指使其他组织成员实施犯罪；其他组织成员则根据张成义、李军等人的指使，具体实施各类违法犯罪活动。
张成义对先后吸纳的上述人员分别实行“发放工资奖金”和“一案一酬”两种管理模式，相互独立，互不干扰，并以集中住宿、组织旅游、到劳改场所看望组织成员等方式控制、指挥该组织的成员。张成义还通过日常管理和有组织地实施一系列违法犯罪活动，逐步形成了不该问的不问、不该说的不说、不该看的不看、作案时单线联系等一套约定俗成和普遍认同的组织纪律。张成义通过上述措施不断强化自己的组织、领导地位。李军在自己的势力范围内对其成员也按照上述管理模式强化自己的地位。
张成义为了增强该黑社会性质组织的经济实力，在其策划和指挥下，通过违法犯罪活动，利用黑恶势力向社会施加影响，有组织地渗透、控制缅甸、武汉等地的赌博业，强行占股参股，抽头吃红；还控制武汉市部分布匹运输线路，插手运输纠纷，垄断布匹货源，收取保护费；同时，张成义、李军还通过受雇佣杀人获取巨额报酬。该组织利用上述手段获取的非法利益高达人民币（以下所涉币种均为人民币）千余万元。
张成义等人将获取的经济利益主要用于该组织的违法犯罪活动、增添作案工具及日常开支，以进一步增强犯罪实力。张成义、李军购买作案车辆、枪支等花费一百余万元；给组织成员发放工资、生活费及奖励住房、车辆等花费一百余万元；给组织成员发放作案酬金达两百余万元；给组织成员家属发放“安抚金”，探望、营救被抓捕的组织成员及组织旅游等花费四十余万元。案发后收缴赃款四百余万元。
1998年以来，该黑社会性质组织为了组织利益，共实施故意杀人案件六起，故意伤害案件一起，绑架案件一起，非法买卖、运输枪支案件一起，上述犯罪活动共造成五人死亡、一人重伤。该组织的违法犯罪活动严重破坏了当地的经济和社会生活秩序，造成了极其恶劣的社会影响。
……（认定的其他犯罪事实略）
武汉市中级人民法院认为，张成义积极纠集、网罗被告人李军、李光辉、孙军、陈忠桥等人形成较稳定的、人员众多的犯罪组织。该组织有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，并通过暴力、威胁等手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，逐步控制、影响并插手武汉市地下非法赌场和部分布匹运输线路，造成了极其恶劣的社会影响，严重破坏了社会正常的生活秩序和经济秩序。公诉机关指控被告人李军、李光辉、孙军等17人犯参加黑社会性质组织罪的事实成立，但指控被告人邢国斌、苏建文、黄智成犯参加黑社会性质组织罪的事实不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款，第二百三十二条，第二百三十四条第二款，第二百二十九条第一款，第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第四十八条第一款，第五十一条，第五十二条，第二十三条，第十三条，第三十七条，第五十七条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条，第六十八条第一款，第六十九条，第七十条，第六十三条第一款，第六十四条，第三十六条和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》，《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项，第二条第四项，第五条第一款第一项、第二款第五项以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第五条的规定，判决如下：
一、被告人李军犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
二、被告人李光辉犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年；犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
三、被告人孙军犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯非法买卖、运输枪支罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
四、被告人陈忠桥犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
……（其他被告人的判决情况略）
十五、被告人邢国斌犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
十六、被告人黄智成犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑五年。
十九、被告人苏建文犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年。
一审宣判后，被告人李军提出其与张成义是雇佣关系，未参加张成义组织、领导的黑社会性质组织；孙军、熊良平、梅腊运等“新班子”成员提出其不知道张成义领导的黑社会性质组织，未参加张成义领导的犯罪活动，与李军是雇佣关系，不构成参加黑社会性质组织罪；被告人陈忠桥提出其只参加了张成义领导的黑社会性质组织的部分犯罪活动，不是该组织的积极参加者和骨干成员。湖北省高级人民法院认为，一审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。除对被告人黄智成量刑过重外，对其他被告人量刑适当。依法判决驳回李军、孙军、陈忠桥等人的上诉，改判黄智成有期徒刑三年。
最高人民法院经复核认为，第一、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定核准被告人李军、孙军、陈忠桥死刑。
二、主要问题
1.参加黑社会性质组织罪是否以行为人明确知道组织具有黑社会性质为要件?
2.如何认定参加黑社会性质组织案件中的积极参加行为?
三、裁判理由
（一）参加黑社会性质组织罪是否以行为人明确知道组织具有黑社会性质为要件
对于参加黑社会性质组织罪是否以行为人明确知道组织具有黑社会性质为要件这一问题，理论界和实务界主要有两种观点：第一种观点认为，构成本罪的行为人必须明确知道组织的黑社会性质，这是主客观相一致原则和罪刑法定原则的当然要求；第二种观点则认为，不要求行为人明确知道组织的黑社会性质，因为刑法第二百九十四条并未规定“明确知道”这一前提，且在司法认定上，将“明确知道”作为人罪要件既无必要也不现实。
我们赞同第二种观点，认定行为人构成参加黑社会性质组织罪不以明确知道组织的黑社会性质为前提，理由是：第一，在现实生活中，一般很少有一个众所周知的黑社会性质组织等待他人参加。在我国，目前多数此类组织一般都不会以“黑社会”自居，对内、对外都不会宣称自己是黑社会性质组织。第二，对于一个组织是否属于黑社会性质组织是一种法律判断，且是一项极为复杂的工作，因此，要求每一个参加者都明确知道所参加的组织的性质是不现实的。但是，这并不是说对行为人的主观认识就没有任何要求，从黑社会性质组织犯罪的特征来看，行为人必须知道或者应当知道自己所参与的是具有一定规模的组织。第三，黑社会性质组织本身有一个形成、发展的过程，实践中很难用一个明确的时间点划分，因此，不可能要求行为人对所参加组织性质的变化有准确的认知。第四，在司法实践中，行为人为逃避法律制裁，往往会以种种借口辩称自己不知道所参加的组织是黑社会性质组织，不能因其口头上的否认就改变其犯罪的性质。当然，如果行为人明确知道是黑社会性质组织而参加，自然构成参加黑社会性质组织罪。但是，如果行为人事先确实不了解情况，不知是黑社会性质组织而参加，发现后即退出；或者行为人确实不知道，也不应当知道其参加的组织是一个主要从事违法犯罪活动、具有一定层次结构的犯罪组织，一般不按参加黑社会性质组织罪论处。根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。
本案中，以张成义为首的犯罪组织人数众多（在案者就有17人，加之在逃者有二三十人之多），有明确的组织者、领导者（张成义），骨干成员稳定（陈忠桥、余瑞涛、李军、李光辉、孙军等），多次有组织地实施故意杀人（持枪杀人6起，致5人死亡）、故意伤害、绑架、敲诈勒索等一系列违法犯罪活动，非法控制武汉、缅甸等地的赌博业并涉足、插手武汉的布匹运输线路和市场纠纷，攫取了巨额经济利益（非法所得达千万元之巨）。在案证据足以证实该犯罪组织的社会影响力很大，已严重影响了当地的经济、社会生活秩序，该犯罪组织完全符合我国刑法第二百九十四条第一款的相关规定，是一个典型的黑社会性质组织。
本案中的“老班子”成员明知张成义为实施报复和扩张势力而吸纳人员实施各种违法犯罪活动，主动在张成义的直接领导和指挥下积极地实施各种违法犯罪活动，且接受张成义发给的工资、奖金和其他奖励，服从该组织约定俗成的组织纪律，因此，“老班子”成员均构成参加黑社会性质组织罪。
在“老班子”成员先后被捕或在逃后，张成义为继续实施犯罪，通过被告人李光辉的介绍，吸纳被告人李军到该犯罪组织，后李军又网罗了被告人孙军、郑金喜、熊良平、梅腊运、李建、胡章云等一批新成员，形成了该组织的“新班子”，张成义对“新班子”实行“一案一酬”的管理模式，通过对李军、李光辉的直接控制、指挥实施犯罪。张成义对“新班子”成员不像对“老班子”成员那样，由其直接控制和指挥，而是直接控制和指挥李军、李光辉，再由李军控制和指挥“新班子”中的其他成员。张成义也不直接给“新班子”发放工资、奖金，而是由李军为“新班子”成员发放作案报酬和进行管理。从表面上看.张成义与李军等“新班子”成员确实存在一种“雇佣与被雇佣”的关系，但是，通过现象看本质，根据在案证据，不难分析得出，李军明知张成义是黑社会性质组织的组织者和领导者，其还接受张成义的指挥和管理，并积极参加张成义组织、指挥的枪杀穆仁刚等犯罪活动，对张成义组织、领导的黑社会性质组织的发展壮大起到了至关重要的作用。李军主观上有参加黑社会性质组织的故意，客观上实施了参加黑社会性质组织的行为。至于其之后因与张成义发生矛盾，伙同李光辉等人枪杀张成义的行为，只是其组织内部的矛盾，并不能以此否认其行为构成参加黑社会性质组织罪。在案证据还证实，被告人李光辉、孙军、梅腊运、熊良平、李建、郑金喜、胡章云等人案发前知道张成义、李军是黑道人物，也知道其所参加的是由多人组成、具有一定层级结构的组织群体，该组织主要是从事违法犯罪活动，但仍接受该组织的领导和管理，按照该组织的纪律、规约行事，因此，足以认定上述“新班子”成员的行为构成参加黑社会性质组织罪。另外，发放工资奖金和“一案一酬”只是该组织的一种内部管理模式，并非区分黑社会性质组织与否的条件。黑社会性质组织的组织结构也未强调所有成员必须直接听从组织、领导者的指挥；相反，为逃避打击，比较成熟的黑社会性质组织往往形成了组织者一骨干成员一一般成员这一多层次的结构模式，组织、领导者一般只与骨干成员发生联系，骨干成员一般又有自己的手下和势力范围，一般成员并不与组织、领导者发生直接联系，甚至根本就不知道组织、领导者究竟是何人。故上述“新班子”成员所提双方系雇佣关系的上诉理由亦不能成立。
对于被告人邢国斌、苏建文、黄智成而言，邢国斌在枪杀穆仁刚一起犯罪中受被告人梅腊运的指使为被告人李军帮忙，听从李军的安排，构成故意杀人罪的共犯；但邢国斌此前并不认识张成义和李军，不知道张成义和李军系黑社会性质组织成员，既无加入意图，也未参加该组织的其他违法犯罪活动，故邢国斌的行为不构成参加黑社会性质组织罪。苏建文是广西凭祥人，长期在广西生活，不认识、不知道张成义其人，也不知道李军、孙军在武汉从事的一系列故意杀人犯罪活动，其无参加黑社会性质组织的主观故意和行为，和李军、孙军是单纯的非法买卖枪支的关系，故苏建文的行为也不构成参加黑社会性质组织罪。黄智成虽然在客观上为李军枪杀张成义提供了枪支，但无论是“老班子”成员，还是“新班子”成员，都未供述黄智成知道，也无证据证实黄应当知道李军领导的足一个已形成一定规模的、实施违法犯罪活动的组织，且无证据证实黄智成直接参与了李军组织的犯罪活动的预谋或收取犯罪所得和为李军提供枪支时明知李军是去枪杀张成义，因此，黄智成的行为不构成参加黑社会性质组织罪。
（二）如何认定参加黑社会性质组织案件中的积极参加行为
刑法对黑社会性质组织的积极参加者和其他参加者规定了不同的法定刑，因此，在司法实践中有必要区分积极参加者和一般参加者。对此，根据《纪要》精神，我们认为，应从以下三个方面认定积极参加者：首先，应根据行为人实施具体犯罪的客观方面来判断，对那些多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动、积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动，且作用突出及其他在黑社会性质组织中起重要作用的犯罪分子，一般应认定为积极参加者；其次，从行为人在黑社会性质组织中的地位、作用，与组织、领导者之间的关系来判断，那些与组织、领导者关系密切，在组织中地位、作用突出的，一般应认定为积极参加者；最后，从行为人所获取的犯罪所得来判断，所获报酬数额较大的组织成员一般应认定为积极参加者。对除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子可认定为其他参加者。
如对本案被告人陈忠桥的认定，从其参加的具体犯罪活动来看，其参与了枪杀吕建润和枪杀穆仁刚、潘润生（未遂）两起犯罪，在枪杀吕建润案中接受张成义的指使，具体牵头负责此案，现场指挥其他同案人，是致人死亡的直接凶手之一，在犯罪中积极主动，地位、作用突出；从其与组织者、领导者张成义的关系来看，其长期与张成义在一起从事违法犯罪活动，是张成义的左膀右臂；从其获取的报酬数额来看，张成义为陈忠桥长期发放工资、奖金，还奖励给陈忠桥十几万元的房产，获取的报酬超过其他同案人。综合上述三个方面，我们认为，应当认定陈忠桥系该黑社会性质组织的积极参加者和骨干成员。
《刑事审判参考》第620号 黄向华等组织、参加黑社会性质组织，陈国阳、张伟洲包庇黑社会性质组织案
【摘要】
如何理解和把握包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观要件？
包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观要件为故意，其中包庇行为只能出自直接故意；而纵容行为，则可能采取听之任之的态度，即纵容行为的主观方面可以是直接故意，也可以是间接故意。从司法实践来看，黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，普通犯罪集团、“恶势力”团伙向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变节点；某些黑社会性质组织为了增强隐蔽性，还会通过开办公司、企业等“合法”方式“以商养黑”，且某些黑社会性质组织的领导者、组织者还有特殊的身份作掩护，如以国家工作人员、人大代表、政协委员等身份作保护伞。所以，司法机关认定一个犯罪集团是否构成，何时形成黑社会性质组织，需要结合案件的具体情况综合认定。正是由于黑社会性质组织在认定上的严格性、形式上的多样化，使得实施包庇、纵容行为的行为人很难明确认识到其包庇、纵容的对象是黑社会性质组织及其活动。如果将明知是黑社会性质组织及其活动作为本罪故意成立不可或缺的认识因素，将给司法认定带来相当的困难，也会成为行为人逃避法律制裁的理由，不利于打黑专项斗争工作的开展。有鉴于此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质犯罪案件的座谈会纪要》明确规定：“只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定本罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立”。
黄向华等组织、参加黑社会性质组织，陈国阳、张伟洲包庇黑社会性质组织案
一、基本案情
被告人黄向华，绰号“黄脚”，男，1980年7月8日出生于广东省四会市，汉族，无业。2005年4月6日因本案被逮捕。
……（被告人邓洪枢、曾浩斌、黄建华等30人基本情况略）
被告人陈国阳，男，1969年7月30日出生于广东省广宁县，汉族，原任四会市公安局副局长。2005年5月19日因本案被逮捕。
被告人张伟洲，男，1972年5月16日出生于广东省四会市，汉族，原任四会市公安局治安管理股股长。2005年5月26日因本案被逮捕。
广东省肇庆市人民检察院以被告人黄向华、邓洪枢、陈国阳、张伟洲等33人犯组织、参加黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，，寻衅滋事罪，故意毁坏财物罪，敲诈勒索罪，赌博罪，非法持有枪支罪，绑架罪，包庇黑社会性质组织罪，私藏弹药罪，，向肇庆市中级人民法院提起公诉。
肇庆市中级人民法院经审理查明：
（一）组织、参加黑社会性质组织事实
1999年的一天晚上，被告人邓洪枢与吴建军等人在四会市东城区“新领域”酒吧喝酒时，因跳舞与“叶少强帮”的同伙成员发生冲突，致使邓洪枢被打伤昏迷住院治疗一星期，龙杰锋（已死亡）为此组织了几十人与叶少强进行谈判，逼迫“叶少强帮”赔偿了医疗费。后龙杰锋与被告人邓洪枢、黄向华等罗源籍青年在四会城中区十四号码头的沙滩聚会时，龙杰锋提出大家（罗源仔）要团结，不要出去被人欺负。于是，被告人邓洪枢、黄向华等人便一致推举龙杰锋为头目，由此形成了以四会罗源籍青年为骨干的“罗源帮”。
自1999年年底以来，龙杰锋先后吸纳被告人黄向华、邓洪枢、曾浩斌等为“罗源帮”骨干分子，被告人叶德宝、王念辉、蓝志明等数十人为“罗源帮”成员。至2000年，“罗源帮”逐渐形成了人数众多，结构稳定，分工明确。控制严密，有一定经济来源的黑社会性质组织。2002年以来，龙杰锋将“罗源帮”改名为“龙兴社”（以下均称“龙兴社”）。
“龙兴社”组织自成立以来，在龙杰锋的指使、授意下，由骨干分子带领手下的“马仔”在四会市城区、乡镇开设多处赌场，以“抽水、放高利贷”的形式非法牟取暴利；对不服从他们管理的赌场，则由“龙兴社”成员对其进行“扫场”，迫使这些赌场无法生存，逐渐对四会市的赌场予以垄断。龙杰锋还利用其东城派出所联防队的职务之便，指使加入“龙兴社”的联防队员为赌场通风报信及看风，防止被警察查获。“龙兴社”还向四会市多间娱乐场所及广宁县、怀集县鱼贩个体户收取巨额保护费，进行敲诈勒索，对拒交保护费的就对其进行滋事；甚至对鱼车进行投毒，使其不能正常经营。为获取更多的非法利益，“龙兴社”还通过驱赶、恐吓等暴力手段把来自怀集、广西等地的鱼贩赶出四会的贩鱼市场，然后由该组织出资购买鱼车经营，企图垄断该行业以牟取暴利。“龙兴社”通过开设赌场“抽水、放高利贷”，收取娱乐场所及鱼贩的保护费等非法手段获取了巨额经济利益。
“龙兴社”组织规定每位成员都要服从龙杰锋的指挥，并规定帮规，对不听从指挥，违反规定的成员进行处罚；该组织有比较固定的聚集场所，有事就由龙杰锋召集“龙兴社”的骨干成员到金三角桌球城等地开会商议；为方便统一行动，其成员实行集中居住；为使其成员能充当打手，还组织其成员进行体能训练。“龙兴社”的骨干成员有比较明确的分工：有负责开设赌场的，有负责收取“保护费”的，有负责充当打手的，有负责购买、保管刀具、枪械的。龙兴社”还设立了“应急基金”，由龙杰锋统一支配，用于“龙兴社”成员日常开支以及赔付打架斗殴的死伤者医疗费、抚恤金等。
“龙兴社”组织自成立以来，在龙杰锋及被告人黄向华、邓洪枢等人的领导、组织下，其成员多次与其他黑恶势力相互打架斗殴，涉及多宗命案及故意伤害案，致多人死伤，实施了多起故意杀人、故意伤害、寻衅滋事、聚众斗殴、故意毁坏财物、敲诈勒索、赌博等违法犯罪行为，为非作恶，欺压、残害群众，在四会市造成了恶劣影响，严重破坏了经济、社会生活秩序。
……（认定的故意杀人、故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事、故意毁坏财物、敲诈勒索、赌博、非法持有枪支、绑架事实略）
（十一）包庇黑社会性质组织事实
被告人陈国阳、张伟洲多年来担任龙杰锋的直接领导，明知龙杰锋有参与故意伤害等违法犯罪行为，明知其手下人数众多，并有开设赌场、收取保护费、打架斗殴等违法犯罪行为，而不依法履行职责，甚至作假证据予以包庇，致使龙兴社黑社会性质组织得以发展壮大，横行四会城乡多年，严重破坏当地经济、社会生活秩序。其包庇事实具体如下：
1.2000年9月30日，龙杰锋及其手下邓耀明、曾浩斌、黄向华等人将被害人刘洪燕的右脚打断致轻伤，将被害人肖辉头部打致轻微伤。公安人员当场将龙杰锋、吴建军等人抓获带回城北派出所。被告人张伟洲知道情况后，明知伤者右脚被打断，已涉嫌刑事犯罪，为达到包庇龙杰锋的目的，一方面，找城北派出所的领导说情；另一方面，叫吴建军把打伤人的责任包揽起来，不要说出龙杰锋打人的事实，并许以行政拘留的轻处罚。然后，对两被害人软硬兼施，迫使两被害人答应接受赔偿不追究龙杰锋等人的刑事责任。当天，龙杰锋即被被告人张伟洲带走，致使龙杰锋免受法律追究，而吴建军等人则被处以行政拘留十五天。
2.2000年10月28日晚，四会市“龙华夜总会”门口发生被害人吴德森被故意伤害致死案。时任东城派出所所长的被告人陈国阳、东城派出所副所长的被告人张伟洲，在案发后得知龙杰锋案发时到达现场，并与其手下“罗源帮”成员曾浩斌、邱经伦等人参与打人，致使吴德森被伤害致死。被告人陈国阳、张伟洲明知龙杰锋不是处警人员，而是参与打人的犯罪嫌疑人，却召集当晚处警的派出所民警梁悦明、治安联防队员梁志权等人要求他们在上级调查时不要将龙杰锋当晚参与打人的事实说出来。被告人陈国阳还打电话给四会市公安局巡警大队队长雷国森，要求参加出警的巡警隐瞒事实，不要将龙杰锋打人的事实如实汇报，导致前来调查的省、市上级公安机关纪检督察部门调查得到的情况失实，致使龙杰锋一直逍遥法外，免受法律的追究。
……（认定的私藏弹药、受贿事实略）
肇庆市中级人民法院认为，被告人黄向华、邓洪枢等黑社会性质组织“龙兴社”成员无视国家法律，组织、参与黑社会性质组织，在龙杰锋的领导下，有组织地实施了一系列违法犯罪行为，直接造成了被害人罗广发、李志洪、黎观娣、吴德森死亡，被害人叶德永、黄国明重伤，被害人刘洪燕、谭凯信轻伤和被害人肖辉、戴国标轻微伤等严重后果。“龙兴社”在四会市城乡为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏了四会当地的经济、社会生活秩序，应依法惩处……被告人陈国阳、张伟洲对“龙兴社”组织及其首领龙杰锋实施的违法犯罪行为进行包庇，其行为构成了包庇黑社会性质组织罪。在被害人吴德森被伤害致死案中共同包庇龙杰锋及“龙兴社”组织的犯罪行为中，被告人陈国阳的罪责较被告人张伟洲重，对被告人张伟洲可从轻处罚。此外，被告人陈国阳的行为还构成了私藏弹药罪、受贿罪，依法应当数罪并罚。被告人张伟洲的行为还构成了受贿罪，依法应当数罪并罚。被告人陈国阳、张伟洲能主动供述侦查机关没有掌握的受贿犯罪事实，属自首，且两被告人案发后能退清赃款，结合案情，对被告人陈国阳可减轻处罚，对被告人张伟洲可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款、第四款，第一百二十八条第一款，第二百三十二条，第二百三十四条，第二百三十九条第一款，第二百七十四条，第二百七十五条，第二百九十二条第一款，第二百九十三条，第三百零三条，第三百八十三条，第三百八十五条，第十七条第一款、第三款，第二十六条，第二十七条，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第六十五条，第六十七条，第六十八条，第六十九条，第七十二条，第七十七条第一款和《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条，第五条，第六条第三项、第五项、第六项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告人黄向华犯组织黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年；犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑五年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑九年；犯赌博罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币十万元。
……（被告人邓洪枢、曾浩斌、黄建华等30人的判决情况略）
三十二、被告人陈国阳犯包庇黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年；犯私藏弹药罪，判处有期徒刑六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月。
三十三、被告人张伟洲犯包庇黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。
……（附带民事赔偿情况略）
一审判后，被告人黄向华、张伟洲等11人提出了上诉。张伟洲在上诉中提出，原判认定其犯包庇黑社会性质组织罪且情节严重的事实不清，要求从轻处罚。
广东省高级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人黄向华、张伟洲等11人所提上诉理由及辩护人的意见，经查不能成立，因此，对其从轻处罚的上诉请求，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
如何理解和把握包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观要件?
三、裁判理由
包庇、纵容黑社会性质组织罪，是指国家机关工作人员包庇或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。本罪是1997年刑法增设的新罪名，其构成要件包括：客体是司法机关同黑社会性质组织犯罪作斗争的正常活动；客观方面表现为包庇或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，“包庇”，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。
“纵容”，是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织及其成员进行违法犯罪活动的行为；犯罪主体是特殊主体，必须是国家机关工作人员，即在国家各级党政机关、权力机关、司法机关和军事机关中依法从事公务的人员；主观方面由故意构成，过失不构成本罪。
包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观要件为故意，其中包庇行为只能出自直接故意；而纵容行为，则可能采取听之任之的态度，即纵容行为的主观方面可以是直接故意，也可以是间接故意。然而对于“明知”的内容，是否必须包含“明知是黑社会性质的组织，或者明知是黑社会性质组织的违法犯罪活动”这一认识因素，理论界和实务界均存在不同的理解。部分学者认为，要构成本罪的故意，必须以行为人主观上明确认识到所包庇、纵容的是黑社会性质的组织或是黑社会性质组织的违法犯罪活动为前提，“不明知是黑社会性质的组织及其活动而实施包庇、纵容行为的，不构成本罪”。也有部分学者认为，对“明知”的内容应作宽泛的解释，不需要明知是黑社会组织及其活动，只要行为人知道包庇、纵容的是违法犯罪活动即可，一旦该犯罪组织被认定为黑社会性质组织，就构成本罪。从司法实践来看，黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，普通犯罪集团、“恶势力”团伙向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变节点；某些黑社会性质组织为了增强隐蔽性，还会通过开办公司、企业等“合法”方式“以商养黑”，且某些黑社会性质组织的领导者、组织者还有特殊的身份作掩护，如以国家工作人员、人大代表、政协委员等身份作保护伞。所以，司法机关认定一个犯罪集团是否构成，何时形成黑社会性质组织，需要结合案件的具体情况综合认定。正是由于黑社会性质组织在认定上的严格性、形式上的多样化，使得实施包庇、纵容行为的行为人很难明确认识到其包庇、纵容的对象是黑社会性质组织及其活动。如果将明知是黑社会性质组织及其活动作为本罪故意成立不可或缺的认识因素，将给司法认定带来相当的困难，也会成为行为人逃避法律制裁的理由，不利于打黑专项斗争工作的开展。有鉴于此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质犯罪案件的座谈会纪要》明确规定：“只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定本罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立”。
就本案而言，1999年年底，龙杰锋即开始吸纳被告人黄向华、邓洪枢、曾浩斌等为骨干分子，并逐步扩大规模，于2000年逐渐形成了人数众多，结构稳定，分工明确，控制严密，有经济来源的黑社会性质组织“罗源帮”。2002年，“罗源帮”更名为“龙兴社”。被告人陈国阳、张伟洲包庇的三宗事实中有两宗发生在2000年，二被告人提出当时并不知道有黑社会性质组织，2000年期间龙杰锋等人尚未形成具有黑社会性质组织的辩解。但二被告人知道或者应当知道三宗案件系从事违法犯罪活动、具有一定规模的组织所为，至于该组织是否明确系黑社会性质组织，包庇时该组织是否已成型为黑社会性质组织并不影响定罪量刑。又如，发生于2000年10月28日的龙华夜总会吴德森被伤害致死案，时任东城派出所所长的被告人陈国阳、东城派出所副所长的被告人张伟洲，在明知案发时龙杰锋到达过现场，与其手下参与打人，并致被害人死亡，却指使公安干警及有关人员作伪证，致使龙杰锋逃脱法律的制裁。被告人陈国阳、张伟洲身为国家机关工作人员，在知道龙杰锋等人从事违法犯罪活动的情况下，不依法履行职责，指使他人作伪证包庇龙杰锋，客观上致使龙杰锋领导的“龙兴社”黑社会性质组织不断得以发展壮大，严重破坏了四会的经济、社会秩序。因此，无论“龙兴社”作为一个黑社会性质组织是何时成立的，均不影响其包庇黑社会性质组织罪罪名的成立。
就本案而言，被告人陈国阳、张伟洲之所以包庇“龙兴社”的领导人龙杰锋，一方面是由于龙杰锋原为四会市公安局的民警，二被告人作为龙杰锋的直接领导，与龙杰锋建立了长期的私人关系，另一方面也有顾虑龙杰锋的叔叔（时任该市重要领导）的政治权势的因素。被告人陈国阳、张伟洲对龙杰锋的包庇，不仅仅使龙杰锋长期逍遥法外，更使得其领导的“龙兴社”得以迅速发展壮大，其组织或成员犯下的罪行仅命案就达七宗，且还有组织地实施了多起寻衅滋事、聚众斗殴、故意毁坏财物、敲诈勒索等违法犯罪，欺压、残害群众，称霸一方，严重破坏了四会的经济、社会秩序，同时也使公安机关对黑社会性质组织的查禁工作严重受阻。因此，对陈国阳、张伟洲以包庇黑社会性质组织罪定罪量刑是正确的。
《刑事审判参考》第619号 邓伟波等组织、领导、参加黑社会性质组织案
【摘要】
如何把握和认定黑社会性质组织的组织特征？
针对当前黑社会性质组织的隐蔽性不断增强的特点，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）要求在认定组织特征时“要特别注意审查组织者、领导者，以及对组织运行、活动起着突出作用的积极参加者等骨干成员是否基本固定、联系是否紧密，不要被其组织形式的表象所左右”。根据《纪要》的这一精神，我们认为，对黑社会性质的组织特征可以从以下几个方面进行理解和把握：（一）审查犯罪组织的目的性；（二）审查核心成员的稳定性；（三）审查犯罪组织内部的组织性、纪律性。
邓伟波等组织、领导、参加黑社会性质组织案
一、基本案情
被告人邓伟波，男，汉族，1973年5月11日出生，无业。1991年因盗窃被劳动教养三年，1995年被强制戒毒两年，2007年6月29日因本案被逮捕。
被告人龚南敏，绰号“大姐”、“大家姐”，女，汉族，1974年3月22日出生，无业。2007年6月15日因本案被逮捕。
……（其他被告人基本情况略）
广东省广州市人民检察院指控被告人邓伟波、龚南敏、何锦超、鲍海华、万泗洪、刘伟光、娄春华、费建义、于同福、刘榕安、卢永庆、李彦军犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，非法制造、买卖枪支、弹药罪，聚众斗殴罪，向广州市中级人民法院提起公诉。
广州市中级人民法院经审理查明：
（一）关于组织、领导、参加黑社会性质组织的事实2004年下半年开始，被告人邓伟波为发展黑社会性质组织，逐步吸纳被告人何锦超、刘伟光为固定成员，为该组织非法制造、买卖枪支、弹药，从中牟利。此后，邓伟波又发展被告人卢永庆为组织成员，协助其买卖、运送、储存枪支、弹药。同年，刘伟光又将被告人刘榕安发展为组织成员，将刘伟光经营的一问塑料模具厂作为该组织非法制造枪支、弹药的“地下”工场，大规模进行非法制造、买卖枪支、弹药的犯罪活动。2006年8月，邓伟波为控制广州市海珠区沥?综合市场放心肉的经营权，将被告人鲍海华发展为组织骨干成员，让其负责管理该市场的放心肉经营，并采取暴力威胁等手段，直接操纵市场，打击竞争对手。2007年1月，邓伟波、龚南敏先后在广州市海珠区沥○北村地区非法开设、经营“健身舞池酒吧”和“沥○社区体育中心”等娱乐场所，邓伟波将鲍海华介绍给龚南敏认识，两人共同雇请鲍海华作为“看场”的主管，并让鲍海华招募手下人员。后鲍海华招募了被告人娄春华、于同福、费建义等人负责“看场”。此三名被告人均由鲍海华随时调配，且工资由鲍海华负责发放。同时，龚南敏还吸纳被告人万泗洪为该组织成员，协助其管理组织成员及处理组织的财务工作，为组织购买所用的对讲机、制服和作案工具等。邓伟波还从龚南敏处以优惠价格承租了位于广州市海珠区沥?北村的一间无牌烧烤档进行非法经营，由被告人李彦军负责管理烧烤档的生意，并负责该组织成员的伙食保障。为了便于组织行动，召集人力，更好地形成威慑作用，邓伟波又在龚南敏租住的房顶安装了无线电发射台，为组织联络提供保障。邓伟波、龚南敏对“看场”人员进行有组织的管理和控制：（1）为“看场”人员发放统一制服，要求“看场”人员留统一发型；（2）为“看场”人员配发对讲机和配备三节伸缩棍；（3）为“看场”人员安排统一食宿，统一调遣“看场”人员。邓伟波为了更好地控制手下成员，笼络人心，凡在重大节日都要设宴款待手下成员、派发红包，为手下成员偿还赌债，对为该组织利益受伤的手下成员提供医疗费、生活费等。
2004年下半年至案发，逐步形成了以被告人邓伟波为首，以被告人龚南敏、何锦超、鲍海华为积极参加者，其他被告人为一般成员的黑社会性质组织。该组织通过实施非法制造、买卖枪支、弹药，聚众斗殴，敲诈勒索等一系列违法犯罪活动，垄断了广州市海珠区沥?综合市场的放心肉经营权，非法控制了海珠区沥?北村地区的娱乐场所，获取了巨大经济利益，为该组织积蓄了一定的经济实力，为非作恶，称霸一方，严重破坏了当地的经济、社会生活秩序。
（二）关于非法制造、买卖枪支、弹药的事实
1.为获取非法经济利益，从2004年10月开始，被告人邓伟波伙同被告人刘伟光研制“雷明登”猎枪。邓伟波提供“雷明登”猎枪的图纸和枪支实物样板，刘伟光纠集汤剑明（另案处理）在其经营的位于广州市海珠区沥?北村西大街的无牌塑料模具厂内研制加工生产了“雷明登”猎枪共9支，均由邓伟波贩卖给罗军（另案处理），刘伟光及汤剑明获利人民币（以下均为人民币）15000元。
2.为迅速壮大组织实力，自2006年下半年开始，被告人邓伟波指使其组织成员被告人何锦趟、鲍海华、刘伟光、刘榕安、卢永庆等人，共同制造、买卖枪支、弹药。期间，由邓伟波提供枪支样本和货源、联系买家等；邓伟波、鲍海华等人参与出资；何锦超、刘伟光、刘榕安负责枪支的研制、改造和加工；何锦超、鲍海华、卢永庆则负责运送枪支给买家。在广州市荔湾区沙洛下村499号刘伟光经营的振鹏塑料模具厂内，上述等人共同制造了“雷明登”霰弹猎枪、仿“五四”式手枪、仿“六四”式手枪、仿“马卡洛夫”手枪等数十支，自制子弹数百发，用于贩卖。案发后，公安机关在广州市海珠区邓伟波住处查获发令枪弹、弹壳、警用工作证皮套、手铐等物品；在广州市珠海区何锦超住处查获仿“六四”式手枪、仿“五四”式手枪、仿“马卡洛夫”手枪等15支以及自制手枪子弹292发、小口径左轮手枪1支以及小口径子弹8发、猎枪霰弹10发、射钉弹、啪啪子弹、弹匣等物品；在振鹏塑料模具厂查获半成品的仿“马卡洛夫”手枪3支、自制手枪子弹3发以及枪管、枪简、火药、啪啪子弹、弹壳等用于制造枪支、弹药的半成品及材料一批；在广州市海珠区卢永庆住处查获仿“马卡洛夫”手枪6支、猎枪霰弹240发、自制猎枪管2支等物品。经检验，送检的22支手枪均属于以火药动力发射枪弹的非军用枪支，具有杀伤力；送检的558发子弹性能良好。
（三）关于聚众斗殴的事实
1.2006年12月23日15时许，被告人邓伟波为了争夺广州市海珠区沥?综合市场放心肉的经营权，打击竞争对手，纠集被告人鲍海华、崔旭（另案处理）等二十多人，并指使鲍海华到被告人何锦超的住处拿取自制手枪1支，然后分别持枪、棍等工具，到沥?综合市场附近，与被害人李某等十多人持械对打。期间，鲍海华开枪击中被害人李某的右肩部，致李某轻微伤。
2.2007年5月7日凌晨2时许，被告人邓伟波因怀疑有人准备在其非法经营的“健身舞池酒吧”闹事，为维护组织利益，使用对讲机联系被告人龚南敏，由龚南敏以有人闹事为由，通知广州市海珠区沥?村治安队。同时，邓伟波、龚南敏指使酒吧“看场”人员被告人鲍海华、娄春华、费建义、于同福等人，携带三节伸缩棍、对讲机等，以协助治安队员抓捕闹事人员为借口，追至广州市海珠区沥?迎祥坊8号门口附近，对途经该处的被害人张某、罗某、杨某等人实施殴打，致杨某轻伤、张某等轻微伤。
广州市中级人民法院认为，被告人邓伟波为获取非法利益，在广州市海珠区沥?一带组织、发展无业人员为其亲信和打手，逐步形成以其为组织、领导核心，以被告人龚南敏、鲍海华、何锦超等为基本固定成员人数众多的黑社会性质组织，有组织地通过多次非法制造、买卖枪支、弹药，聚众斗殴，非法控制猪肉市场，敲诈勒索等违法犯罪活动，聚敛钱财，具有一定的经济实力，在一定区域内称霸一方，为非作恶，欺压群众，严重破坏了绎济、社会生活秩序，其行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪，对该集团所犯的全部罪行负责；被告人龚南敏、鲍海华、何锦超积极参加邓伟波组织、领导的黑社会性质组织，是该组织的骨干成员，其行为均已构成参加黑社会性质组织罪；被告人刘伟光、刘榕安、卢永庆、娄春华、于同福、费建义、万泗洪、李彦军参加邓伟波组织、领导的黑社会性质组织，参与违法犯罪活动，其行为均已构成参加黑社会性质组织罪。对于上述各被告人依法按其在组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪中的地位、作用进行处罚。被告人邓伟波、刘伟光、何锦超、刘榕安、卢永庆、鲍海华无视国家法律，结伙非法制造、买卖枪支、弹药，情节严重，其行为均已构成非法制造、买卖枪支、弹药罪。其中，邓伟波起组织、指挥作用，是主犯；刘伟光提供厂房设备，并负责具体技术操作，何锦超、刘榕安、卢永庆积极实施具体行为，均起了主要作用，均是主犯；鲍海华仅参与部分出资和运送枪支、弹药的交易行为，且没有实际获得分红，其行为起次要作用，是从犯，可减轻处罚。被告人邓伟波、龚南敏、鲍海华、娄春华、费建义、于同福无视国家法律，聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。其中，邓伟波、鲍海华参与两起且在第一起聚众斗殴中使用枪械，情节严重；被告人邓伟波、龚南敏、鲍海华、何锦超、刘伟光、刘榕安、卢永庆、娄春华、于同福、费建义犯有数罪，依法应实行并罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。但指控被告人龚南敏组织、领导黑社会性质组织的证据不足，不予认定。被告人邓伟波、何锦超归案后能主动协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法可从轻处罚。根据各被告人具体的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第二百九十二条第一款第四项，第二百九十四条第一款、第三款，第四十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第三款、第四款，第二十七条，第六十八条第一款，第六十九条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第六十四条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项、第二条第一.项以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人邓伟波犯非法制造、买卖枪支、弹药罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑五年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
二、被告人刘伟光犯非法制造、买卖枪支、弹药罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。
三、被告人何锦超犯非法制造、买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑十七年六个月.剥夺政治权利五年。
七、被告人龚南敏犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；决定执行有期徒刑五年六个月。
……（其他被告人的判决情况略）
宣判后，被告人邓伟波、龚南敏、费建义、于同福提出上诉。
广东省高级人民法院经依法审理，认为一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
如何认定和把握黑社会性质组织的组织特征?
三、裁判理由
本案被告人邓伟波组织、领导的黑社会性质组织的经济特征、行为特征和非法控制特征都较为明显，邓伟波的主要上诉理由之一就是其与本案中的其他人员之间分别是加工承揽业务关系、雇佣关系或者朋友关系，不具备黑社会性质组织的组织特征，因此，如何认定和把握黑社会性质组织的组织特征是本案定性的关键。
根据《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》）的规定，黑社会性质组织应该具备组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征。组织特征是黑社会性质组织的重要特征之一，不具备这一特征不能认定为黑社会性质组织。组织特征是指“黑社会性质组织不仅有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，而且组织结构较为稳定，并有比较明确的层级和职责分工”。针对当前黑社会性质组织的隐蔽性不断增强的特点，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）要求在认定组织特征时“要特别注意审查组织者、领导者，以及对组织运行、活动起着突出作用的积极参加者等骨干成员是否基本固定、联系是否紧密，不要被其组织形式的表象所左右”。根据《纪要》的这一精神，我们认为，对黑社会性质的组织特征可以从以下几个方面进行理解和把握：
（一）审查犯罪组织的目的性
普通共同犯罪、犯罪集团中的各被告人也有可能多次纠集在一起实施违法犯罪活动，其中不乏成员众多、纠集时间长、犯罪次数多的犯罪组织，但在犯罪目的上与黑社会性质组织相比存在一定区别。前者违法犯罪的目的是为了实现组织成员个人的目标和利益，故犯罪目的比较直接、明显。而后者违法犯罪的目的在于维护其组织的利益，是为了组织的安全、稳定和发展，最终实现其对一定区域或者行业的非法控制。
（二）审查核心成员的稳定性
黑社会性质组织为了增强隐蔽性。其外围成员可能会经常更换.甚至会有意地制造“人员频繁更替、组织结构松散”的假象。这就要求办案人员要抓住此类黑社会性质组织“外松内紧”的本质，认真鉴别组织的核心与框架是否具有严密性和稳定性，只要组织头目和对组织的运行、活动起着重要作用的骨干成员相对比较固定、相互之间联系紧密，则不管其组织结构的外在表现是否松散，均不影响组织特征的认定。
（二）审查犯罪组织内部的组织性、纪律性
普通犯罪团伙为了更好地实施犯罪、逃避惩罚.在多次违法犯罪活动中也会总结出自己的经验，但更多的是依靠成员之间的相互配合；对于成员个人的行为，尤其是实施犯罪活动之外的行为，不会进行过多的干涉。实践证明，缺乏内部管理的犯罪组织结构上比较松散，很难发挥出组织的能效，难以坐大成势。而黑社会性质组织经历了从普通的犯罪团伙逐步发展壮大的过程，其问必定有一定的组织纪律、活动规约来确保组织自身的生存和发展。因此，《纪要》将“具有一定的组织纪律、活动规约”作为认定黑社会性质组织时的重要参考依据。
以上是把握组织特征最基本的三个方面，实践中还可以结合该组织其他方面的特点来对组织特征予以更加全面的认定，如犯罪组织的内部分配机制。普通犯罪团伙通常依据各犯罪人在具体犯罪中的地位、作用来进行分配，且通常在实施每一起具体犯罪后“坐地分赃”，获利后的分配模式相对直接、简单。而对于犯罪所得，黑社会性质组织内部一般会有相对稳定的分配模式，组织成员的收入与各人在犯罪组织中的地位、作用成正比。犯罪所得的分配既包括组织成员的工资、福利支出，也包括组织自身发展资金的支出。
结合本案的具体情况分析，被告人邓伟波与被告人龚南敏、何锦超、鲍海华等人之间已经形成了以邓伟波为组织者、领导者的黑社会性质组织，与普通的共同犯罪有着本质的区别：
首先，从被告人邓伟波等人的违法犯罪活动来看，其一系列的聚众斗殴、敲诈勒索等暴力活动已经不再是社会闲散人员之间的争强斗狠，而是在邓伟波等人的指使下，通过一系列有组织、有计划的违法犯罪活动，威慑群众，树立自己的非法权威，确立势力范围，从而非法控制、垄断广州市海珠区的猪肉市场和娱乐场所，确定其对一定行业、一定区域的非法影响力，获得经济利益。该组织已经形成了“以黑护利”、“以利养黑”的组织运作模式，这一模式使该组织明显区别于一般的共同犯罪和犯罪集团。
其次，从被告人邓伟波、龚南敏、何锦超、鲍海华等人的联系情况看，本案已经逐步形成了以邓伟波为组织者、领导者，以龚南敏、何锦超、鲍海华为骨干，费建义、于同福等人参加的黑社会性质组织。该组织的主要成员之间层级清楚，分工明确，联系紧密。其中，何锦超主要负责非法制造、买卖枪支、弹药的犯罪活动，鲍海华主要负责对肉类市场、娱乐市场的非法控制，龚南敏负责对人员的管理和培洲，三人还分别招募和管理了一批下属成员，供三人在实施违法犯罪活动中驱使。同时，三人也是逐步被邓伟波招募、拉拢过来的，三人接受邓伟波的管理，在邓伟波的授权下负责各自的非法活动。邓伟波共至还在龚南敏租住的房顶安装了无线电发射台，为组织联络提供保障。这种联系远非被告人所辩解的普通雇佣、朋友或者共同犯罪的关系可比，而是黑社会性质组织内部组织者和参加最后，从被告人邓伟波等人对下属成员管理控制而高言，其“看场”人员要求穿统一制服、留统一发型，携带统一配发的对讲机和三节伸缩棍，统一食宿，接受统一指挥和凋遣，其组织纪律不可谓不严格。从实际效果来看，邓伟波等人从2004年下半年开始，大规模地制造枪支、弹药并进行贩卖，在所经营的肉类、娱乐场所“遇事”时能够迅速纠集二十余人聚众斗殴，由此反映出，其组织对成员的管理和控制是有效的。各犯罪人员已经不再是松散的“乌合之众”，而是组织严密、纪律严格的黑社会性质组织成员。
《刑事审判参考》第618号 陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案
【摘要】
如何认定参加黑社会性质组织罪中的“参加”行为？
参加黑社会性质组织，是指成为黑社会性质组织的一员，接受黑社会性质组织领导和管理的行为。参加黑社会性质组织分为积极参加和一般参加。《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定：“积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子；其他参加者，是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。”判断行为人是否犯有参加黑社会性质组织罪，关键在于对“参加”行为的认定。
陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案
一、基本案情
被告人陈金豹，男，1972年12月28日出生，无业。1990年因犯被判处有期徒刑五年，1999年5月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六年，2002年8月5日刑满释放，2006年1月1日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。
被告人刘应平，男，1980年2月3日出生，无业。1996年12月24日因犯流氓罪被判处有期徒刑五年，2000年2月2日（服刑期间）因犯脱逃罪、故意伤害罪被合并执行有期徒刑七年六个月，2004年11月1日刑满释放，2006年1月1日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。
被告人王清华，男，1972年7月2日出生，无业。1990年因犯破坏集体生产罪被判处有期徒刑一年，1993年9月29日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七年，2000年2月2日（服刑期间）因犯脱逃罪、故意伤害罪被合并执行有期徒刑四年六个月，2003年6月22日刑满释放，2006年1月1日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。
被告人张清平，男，1976年11月24日出生，无业。1996年12月24日因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑八年，2002年11月1日刑满释放，2006年1月1日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。
被告人徐峰，男，1982年7月16日出生，无业。因涉嫌犯故意杀人罪于2006年1月1日被逮捕。
被告人冯世汉，男，1979年10月13日出生，无业。因涉嫌犯故意杀人罪于2006年1月1日被逮捕。
被告人王卫星，男，1982年8月1日出生，无业。因涉嫌犯故意杀人罪于2006年1月1日被逮捕。
被告人谢波湘，男，1985年1月31日出生，无业。因涉嫌犯故意杀人罪于2006年1月1日被逮捕。
被告人简明华，男，1978年11月14日出生，无业，因涉嫌犯故意杀人罪于2006年1月1日被逮捕。
……（被告人余勇强等4人的情况略）
湖北省武汉市人民检察院以被告人陈金豹犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，敲诈勒索罪，赌博罪；被告人刘应平犯参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、赌博罪；被告人王清华犯参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、故意伤害罪；被告人徐峰、冯世汉、王卫星、张清平犯参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪；被告人谢波湘、简明华犯参加黑社会性质组织罪、帮助毁灭证据罪，向武汉市中级人民法院提起公诉。
被告人刘应平、王清华、张清平、徐峰、冯世汉、王卫星、谢波湘、简明华八人均辩称，其没有参加黑社会性质组织。
武汉市中级人民法院经公开审理查明：2002年8月，被告人陈金豹刑满释放后，纠集舒汉江、曹小良、龚建军、谢雄飞等人（均另案处理），以其成立的“昌顺搬运队”为掩护，在武汉市洪山区余家头一带以收取“管理费”为名，强行向家具市场搬运队收取保护费，大肆实施敲诈勒索活动。2004年年初至2005年年底，陈金豹又以经营赌场为依托，不断扩大该组织实力，先后吸纳了被告人余永强、汪海林、邓同祥（均另案处理）等人加入其组织，并通过其在服刑期间结交的“牢友”被告人刘应平纠集了张俊、毛明权等人（均另案处理）充当其赌场的“钉子”（赌场看场人员）及保镖，逐步形成了以陈金豹为组织、领导者，汗海林、余永强、谭军、肖智慧为固定骨干，邓同祥、毛诗勇、舒汉江等人参加的黑社会性质组织。该组织人数达二十余人，分工明确，结构严密，纪律严明。陈金豹是组织、领导者，余永强、汪海林、谭军、肖智慧系陈金豹指定的赌场负责人。在经营赌场及日常的管理过程中.陈金豹直接管理四个赌场负责人及刘应平为其提供的“钉子”，为该组织提供资金；其余成员则由各赌场负责人管理，形成了一整套交接账目、遥控指挥赌场、逃避警方打击等操作运转模式。为保障该组织的运作，陈金豹在其组织成员中施行工资福利、奖惩及安置等一系列管理制度。为了控制其组织成员，陈金豹对其手下有严格的纪律要求并在组织内部树立了绝对权威，形成了金字塔式的管理模式。该组织通过敲诈勒索、赌博等违法犯罪活动获取经济利益，非法聚敛人民币（以下所涉币种均为人民币）91万余元，具有一定的经济实力。其中，开设赌场获利80余万元，采取强行收取保护费的手段获利11万余元。陈金豹将违法犯罪所得大部分用于支持该组织的活动。2002年8月以来，该组织以暴力、威胁及其他手段，有组织地实施敲诈勒索、赌博、故意杀人、故意伤害、非法持有枪支等一系列违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。尤其是自2003年11月以来，在陈金豹的直接指使、授意下，该组织相继有组织地实施了多起故意伤害、故意杀人案等一系列暴力性犯罪。在武汉市洪山区余家头一带，该组织通过实施违法犯罪活动，称霸一方，对家具市场搬运业及非法赌博活动形成了非法控制，严重破坏了洪山区余家头一带的经济、社会生活秩序。该组织实施的具体犯罪活动如下：
（一）敲诈勒索事实
2002年8月以来，以被告人陈金豹为首的黑社会性质组织成员以收“管理费”为名强行向武汉市洪山区余家头和平大世界家具城、金鑫家具城及南方家具批发市场祁晓光搬运队、南方家具城程茂双搬运队等强行收取保护费共计11万余元。
（二）赌博事实
2004年以来，以被告人陈金豹为首的黑社会性质组织在武汉市洪山区余家头一带以营利为目的，相继开设4处赌场，聚众赌博，非法获利共计80余万元。
（三）故意伤害事实
2003年11月以来，在被告人陈金豹的直接指使、授意下，该组织有组织地实施了两起故意伤害犯罪，共致1人死亡、1人重伤、1人轻伤、3人轻微伤。
（四）故意杀人、非法持有枪支、帮助毁灭证据事实2005年11月8日，以被告人陈金豹为首开设的联盟路罗家桥赌场被当地“孝感帮”势力打砸，该组织骨干肖智慧、邓同祥及多名“钉子”被砍伤。陈金豹和谭军认为联盟路“音乐王”歌厅店主郭继平系该事件的幕后主谋，遂决心报复。陈金豹同意谭军负责组织此次报复行动，自己则联系被告人刘应平为本次行动提供打手。同月10日，刘应平安排被告人王清华、张清平与陈金豹取得联系，由谭军安排二人在武汉市青山区“卓越大酒店”住宿。谭军还要求王清华多邀一些人来参与作案，刘应平又派遣被告人王卫星、谢波湘、简明华于当天下午从潜江市赶到“卓越大酒店”。当日，谭军带领王清华、王卫星到武汉市洪山区联盟路卡拉0K一条街进行“踩点”。次日下午5时许，王清华安排张清乎将因携带管制刀具刚从拘留所释放出来的被告人徐峰、冯世汉接到“卓越大酒店”。当晚，王清华带张清平、徐峰、冯世汉到联盟路卡拉0K一条街再次“踩点”。当日深夜，王清华、张清平、徐峰、冯世汉、王卫星等五人到余家头建材市场，谭军将2支唧筒式猎枪分发给徐峰、冯世汉，将另一支自制手枪交给王卫星，并指使张清平按照分工打探郭继平的行踪。12日凌晨1时许，在获知郭继平的行踪后，徐峰、冯世汉、王卫星持枪赶到“音乐王”歌厅门口，按照谭军的事先分工，由徐峰、冯世汉上前开枪，王卫星持自制手枪在现场进行掩护。冯世汉首先持猎枪向郭继平腿部开枪，未能正常击发。徐峰见状持枪上前向郭继平的左腰部开了一枪，郭当即中枪倒地，因急性失血性休克而死亡。作案后，徐峰、冯世汉、王卫星离开现场乘坐张清平事先拦好的出租车，回到“卓越大酒店”。陈金豹安排被告人汪海林、谭军驾车连夜将王清华、张清平、徐峰、冯世汉、王卫星等人送至荆州市以躲避抓捕。谢波湘、简明华则按照王清华的安排，携带徐峰、冯世汉、王卫星等人作案时所穿的衣物潜逃至潜江市刘应平处。刘应平为谢波湘、简明华提供路费，并为作案后的王清华一伙提供逃匿经费。谢波湘、简明华将上述衣物携带至广东省东莞市后丢弃。
武汉市中级人民法院认为：被告人陈金豹组织、领导黑社会性质组织，大肆进行违法犯罪活动，其行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪；陈金豹组织、领导组织成员故意伤害他人，以营利为目的、开设赌场，以非法占有为目的、勒索他人钱财，数额巨大，其行为分别构成故意伤害罪、敲诈勒索罪、赌博罪；陈金豹在刑满释放后五年内再犯罪，系累犯，应从重处罚；被告人徐峰受人邀约持枪故意杀人，造成一人死亡，且系致人死亡的直接责任人，其行为已构成故意杀人罪主犯；被告人王清华受人指使，邀约、指挥他人故意持枪杀人，造成一人死亡的严重后果，还伙同他人共同故意伤害他人身体，致一人重伤、二人轻伤，其行为分别构成故意杀人罪、故意伤害罪。王清华在刑满释放后五年内再犯罪，系累犯，应从重处罚，在共同故意杀人犯罪中系主犯；被告人刘应平受陈金豹邀约.指使他人参与实施报复行为，造成被害人死亡，在案发后为其潜逃提供帮助，其行为已构成故意伤害罪；被告人冯世汉、王卫星、张清平受人邀约参与故意杀人，其行为均已构成故意杀人罪，且在共同犯罪中均系从犯，应从轻或减轻处罚。其中，被告人张清平在刑满释放后五年以内再犯罪，系累犯，应从重处罚；被告人谢波湘、简明华受人指使帮助毁灭故意杀人的证据，其行为均已构成帮助毁灭证据罪。公诉机关指控刘应平、王清华、张清平、徐峰、冯世汉、王卫星、谢波湘、简明华的行为构成参加黑社会性质组织罪，经查，上述八名被告人并不知道自己参与了黑社会性质组织，虽然知道陈金豹是“老大”，事成之后可以投奔，但之前并未参与该组织老汉活动，未受该组织纪律约束，且未从该组织领取报酬。据此，应认定该八名被告人未实际加入该组织，只是临时受指使参与故意杀人的行为，其行为不构成参加黑社会性质组织罪，对该八名被告人的辩解予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款，第二百三十二条，第二百三十四条第二款，第二百七十四条，第三百零三条，第一百二十八条第一款，第三百零七条第二款，第四十八条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第三款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十九条，第六十四条，第三十六条第一款，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》，《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》第二条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第二项、第二款第二项，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，判决如下：
一、被告人陈金豹犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑八年；犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑年七年；犯赌博罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万元。
二、被告人徐峰犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
三、被告人王清华犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。
四、被告人刘应平犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。
五、被告人冯世汉犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
六、被告人王卫星犯故意杀人罪，判处有期徒刑六年。七、被告人张清平犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年。八、被告人谢波湘犯帮助毁灭证据罪，判处有期徒刑二年。九、被告人简明华犯帮助毁灭证据罪，判处有期徒刑二年。……（其他被告人判决情况略）一审宣判后，被告人冯世汉、王卫星、谢波湘、简明华未提出上诉；被告人陈金豹、徐峰、王清华、刘应平、张清平不服，向湖北省高级人民法院提出上诉。
陈金豹上诉称，其领导的只是普通犯罪团伙，非黑社会性质组织；认定其对郭继平伤害致死负刑事责任和另犯敲诈勒索罪理由不成立。
徐峰上诉称，认定其犯故意杀人罪定性错误，应认定为故意伤害罪。
王清华、张清平上诉称，认定其故意杀人的证据不足。刘应平上诉称，认定其故意伤害的证据不足。
湖北省高级人民法院经审理认为，原审判决根据本案的事实、情节及各上诉人、原审被告人在共同犯罪中的作用、地位及其他法定量刑情节，对各上诉人及原审被告人的定罪准确，对徐峰、王清华、张清平、冯世汉、王卫星、谢波湘、简明华七人的量刑适当，但对陈金豹、刘应平量刑不当。裁定将陈金豹犯敲诈勒索罪的量刑由七年改为六年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万元；将刘应平犯故意伤害罪的量刑由八年改为六年。本案依法报请最高人民法院复核。
最高人民法院经复核，同意第一审、第二审判决对被告人徐峰的定罪量刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定核准湖北省高级人民法院[2008]鄂刑一终字第50号维持第一审以故意杀人罪判处被告人徐峰死刑，剥夺政治权利利终身的刑事判决。
二、主要问题
如何认定参加黑社会性质组织案件中的“参加”行为?本案中的被告人刘应平、王清华、徐峰等为黑社会性质组织成员提供“钉子”、打手或者临时受指使参与黑社会性质组织成员实施的犯罪行为能否认定为参加黑社会性质组织罪?
三、裁判理由
公诉机关认为，被告人刘应平为黑社会性质组织成员提供“钉子”和打手，王清平、徐峰等七人参与黑社会性质组织成员实施的故意杀人行为，均构成参加黑社会性质组织罪。而一审法院对上述八名被告人的行为均未认定构成参加黑社会性质组织罪，二审法院同意一审法院的定性。
我们认为一、二审法院的意见是正确的，具体分析如下：
（一）关于“参加”问题的把握
参加黑社会性质组织，是指成为黑社会性质组织的一员，接受黑社会性质组织领导和管理的行为。参加黑社会性质组织分为积极参加和一般参加。《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定：“积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子；其他参加者，是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。”判断行为人是否犯有参加黑社会性质组织罪，关键在于对“参加”行为的认定。
关于“参加”行为，实践中可从以下几个方面认定：
1.关于“参加”的主观明知问题的把握。对一个犯罪组织是否属于黑社会性质组织的判断属于法律判断，因此，根据《纪要》精神，认定行为人的参加行为构成参加黑社会性质组织罪，不要求行为人在加入犯罪组织时明确知道该组织具有黑社会性质，行为人只要知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体，或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式，欺压、残害群众的组织，就可以认定其“参加”行为构成参加黑社会性质组织罪。
2.关于接受黑社会性质组织领导和管理问题的把握。按照《纪要》的规定，无论是积极参加者还是一般参加者，都要接受黑社会性质组织的领导和管理。这不仅是一个必要的主观意志要素，而且是判断“参加”行为是否存在的重要依据。对于那些主观上并无加入意图，客观上也不受犯罪组织领导和管理，因被纠集、雇佣、收买、威逼或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员，不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。
3.关于“参加”行为完成形态问题的把握，有一种观点主张以行为人履行入会手续或者口头、书面明确表示加入为判断标准。但从实践情况来看，“参加”行为的完成形态具有复杂性，因为黑社会性质组织在吸纳成员时，很多情况下并不会专门举行仪式或者办理手续，这使得“参加”行为难以通过法定证据被客观地反映出来。我们认为，就本质而言“参加”行为是否完成应以行为人与黑社会性质组织就加入该组织问题达成恿思一致作为判断标准比较合适，而不能以是否履行手续、是否取得组织会籍、是否举行专门仪式等作为认定的标准。对有下列情形之一的，可以认定行为人完成了“参加”行为：一是就加入犯罪组织问题有明确的约定；二是行为人履行了加入组织的仪式；三是行为人要求加入，并经该组织或组织头日的批准或默许；四是虽未履行手续，但已在该组织的领导和管理下实际参加了该组织的各种违法犯罪活动；五是行为人开始不知道加入的是从事违法犯罪活动的黑社会性质组织，了解真相后没有退出，并在该组织的领导和管理下参加了该组织的违法犯罪活动。
（二）关于本案刘应平等八名被告人的行为是否构成参加黑社会性质组织罪问题的把握
我们认为，本案刘应平、王清华等八名被告人的行为均不构成参加黑社会性质组织罪，理由如下：
1.对被告人刘应平的行为的定性分析。刘应平与陈金豹系“牢友”关系，应陈金豹的邀约，刘应平曾为陈金豹的赌场提供多名“钉子”；在故意杀人犯罪过程中，陈金豹为报复他人，请求刘应平为其提供打手，刘应平便指使其“牢友”王清华与陈金豹联系，王清华在受到刘应平的邀约后，又邀约张清平等人参与报复。因此，刘应平在本案中的作用是为陈金豹的赌场提供“钉子”及在故意杀人犯罪中为陈金豹提供打手。刘应平为陈金豹提供“钉子”和打手，主要是基于二人的“牢友”关系和感情因素，其主观上没有任何加入该组织的愿望，未参与该组织的其他违法犯罪活动，未在该组织中担任职务和谋取利益，未受该组织的管理和纪律约束，不受该组织的控制，因此，不能认定其行为构成参加黑社会性质组织罪。
2.对被告人王清华等七人的行为的定性分析。在故意杀人犯罪过稗中，王清华在接受刘应平的邀约后.又邀约张清平、徐峰、冯世汉、王卫星、谢波湘、简明华几人参与作案。除刘应平外，王清华等人均不认识陈金豹，只知道陈金豹是开赌场的“老大”，王清华等人与该组织未就加入组织的问题达成共识，之前也没有参与该组织的其他活动，未受该组织的管理、纪律约束，未从该组织领取报酬，不受该组织的控制，只是临时受指使参与了故意杀人的行为。因此，王清华等人只是被临时利用的犯罪工具，不能认定其行为构成参加黑社会性质组织罪。综上，刘应平、王清华等八名被告人的行为均不构成参加黑社会性质组织罪。一、二审法院没有按照公诉机关的指控认定上述被告人犯有参加黑社会性质组织罪是正确的。不过，刘应平、王清华等人的行为虽不构成参加黑社会性质组织罪，但刘应平、王清华等人毕竟是受陈金豹指使、间接指使而实施犯罪的，被指使者的行为不构成参加黑社会性质组织罪，不影响黑社会性质组织的组织者、领导者对被指使者实施的犯罪承担相应的共同犯罪责任。
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