条文内容

第一百三十三条之一 在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处，并处： 

（一）追逐竞驶，情节恶劣的；

（二）醉酒驾驶机动车的；

（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；

（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。

机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

罪名精析

释义阐明

 

本条共分两款。第l款是关于对追逐竞驶以及醉酒驾驶行为定罪处罚的规定。本款规定的犯罪主体为一般主体，即任何道路上行驶的机动车的驾驶人；犯罪侵害的客体主要是道路交通秩序，同时也威胁到不特定多数人的生命、财产安全；犯罪人主观上应当为故意。需要注意的是，本款规定的两种行为构成犯罪的条件不同：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的才构成犯罪；而醉酒驾车行为构成犯罪则无需再具备任何其他要件。

本款规定中的“道路”，根据道路交通安全法第119条的规定，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。同样，根据该条规定，“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。“追逐竞驶”就是平常所说的“飙车”，是指在道路上，以同行的其他车辆为竞争目标，追逐行驶。具体情形包括在道路上进行汽车驾驶“计时赛”、若干车辆在同时行进中互相追赶等，既包括超过限定时速的追逐竞驶，也包括未超过限定时速的追逐竞驶。根据本条规定，在道路上追逐竞驶，情节恶劣的才构成犯罪，判断是否“情节恶劣”，应从追逐竞驶造成的危害程度以及危害后果等方面进行认定。

本款规定的另外一种行为是在道路上醉酒驾驶机动车。道路交通安全法的相关规定区分了饮酒和醉酒两种情形。根据国家质量监督检验检疫总局2004年5月31日发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GBl9522—2004)的规定，饮酒驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg／100ml，小于80mg／100ml的驾驶行为；醉酒驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg／100ml的驾驶行为。实践中，执法部门也是依据这一标准来判断酒后驾车和醉酒驾车两种行为的。

根据《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》，有以下醉酒驾驶机动车行为的，从重处罚：（1）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；（2）血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的；（3）在高速公路、城市快速路上驾驶的；（4）驾驶载有乘客的营运机动车的；（5）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的；（6）逃避公安机关依法检查，或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；（7）曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的；（8）其他可以从重处罚的情形。

根据本款规定，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。

本条第2款是关于有醉酒驾驶或者追逐竞驶行为，同时又构成其他犯罪如何适用法律的规定。根据本款规定，具有上述竞合情形的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。这里主要涉及如何处理好本条规定的犯罪与、等其他罪的关系，主要有以下两种具体情形：

1．关于本条规定的犯罪与交通肇事罪的关系，如果行为人醉酒驾驶或者追逐竞驶，造成人员伤亡或者公私财产重大损失的，符合第133条交通肇事罪构成要件的，根据第2款规定的原则，应当依照刑法第133条的规定以交通肇事罪定罪处罚，而行为人醉酒驾驶或者追逐竞驶的行为，将会被作为量刑情节予以考虑。

2．关于本条规定的犯罪与以危险方法危害公共安全罪的关系如何处理。由于刑法第ll5条规定的以危险方法危害公共安全罪最高可判处，属于严重犯罪，入罪时必须严格把握，对行为人被认定为犯以危险方法危害公共安全罪的也要适当量刑，罚当其罪。

 

构成要件

 

一、概念

是指在道路上驾驶机动车：追逐竞驶，情节恶劣的；醉酒驾驶机动车的；从事校车业务或者旅客运输，严重超过定额乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危害公共安全的行为。

 

二、犯罪构成

1.客体要件

本罪客体是道路交通安全管理秩序。道路交通安全管理秩序，是指与人民生命财产安全相关联，通过一定的交通工具和交通设施反映出来的维护通行安全的某类社会管秩序。

2.客观方面

本罪在客观方面表现为违反道路交通安全管理法律、法规，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。

“驾驶机动车追逐竞驶”，是指机动车驾驶人在道路行驶过程中相互攀比驾驶速度而快速行驶、为超越他人车辆而追逐行驶、超越限速的规定行驶等。

所谓“情节恶劣”，是指行为人驾驶机动车追逐竞驶情形十分危险且不服从交通管理部门制止，多次因追逐竞驶受到交通管理部门制止或处理，驾驶机动车追逐竞驶造成不良后果或者恶劣影响等。

3.主体要件

构成危险驾驶罪的主体是一般主体，即任何人实施危险驾驶机动车的行为都可以构成犯罪。对于虽有驾驶技术但没有驾驶执照的人实施危险驾驶机动车的行为，也构成本罪。

4.主观方面

本罪行为人在主观方面是出于故意，并且一般是直接故意。在少数情况下也可能由间接故意构成，如受车主要求进行危险驾驶，就是一种放任性的间接故意行为。过失不构成本罪。

 

认定要义

 

一、区分本罪与交通肇事罪的界限

本罪的犯罪形态在一定意义上也属行为犯而非结果犯，只要行为人实施了刑法分则所规定的行为就构成犯罪既遂，即只要求行为人有本条规定的危险驾驶机动车的，不要求造成实际的危害结果。而交通肇事罪在犯罪形态上则属结果犯，不仅要求行为人实施了具体犯罪构成要件的行为，而且必须发生了法律规定的犯罪结果，即必须发生了重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为，才构成交通肇事罪。

二、区分本罪与以危险方法危害公共安全罪的界限

本罪在犯罪形态上属于抽象危险犯而非具体危险犯。危险驾驶的两种行为都对道路交通安全造成威胁，但法律规定的某种危害结果的危险状态并未发生。而以危险方法危害公共安全罪，在犯罪形态上则属于具体危险犯，它要求行为人实施了与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危害性相当的，足以造成不特定多数人伤亡或者公私财产遭受重大损失的其他危害公共安全的行为。

三、划清一罪与数罪的界限

根据《刑法》第133条之一第2款的规定，构成危险驾驶罪，同时构成其他犯罪，如交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪等罪，且具有竞合关系的，属于想象的数罪，不是实际的数罪，不实行并罚，而应当从一重罪处断，即依照处罚较重的规定定罪处罚。例如，行为人有第一款规定的危险驾驶行为，造成人员伤亡或者公私财产重大损失的，符合《刑法》第133条交通肇事罪的构成要件或者构成其他犯罪的，以交通肇事罪或刑法其他有关规定定罪处罚，而行为人危险驾驶的行为可作为量刑情节予以考虑。

 

立案标准

公安部《严重超员、严重超速危险驾驶刑事案件立案标准（试行）》规定：

 

在道路上驾驶机动车从事校车业务或者公路客运、旅游客运、包车客运，有下列严重超过额定乘员载客情形之一的，可以立案侦查：

（1）驾驶大型载客汽车，载客超过额定乘员50％以上或者超过额定成员15人以上的；

（2）驾驶中型载客汽车，载客超过额定乘员80％以上或者超过额定成员10人以上的；

（3）驾驶小型、微型载客汽车，载客超过额定乘员100％以上或者超过额定成员7人以上的。

在道路上驾驶机动车从事校车业务或者公路客运、旅游客运、包车客运，有下列严重超过规定时速行驶情形之一的，可以立案侦查：

（1）在高速公路、城市快速路上行驶，超过规定时速50％以上，且行驶时速达到90公里以上；

（2）在高速公路、城市快速路以外的道路上行驶，超过规定时速100％以上，且行驶时速达到60公里以上的；

（3）通过铁路道口、急弯路、窄路、窄桥或者在冰雪、泥泞的道路上行驶，或者掉头、转弯、下陡坡，以及遇雾、雨、雪、沙尘、冰雹等低能见度气象条件时，超过规定时速50％以上，且行驶时速达到30公里以上的；

（4）通过傍山险路、连续下坡、连续急弯等事故易发路段，超过规定时速50％以上，且行驶时速达到30公里以上的。

机动车所有人、管理人强迫、指使机动车驾驶人实施本标准第1条、第2条所列行为或者有其他负有直接责任情形的，可以立案侦査。

《道路交通法》第91条第2款规定：醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任。

 

量刑标准

犯本罪的，根据刑法第133条之一的规定，处拘役，并处罚金。

本条第2款规定，机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。

本条第3款规定，有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

司法机关在依照本条规定处罚时，应当注意以下问题：

1．严格掌握醉驾入罪的标准。凡符合醉驾犯罪构成要件的，一般要入罪。不能因醉驾可以适用“但书”而放宽入罪的标准。应当明确，醉驾人罪标准与“特殊情形”之间是一般与个别、普遍与特殊的关系。

2．对于危险驾驶的行为，认定为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，即定罪免刑，《刑法》第37条有明确规定。因此，不能将“醉驾出罪”和“醉驾免刑”混为一谈。

3．对于危险驾驶的行为，符合适用条件的，可以依法适用缓刑。按照《刑法修正案（八）》第11条的规定，对于被判处拘役、3年以下的犯罪分子，同时符合以下四项条件，即犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响的，可以宣告缓刑，对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑。从立法原意来看，是否可以适用缓刑，关键在于适用缓刑的犯罪分子是否具有社会危害性。如果因危险驾驶罪被判处拘役的被告人，符合上述适用缓刑的四项条件，并加以综合判断后，认为不予关押不致再危害社会的，也可以适用缓刑。

4．根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》规定：

（1）构成危险驾驶罪的，可以在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点。

（2）在量刑起点的基础上，可以根据危险驾驶行为等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑

（3）对于醉酒驾驶驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

 

解释性文件

 

司法部司法鉴定管理局关于车辆驾驶人员血液中酒精含量测定适用标准有关意见的函（2018年5月3日施行 司鉴函〔2018〕5号）

 

各省、自治区、直辖市司法厅（局）司法鉴定管理局（处）: 

根据国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阂值与检验（GB19522- 2010) 》（国家质检总局、国家标准委2011 年1 月14  日发布，2011 年7 月1 日起实施）和 《关于批准发布GB19522- 2010 ＜车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阂值与检验＞国家标准第1 号修改单的公告》（国家标准委2017 年2 月28 日印发）的规定，车辆驾驶人员血液中酒精含量检验方法按照GA/T1073 或者GA/T842 的规定，强制执行。

《生物样品血液、尿液中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、异丙醇和正丁醇的顶空一气相色谱检验方法》 (GA/T1073 -2013）和 《血液中乙醇的测定 顶空气相色谱法》 (SF/ZJD0107001- 2016）均为司法部司法鉴定科学研究院（原司法部司法鉴定科学技术研究所）起草制定，在对人体血液中酒精含量进行测定时，两种方法具有同一性。

司法鉴定机构接受委托对车辆驾驶人员血液中酒精含量进行检测，是司法鉴定机构服务诉讼和行政执法活动的一项重要职责任务。为正确适用标准，保障诉讼和行政执法活动顺利进行，司法鉴定机构对车辆驾驶人员血液中酒精含量进行检测时，应当按照国家标准GB19522 的要求，采用GA/T1073 或者GA/T842的规定。

请各地及时将本意见传达至各相关司法鉴定机构，认真贯彻执行。

司法部司法鉴定管理局

2018年5月3日

 

最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）（2017年5月1日施行 法发〔2017〕74号）

 

（一）危险驾驶罪

1.构成危险驾驶罪的，可以在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上，可以根据危险驾驶行为等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

3.对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

 

公安部对再次饮酒后驾驶机动车适用法律问题的批复（公复字[2017]1号 2017年2月15日）

 

福建省公安厅:

你厅《关于“再次饮酒后驾驶机动车”相关法律适用问题的请示?(闽公综(2016) 527号)收悉。现批复如下:

一、关于因饮酒后驾驶机动车被处罚两次又饮酒后驾驶机动车的行为认定及适用法律问题。因饮酒后驾驶机动车被处罚，以后又实施饮酒后驾驶机动车行为的，无论发生几次，均认定为再次饮酒后驾驶机动车，按照《道路交通安全法》第91条第1款规定予以处罚。

二、关于饮酒后驾驶机动车被处罚，又实施饮酒后驾驶营运机动车的适用法律问题。因饮酒后驾驶机动车被处罚，又实施饮酒后驾驶营运机动车，适用《道路交通安全法》第91条第3款关于饮酒后驾驶营运机动车的规定处罚。

 

公安部

2017年2月15日

 

《严重超员、严重超速危险驾驶刑事案件立案标准（试行）》（2015年11月20日 公传发〔2015〕708号）

 

第一条 在道路上驾驶机动车从事校车业务或者公路客运、旅游客运、包车客运，有下列严重超过额定乘员载客情形之一的，可以立案侦查：

（一）驾驶大型载客汽车，载客超过额定乘员50%以上或者超过额定乘员15人以上的；

（二）驾驶中型载客汽车，载客超过额定乘员80%以上或者超过额定乘员10人以上的；

（三）驾驶小型、微型载客汽车，载客超过额定乘员100%以上或者超过额定乘员7人以上的。

第二条 在道路上驾驶机动车从事校车业务或者公路客运、旅游客运、包车客运，有下列严重超过规定时速行驶情形之一的，可以立案侦查：

（一）在高速公路、城市快速路上行驶，超过规定时速50%以上，且行驶时速达到90公里以上；

（二）在高速公路、城市快速路以外的道路上行驶，超过规定时速100%以上，且行驶时速达到60公里以上的；

（三）通过铁路道口、急弯路、窄路、窄桥或者在冰雪、泥泞的道路上行驶，或者掉头、转弯、下陡坡，以及遇雾、雨、雪、沙尘、冰雹等低能见度气象条件时，超过规定时速50%以上，且行驶时速达到30公里以上的；

（四）通过傍山险路、连续下坡、连续急弯等事故易发路段，超过规定时速50%以上，且行驶时速达到30公里以上的。

第三条 机动车所有人、管理人强迫、指使机动车驾驶人实施本标准第一条、第二条所列行为或者有其他负有直接责任情形的，可以立案侦查。

 

浙江省高级人民法院刑事审判第三庭关于“醉驾”犯罪审判中若干问题的解答（2014年4月30日）

 

各级人民法院刑事审判庭：

近段时间以来，各地法院就“醉驾”犯罪审判中涉及的若干问题，向我院请示或征询意见。我庭结合前期调研的情况，对所提问题进行了研究，并征询了省人民检察院相关业务处的意见，现归纳如下，作为统一解答，供各级人民法院审判此类案件时参考：

一、审判“醉驾”犯罪案件如何体现宽严相济刑事政策？

答：惩治“醉驾”犯罪，也要坚持宽严相济刑事政策。应当重点打击醉酒在高速公路、城市快速路、居民密集区道路上驾驶各类汽车的行为，特别是对醉酒驾驶营运客车（公交车）、危险品运输车、校车、单位员工接送车、中（重）型货车，及在城市道路上驾驶工程运输车的，应当判处较重的刑罚，以体现从严惩治“醉驾”犯罪精神，维护公共交通安全。

在突出惩治重点的同时，要实事求是地处理好醉酒驾驶超标两轮电动车、摩托车问题，区别处理好其他情节较轻的“醉驾”案件，以取得较好的社会效果。构成犯罪的，应予入罪；对符合刑法第十三条规定可以不作为犯罪处理的，不认为是犯罪。

二、如何区别处理好“醉驾”超标两轮电动车案件，以体现实事求是精神？

答：我们认为，对于醉酒驾驶超标两轮电动车，凡是没有发生致他人轻伤以上事故且对事故负有责任的，可以不作为犯罪处理。醉酒驾驶超标两轮电动车，已经构成危险驾驶罪，酒精含量在200mg／100ml以下，符合刑法第七十二条缓刑适用条件的，可以适用缓刑；对其中犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

三、醉酒驾驶摩托车，怎样掌握入罪标准和量刑？

答：我们认为，惩治“醉驾”犯罪，应当突出重点。醉酒驾驶摩托车对公共安全的威胁远远低于醉驾汽车。故我们意见，对于醉酒驾驶两轮摩托车构成危险驾驶罪，酒精含量在200mg／100ml以下，如果没有发生致他人轻伤以上事故且对事故负有责任的，可以适用缓刑；对其中犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。对于醉酒驾驶三轮摩托车构成危险驾驶罪的，缓刑、免刑标准比照醉酒驾驶两轮摩托车从严掌握。

四、对于“醉驾”汽车的，如何掌握适用缓刑的标准？

答：对于醉酒驾驶汽车构成危险驾驶罪，酒精含量超过160mg／100ml的，或者虽然酒精含量在160mg／100ml以下，但具有以下10种从重情节的被告人，不适用缓刑：（1）造成他人重伤或者死亡，尚未构成交通肇事罪的；（2）在高速公路上醉酒驾驶的；（3）醉酒驾驶营运客车（公交车）、危险品运输车、校车、单位员工接送车、中（重）型货车等机动车的；（4）醉酒在城市道路上驾驶工程运输车的；（5）造成他人轻伤且负有责任的；（6）无驾驶汽车资格醉酒驾驶汽车的；（7）明知是无牌证或者已报废的汽车而驾驶的；（8）在被查处时逃跑，或者抗拒检查，或者让人顶替的；（9）在诉讼期间拒不到案或者逃跑的；（10）曾因酒后、醉酒驾驶机动车被处罚的。

缓刑只对酒精含量在160mg／100ml以下，无以上10种从重情节、且认罪的被告人适用。

对未成年人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，符合刑法第七十二条缓刑适用条件的，适用缓刑。

五、对于“醉驾”汽车的，如何掌握适用免刑的标准？

答：免予刑事处罚只对酒精含量在110mg／100ml以下，无第四条10种从重情节且认罪的被告人适用。但对酒精含量在120mg／100ml以下，无上述10种从重情节，并有特殊情形的（如抢救危急病人等）极少数案件，也可以免予刑事处罚。

六、司法实践中，确有极少数案件因被告人醉酒后在公共停车场、居民小区道路边挪动车位而起诉到法院，应当如何处理？

答：道路交通安全法中的“道路”，是指公路、城市道路和虽然在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。不包括居民小区内、学校校园内、机关单位内等不允许机动车随意通行的公共通道。故对于在居民小区内醉酒移动车位的，不应该被认定为犯罪。

对于醉酒在广场、公共停车场等公众通行的场所，只是为了挪动车位而被查获的案件，如果对公共安全没有危害的，可以不作为犯罪处理。

七、对“醉驾”犯罪分子“立功”，如何适用刑罚？

答：“醉驾”犯罪分子有立功表现的，并不因此改变适用缓刑的标准。有重大立功表现的，可以免除处罚。

 

最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见（2013年12月28日施行 法发〔2013〕15号）

 

【延伸阅读】《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用

为保障法律的正确、统一实施，依法惩处醉酒驾驶机动车犯罪，维护公共安全和人民群众生命财产安全，根据刑法、的有关规定，结合侦查、起诉、审判实践，制定本意见。

一、在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。

前款规定的“道路”“机动车”，适用道路交通安全法的有关规定。

二、醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，从重处罚：

（一）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；

（二）血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的；

（三）在高速公路、城市快速路上驾驶的；

（四）驾驶载有乘客的营运机动车的；

（五）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的； 

（六）逃避公安机关依法检查，或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；

（七）曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的； 

（八）其他可以从重处罚的情形。

三、醉酒驾驶机动车，以暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查，又构成等其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

四、对醉酒驾驶机动车的被告人判处罚金，应当根据被告人的醉酒程度、是否造成实际损害、认罪悔罪态度等情况，确定与主刑相适应的罚金数额。

五、公安机关在查处醉酒驾驶机动车的时，对查获经过、呼气酒精含量检验和抽取血样过程应当制作记录；有条件的，应当拍照、录音或者录像；有的，应当收集证人证言。

六、血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。犯罪嫌疑人经呼气酒精含量检验达到本意见第一条规定的醉酒标准，在抽取血样之前脱逃的，可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。
犯罪嫌疑人在公安机关依法检查时，为逃避法律追究，在呼气酒精含量检验或者抽取血样前又饮酒，经检验其血液酒精含量达到本意见第一条规定的醉酒标准的，应当认定为醉酒。

七、办理醉酒驾驶机动车刑事案件，应当严格执行刑事诉讼法的有关规定，切实保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，在法定诉讼期限内及时侦查、起诉、审判。

对醉酒驾驶机动车的犯罪嫌疑人、被告人，根据案件情况，可以拘留或者。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。对违反取保候审、监视居住规定的犯罪嫌疑人、被告人，情节严重的，可以予以逮捕。

 

最高人民法院关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知(2009年9月11日 法发〔2009〕47号)

 

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院；全国地方各中级人民法院，各大单位军事法院，新疆生产建设兵团各中级法院：
　　近年来，随着我国经济社会快速发展，机动车辆数量和驾驶员人数猛增，无视交通管理法律法规，酒后乃至醉酒驾车的违法犯罪也日益增多，给社会和广大人民群众生命、健康造成了严重危害。据公安机关统计，1998年，全国共发生5075起酒后和醉酒驾车肇事案件，造成2363人死亡；2008年，发生7518起，死亡3060人；2009年1月至8月，共发生3206起，造成1302人死亡，其中，酒后驾车肇事2162起，造成893人死亡；醉酒驾车肇事1044起，造成409人死亡。醉酒驾车犯罪呈多发、高发态势，危害更加严重，一次致多人死伤的案件屡有发生。特别是近一段时期以来，成都、南京、杭州等地连续发生多起重大醉酒驾车肇事案件，引发了社会舆论的广泛、高度关注。
　　为依法严惩醉酒驾车犯罪，统一法律适用标准，充分发挥刑罚功能，有效遏制醉酒驾车犯罪的多发、高发态势，切实维护广大人民群众的生命、健康安全，2009年9月8日，最高人民法院召开新闻发布会，就醉酒驾车犯罪的法律适用等问题提出了指导性意见，并公布了两起醉酒驾车的犯罪典型案例。现将最高人民法院对醉酒驾车犯罪法律适用问题的指导意见及两起典型案例印发给你们，供审理相关案件时参照执行。
中华人民共和国最高人民法院
二〇〇九年九月十一日

 

最高人民法院关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见

为依法严肃处理醉酒驾车犯罪案件，统一法律适用标准，充分发挥刑罚惩治和预防犯罪的功能，有效遏制酒后和醉酒驾车犯罪的多发、高发态势，切实维护广大人民群众的生命健康安全，有必要对醉酒驾车犯罪法律适用问题作出统一规范。
　　一、准确适用法律，依法严惩醉酒驾车犯罪
　　刑法规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪。
　2009年9月8日公布的两起醉酒驾车犯罪案件中，被告人黎景全和被告人孙伟铭都是在严重醉酒状态下驾车肇事，连续冲撞，造成重大伤亡。其中，黎景全驾车肇事后，不顾伤者及劝阻他的众多村民的安危，继续驾车行驶，致2人死亡，1人轻伤；孙伟铭长期无证驾驶，多次违反交通法规，在醉酒驾车与其他车辆追尾后，为逃逸继续驾车超限速行驶，先后与4辆正常行驶的轿车相撞，造成4人死亡、1人重伤。被告人黎景全和被告人孙伟铭在醉酒驾车发生交通事故后，继续驾车冲撞行驶，其主观上对他人伤亡的危害结果明显持放任态度，具有危害公共安全的故意。二被告人的行为均已构成以危险方法危害公共安全罪。
　　二、贯彻宽严相济刑事政策，适当裁量刑罚
　　根据刑法第一百一十五条第一款的规定，醉酒驾车，放任危害结果发生，造成重大伤亡事故，构成以危险方法危害公共安全罪的，应处以十年以上有期徒刑、或者死刑。具体决定对被告人的刑罚时，要综合考虑此类犯罪的性质、被告人的犯罪情节、危害后果及其主观恶性、人身危险性。一般情况下，醉酒驾车构成本罪的，行为人在主观上并不希望、也不追求危害结果的发生，属于间接故意犯罪，行为的主观恶性与以制造事端为目的而恶意驾车撞人并造成重大伤亡后果的直接故意犯罪有所不同，因此，在决定刑罚时，也应当有所区别。此外，醉酒状态下驾车，行为人的辨认和控制能力实际有所减弱，量刑时也应酌情考虑。
　被告人黎景全和被告人孙伟铭醉酒驾车犯罪案件，依法没有适用死刑，而是分别判处无期徒刑，主要考虑到二被告人均系间接故意犯罪，与直接故意犯罪相比，主观恶性不是很深，人身危险性不是很大；犯罪时驾驶车辆的控制能力有所减弱；归案后认罪、悔罪态度较好，积极赔偿被害方的经济损失，一定程度上获得了被害方的谅解。广东省高级人民法院和四州省高级人民法院的终审裁判对二被告人的量刑是适当的。
　　三、统一法律适用，充分发挥司法审判职能作用
　　为依法严肃处理醉酒驾车犯罪案件，遏制酒后和醉酒驾车对公共安全造成的严重危害，警示、教育潜在违规驾驶人员，今后，对醉酒驾车，放任危害结果的发生，造成重大伤亡的，一律按照本意见规定，并参照附发的典型案例，依法以以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。
　为维护生效裁判的既判力，稳定社会关系，对于此前已经处理过的将特定情形的醉酒驾车认定为交通肇事罪的案件，应维持终审裁判，不再变动。
　　本意见执行中有何情况和问题，请及时层报最高人民法院。

附：有关醉酒驾车犯罪案例
　　一、被告人黎景全以危险方法危害公共安全案
　　被告人黎景全，男，汉族，1964年4月30日生于广东省佛山市，初中文化，佛山市个体运输司机。1981年12月11日因犯、被判处有期徒刑四年六个月。2006年9月17日因本案被刑事拘留，同月28日被逮捕。
　2006年9月16日18时50分许，被告人黎景全大量饮酒后，驾驶车牌号为粤A1J374的面包车由南向北行驶至广东省佛山市南海区盐步碧华村新路治安亭附近路段时，从后面将骑自行车的被害人李洁霞及其搭乘的儿子陈柏宇撞倒，致陈柏宇经伤。撞人后，黎景全继续开车前行，撞坏治安亭前的铁闸及旁边的柱子，又掉头由北往南向穗盐路方向快速行驶，车轮被卡在路边花地上。被害人梁锡全（系黎景全的好友）及其他村民上前救助伤者并劝阻黎景全，黎景全加大油门驾车冲出花地，碾过李洁霞后撞倒梁锡全，致李洁霞、梁锡全死亡。黎景全驾车驶出路面外被治安队员及民警抓获。经检验，黎景全案发时血液中检出乙醇成分，含量为369.9毫克/100毫升。
　被告人黎景全在医院被约束至酒醒后，对作案具体过程无记忆，当得知自己撞死二人、撞伤一人时，十分懊悔。虽然其收入微薄，家庭生活困难，但仍多次表示要积极赔偿被害人亲属的经济损失。
　广东省佛山市人民检察院指控被告人黎景全犯以危险方法危害公共安全罪，向佛山市中级人民法院提起。佛山市中级人民法院于2007年2月7日以（2007）佛刑一初字第1号刑事附带民事判决，认定被告人黎景全犯以危险方法危害公共安全罪，判处死刑，终身。宣判后，黎景全提出上诉。广东省高级人民法院于2008年9月17日以（2007）粤高法刑一终字第131号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
　最高人民法院复核认为，被告人黎景全酒后驾车撞倒他人后，仍继续驾驶，冲撞人群，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪，黎景全醉酒驾车撞人，致二人死亡、一人轻伤，犯罪情节恶劣，后果特别严重，应依法惩处。鉴于黎景全是在严重醉酒状态下犯罪，属间接故意犯罪，与蓄意危害公共安全的直接故意犯罪有所不同；且其归案后认罪、悔罪态度较好，依法可不判处死刑。第一审判决、第二审裁定认为的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条的规定，裁定不核准被告人黎景全死刑，撤销广东省高级人民法院（2007）粤高法刑一终字第131号刑事裁定，发回广东省高级人民法院重新审判。
　广东省高级人民法院重审期间，与佛山市中级人民法院一同做了大量民事调解工作。被告人黎景全的亲属倾其所有，筹集15万元赔偿给被害方。
　广东省高级人民法院审理认为，被告人黎景全醉酒驾车撞倒李洁霞所骑自行车后，尚知道驾驶车辆掉头行驶；在车轮被路边花地卡住的情况下，知道将车辆驾驶回路面，说明其案发时具有辨认和控制能力。黎景全撞人后，置被撞人员于不顾，也不顾在车前对其进行劝阻和救助伤者的众多村民，仍继续驾车企图离开现场，撞向已倒地的李洁霞和救助群众梁锡全，致二人死亡，说明其主观上对在场人员伤亡的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的间接故意。因此，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。黎景全犯罪的情节恶劣，后果严重。但鉴于黎景全系间接故意犯罪，与蓄意危害公共安全的直接故意犯罪相比，主观恶性不是很深，人身危险性不是很大；犯罪时处于严重醉酒状态，辨认和控制能力有所减弱；归案后认罪、悔罪态度较好，积极赔偿了被害方的经济损失，依法可从轻处罚。据此，于2009年9月8日作出（2007）粤高法刑一终字第131-1号刑事判决，认定被告人黎景全犯以危险方法危害公共安全罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
　　二、被告人孙伟铭以危险方法危害公共安全案
　　被告人孙伟铭，男，汉族，1979年5月9日出生于西藏自治区，高中文化，成都奔腾电子信息技术有限公司员工。2008年12月15日被刑事拘留，同月26日被逮捕。
　2008年5月，被告人孙伟铭购买一辆车牌号为川A43K66的别克轿车。之后，孙伟铭在未取得驾驶证的情况下长期驾驶该车，并多次违反交通法规。同年12月14日中午，孙伟铭与其父母为亲属祝寿，大量饮酒。当日17时许，孙伟铭驾驶其别克轿车行至四川省成都市成龙路“蓝谷地”路口时，从后面撞向与其同向行驶的车牌号为川A9T332的一辆比亚迪轿车尾部。肇事后，孙伟铭继续驾车超限速行驶，行至成龙路“卓锦城”路段时，越过中心黄色双实线，先后与对面车道正常行驶的车牌号分别为川AUZ872的长安奔奔轿车、川AK1769的长安奥拓轿车、川AVD241的福特蒙迪欧轿车、川AMC337的奇瑞QQ轿车等4辆轿车相撞，造成车牌号为川AUZ872的长安奔奔轿车上的张景全、尹国辉夫妇和金亚民、张成秀夫妇死亡，代玉秀重伤，以及公私财产损失5万余元。经鉴定，孙伟铭驾驶的车辆碰撞前瞬间的行驶速度为134-138公里/小时；孙伟铭案发时血液中的乙醇含量为135.8毫克/100毫升。案发后，孙伟铭的亲属赔偿被害人经济损失11.4万元。
　四川省成都市人民检察院指控被告人孙伟铭犯以危险方法危害公共安全罪，向成都市中级人民法院提起公诉。成都市中级人民法院于2009年7月22日以（2009）成刑初字第158号刑事判决，认定被告人孙伟铭犯以危险方法危害公共安全罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，孙伟铭提出上诉。
　四川省高级人民法院审理期间，被告人孙伟铭之父孙林表示愿意代为赔偿被害人的经济损失，社会各界人士也积极捐款帮助赔偿。经法院主持调解，孙林代表孙伟铭与被害方达成民事赔偿协议，并在身患重病、家庭经济并不宽裕的情况下，积极筹款赔偿了被害方经济损失，取得被害方一定程度的谅解。
　四川省高级人民法院审理认为，被告人孙伟铭无视交通法规和公共安全，在未取得驾驶证的情况下，长期驾驶机动车辆，多次违反交通法规，且在醉酒驾车发生交通事故后，继续驾车超限速行驶，冲撞多辆车辆，造成数人伤亡的严重后果，说明其主观上对危害结果的发生持放任态度，具有危害公共安全的间接故意，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。孙伟铭犯罪情节恶劣，后果严重。但鉴于孙伟铭是间接故意, 犯罪，不希望、也不积极追求危害后果发生，与直接故意驾车撞击车辆、行人的犯罪相比，主观恶性不是很深，人身危险性不是很大；犯罪时处于严重醉酒状态，其对自己行为的辨认和控制能力有所减弱；案发后，真诚悔罪，并通过亲属积极筹款赔偿被害方的经济损失，依法可从轻处罚。据此，四川省高级人民法院于2009年9月8日作出（2009）川刑终字第690号刑事判决，认定被告人孙伟铭犯以危险方法危害公共安全罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

 

最高人民法院关于连环购车未办理过户手续、原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的请示的批复（2001年12月31日）

 

江苏省高级人民院：

你院“关于连环购车未办理过户手续，原车主是否承担对机动车发生交通事故致人损害承担责任的请示”收悉。经研究认为：

连环购车未办理过户手续，因车辆已经交付，原车主既不能支配该车的营运，也不能从该车的营运中获得利益，故原车主不应对机动车发生交通事故致人损害承担责任。但是，连环购车未办理过户手续的行为，违反有关行政管理法规的，应受其规定的调整。

 

最高人民法院关于交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复（1999年2月13日）

 

吉林省高级人民法院：

你院吉高法〔1998〕143 号《关于交通事故损害赔偿中的财产损失是否包括间接损失问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第三款规定 ：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。” 受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”因此，在交通事故损害赔偿案件中，如果受害人以被损车辆正用于货物运输或者旅客运输经营活动，要求赔偿被损车辆修复期间的停运损失的，交通事故责任者应当予以赔偿。

 

最高人民法院研究室关于对运输货车自行滑坡造成他人死亡如何定性处理问题的研究意见（2012年2月）

 

有关部门就对运输货车自行滑坡造成他人死亡如何定性处理问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为：

行为人严重超载与事故发生之间如有因果关系，行为人的行为已符合交通肇事罪的构成，但考虑到本案发生具有一定的偶发性，如通过民事赔偿能够化解矛盾，被害方不坚持追诉，也可不追究行为人的刑事责任。如行为人严重超载与事故发生之间不能认定存在因果关系，则应认定为意外事件。

 

最高人民法院研究室关于纵容他人醉酒驾驶造成重大交通事故定性问题的研究意见（《司法研究与指导》2012年第2辑）

 

有关部门就纵容他人醉酒驾驶造成重大交通事故定性问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为：

对“纵容他人在道路上醉酒驾驶机动车造成重大交通事故”的，不宜以交通肇事罪追究刑事责任。主要考虑：将机动车交由醉酒者驾驶与指使、强令他人违章驾驶相比，行为人的主观故意明显不同，以交通肇事罪追究将机动车交由醉酒者驾驶的人的刑事责任，不符合原理，当事人之间对危害后果不存在共同罪过。

 

证据规格

 

第一百三十三条之一 证据规格

 

危险驾驶罪

（一）犯罪嫌疑人供述和辩解

1.通过讯问犯罪嫌疑人查明涉嫌犯罪的时间、地点、行为等犯罪事实，以及犯罪嫌疑人有罪无罪、有无法定从重从轻情节的陈述及辩解；

2.涉嫌醉酒驾驶机动车、驾驶机动车追逐竞驶犯罪嫌疑人向公安机关投案自首的，公安机关应及时展开讯问并制作讯问笔录，讯问中要就投案情况着重提问并详细记录。自首人也可自行书写投案自首材料。

（二）物证、书证

1.物证。①公安机关对需扣押的有关物证应制作扣押手续。如实填写品名、数量、特征，并妥善保管，不得损坏、遗失或调换。对涉案车辆要依法扣押并照相固定证据，查明所驾驶的车辆是否为《道路交通安全法》所规定的机动车范畴，对能证明是机动车的行车证、合格证等物证要及时收集；对无牌无证等电动车、助力车要出具机动车检测报告。对无法保存的物品，应拍摄照片，制作销毁物品清单。

2.书证。①报警记录。对群众来人来电来信报警，应写明何时、何地、何部门接何人报案，报案的内容及措施。对当事人以书面材料举报的，接受民警应在材料上注明收件人及收件时间。②接处警记录。接报警后或指令处警的，要及时处理并填写接处警电子记录，写明发案时间、详细地点、简要案情、人员伤亡及财产损失、报案人自然情况及与犯罪嫌疑人的关系等，如报案人见过犯罪嫌疑人，则应问明并记录犯罪嫌疑人的性别、年龄、身高、外貌、衣着等情况。下载电子报警记录并注明来源，作为证据附卷。③查获经过。交警现场查获涉嫌醉酒驾驶或驾驶机动车追逐竞驶的，应当制作《查获经过》。《查获经过》应当载明查获犯罪嫌疑人的时间、地点及查获过程，犯罪嫌疑人基本情况及机动车的车型、号牌、颜色等基本特征，现场采取呼气酒精测试、抽血、传唤、固定证据等处置情况及其他与案件有关的情况。《查获经过》以民警个人名义书写，不得两名民警共同写一份，并注明民警所在单位并加盖单位印章或者附民警身份证明。④犯罪嫌疑人的身份材料。收集盖有户籍所在地派出所户籍专用证明章的身份证明或者从公安网下载身份信息，注明来源并加盖公章。收集犯罪嫌疑人前科材料及是否具有材料（年龄、精神状况等）。

（三）证人证言

①通过询问当事人、知情人，查明犯罪嫌疑人饮酒时间、地点、人员、品种、数量等，获取犯罪嫌疑人是否饮酒的事实证明，注意收集酒瓶、进餐点菜单等物证书证。同时查明犯罪嫌疑人饮酒后在何时何地如何驾驶机动车等相关情况。追逐竟驶的，查明犯罪嫌疑人追逐竟驶的时间、地点、车速、如何驾驶机动车等情况。②辨认笔录。对目击犯罪嫌疑人、作案工具或犯罪行为的证人和知情人依法组织辨认、指认，并制作辨认或指认笔录。对人的辨认不得少于7人，对照片的辨认不得少于10张。

（四）检验、鉴定结论

对涉嫌醉酒驾驶机动车、驾驶机动车追逐竞驶的犯罪嫌疑人要及时进行血液酒精含量检测，并将检验鉴定结果告知犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人对结论不符的，可申请重新鉴定。

（五）现场勘验、检查笔录

对涉嫌醉酒驾驶机动车犯罪有现场勘查条件的，要及时进行现场勘查，制作勘查笔录，拍摄现场照片，并对涉案车辆、遗留物品等有关物证予以扣押。以确定该涉嫌醉酒驾驶机动车、驾驶机动车追逐竞驶犯罪行为发生地点是否为《道路交通安全法》所规定的道路范畴。

（六）鉴定意见

对涉嫌醉酒驾驶机动车的犯罪嫌疑人要及时进行血液酒精含量检验鉴定，并将检验鉴定结果告知犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人对结论不服的，可申请重新鉴定。

（七）视听资料、电子数据

应依法采取录音录像、摄像等手段固定证据，并及时收集视频监控摄录的证据。

 

地方规定

 

安徽省高级人民法院关于审理“醉驾”刑事案件量刑工作指引（2019年6月10日施行）

 

（2019年6月10日安徽省高级人民法院刑事行政审判专业委员会第13次会议通过）

为总结审判经验，统一裁判尺度，确保审判质量和效果，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》及最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》的相关规定，就审理“醉驾”刑事案件量刑有关问题，制定本工作指引。     

第一条 审理“醉驾”刑事案件，应当坚持罪责刑相适应原则，量刑时综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等事实、情节，宽严相济，罚当其罪；对于事实、情节相似的案件所判处的刑罚应当基本均衡，确保裁判法律效果和社会效果的统一。     

第二条 醉酒驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，可以在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点；血液酒精含量每增加60毫克/100毫升，增加一个月刑期。   

第三条 醉酒驾驶机动车，且具有下列情形之一的，从重处罚：

（一）发生非单方交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；     

（二）具有追逐竞驶等其他危险驾驶行为的； 

（三）在高速公路、城市快速路上驾驶的；   

（四）驾驶校车、危险品运输车、中（重）型货车、工程运输车，或者载有乘客的营运机动车的；     

（五）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶机动车资格驾驶，使用伪造或者变造的机动车牌证驾驶，明知是不符合安检标准或者已经报废的机动车而驾驶等严重违反道路交通安全法的行为的；     

（六）逃避或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪，或者在诉讼期间拒不到案的；     

（七）曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的；     

（八）其他应予从重处罚的情形。     

第四条 醉酒驾驶机动车，犯罪情节较轻，且具有自首、立功、认罪认罚及积极赔偿经济损失并取得谅解等从轻处罚情节的，在量刑时充分体现从宽处罚政策。 

第五条 对醉酒驾驶机动车的被告人并处罚金，应当根据被告人的醉酒程度、是否造成实际损害、认罪悔罪态度等情况，确定与主刑相适应的罚金数额。判处拘役一个月的，可以并处罚金1000至3000元；拘役刑期递增的，可以按照此比例确定相应的罚金数额。     

第六条 醉酒驾驶机动车，且具有下列情形之一的，一般不得适用缓刑：     

（一）血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的；     

（二）血液酒精含量虽然未达到200毫克/100毫升，但是具有本指引第三条规定的从重处罚情节的。     

对于具有前款情形，又同时具有本指引第四条规定的从轻处罚情节的，应当综合分析各量刑情节对刑罚的影响；从轻处罚情节更加突出，符合缓刑条件的，对被告人可以适用缓刑。    

醉酒驾驶机动车，血液酒精含量未达到200毫克/100毫升，且不具有本指引第三条规定的从重处罚情节，符合缓刑条件的，对被告人可以适用缓刑。

第七条 醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一，且不具有本指引第三条规定的从重处罚情节的，可以依照刑法、刑事诉讼法的相关规定对被告人免予刑事处罚：     

（一）血液酒精含量未达到130毫克/100毫升的；     

（二）血液酒精含量达到130毫克/100毫升以上，尚未达到150毫克/100毫升，系短距离挪动车位、非因检查原因自动停止驾驶、隔夜醉驾等情形的。     

对于具有紧急就医、见义勇为等特殊情形，或者有立功表现的，应当根据案件具体情况适当从宽把握，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以根据刑法、刑事诉讼法的相关规定对被告人免予刑事处罚。

第八条 本指引自下发之日起执行。本指引下发之前已经发生法律效力的案件，不按照本指引予以改动。 

 

湖南省人民检察院关于危险驾驶（醉驾）犯罪案件不起诉的参考标准（试行）（2019年1月11日施行）

 

全省各级人民检察院公诉处（局、科、室）：

为依法惩处危险驾驶（醉驾）犯罪（以下简称“醉驾”犯罪），维护公共安全，突出打击重点，规范处理好情节较轻的“醉驾”案件，更好地贯彻落实宽严相济刑事政策，以取得更好的社会效果，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于<办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见>》以及《最高人民法院关于<常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）>》中关于“醉驾”犯罪的相关规定，结合我省办理“醉驾”案件的实际情况，现就“醉驾”犯罪案件的不起诉工作突出如下标准指引供办案中参考：

一、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款作出不起诉决定（以下简称为“相对不起诉”）的，只适用于案件事实清楚、证据确实充分，且认罪态度好，具有悔罪表现的犯罪嫌疑人。

二、对于事实不清、证据不足，不符合起诉条件的案件，应根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，作出不起诉决定。

三、办理相对不起诉案件，除应着重审查犯罪嫌疑人的血液酒精含量、驾驶车辆时间、驾驶车辆种类、行驶道路种类、实际损害后果等重要情节外，还应审查犯罪嫌疑人是否曾经因酒后或者醉酒驾驶机动车被处罚，造成交通事故是否具有其他交通违法等情节。

四、办理相对不起诉案件，应严格遵循“对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权”的原则。严格遵守案件办理程序规则。

五、醉酒驾驶机动车，具有下列从重情节的，不适用相对不起诉：

（一）血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的；

（二）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成他人轻伤或造成重大经济损失的，或者造成交通事故后逃逸的；

（三）在高速公路、城市快速路上或在居民区、学校附近等人群密集的区域道路驾驶的；

（四）驾驶载人营运机动车以及B级以上驾照方能驾驶的机动车的；

（五）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车而驾驶，明知是无牌证或者已经报废的机动车而驾驶，有严重超员、超载或者超速驾驶、无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的；

（六）在公安机关依法检查时，有逃跑、拒绝、阻碍公安机关依法检查，让人顶替等行为的；

（七）曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者追究刑事追究的；

（八）在诉讼期间有隐瞒身份、不如是供述、拒不到案、酒后驾驶机动车、逃跑，不愿具结悔过等情形的；

（九）造成恶劣影响，引发重大舆情等不宜作相对不起诉情形的；

（十）具有其他可以从重处罚情形的。

六、醉酒驾驶机动车，血液酒精含量在150毫克/100毫升以下，且没有本参考标准第五条规定的从重处罚情节的，可以适用相对不起诉。

七、醉酒驾驶机动车，血液酒精含量超过150毫克/100毫升但低于200毫克/100毫升，没有本参考标准第五条规定的从重处罚情节，具备以下情形的，可以适用相对不起诉：

（一）驾驶车辆的目的并非在道路上行驶，而是为了挪车位，且未发生严重损害后果的；

（二）因事发突然，情况紧急驾驶车辆，且未发生交通事故的；

（三）驾驶车辆行驶一段距离后主动放弃驾驶，且未发生交通事故的；

八、超出本参考标准的规定，因具有立功等从轻情节确需作出相对不起诉决定的，应按照相关规定报上一级人民检察院备案。

九、办理“醉驾”案件，应当查明犯罪嫌疑人身份，对犯罪嫌疑人系行使公权力的公职人员作出相对不起诉决定后，应通报其所属单位的纪律监察部门。

十、本参考标准所称以上、以下，包括本数。

湖南省人民检察院公诉一处

湖南省人民检察院公诉二处

湖南省人民检察院公诉三处

2019年1月11日

 

重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局《关于办理危险驾驶犯罪案件法律适用及证据规范问题的座谈会综述》（2018年9月12日施行 渝检会〔2018〕15号）

 

为依法准确惩治危险驾驶犯罪行为，保护人民群众合法权益，维护公共安全和社会稳定，2018年8月30日，市高法院、市检察院、市公安局召开座谈会，相关部门负责人出席会议，经深入研讨，就有关问题形成了一致意见。现将会议内容综述如下供办案过程中参考：

一、关于小区内道路的认定问题

小区内的道路，一般不认定为《刑法》危险驾驶罪所规定的“道路”。

对于虽在小区管理范围并没有纳入市政道路管理，但允许社会机动车自由通行的小区内道路，是否属于《刑法》危险驾驶罪所规定的“道路”，要考虑道路设施、通行标志、通行车辆范围以及小区管理规定、日常交通情况等因素，综合把握、慎重认定。

二、关于超员型危险驾驶案中“额定乘员”的认定问题

关于“额定乘员”，机动车信息公告、机动车合格证和行驶证上均有记载，司法认定时应当以行驶证记载为准。

三、关于醉酒驾驶机动车刑事案件诉讼证据的要求

办理醉酒驾驶机动车刑事案件，应当收集、移交下列证据：

（一）犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，证明内容：1.本人身份情况、前科情况；2.何时、何地与何人一起饮酒、饮酒的品种、数量、饮酒后精神状态；3.饮酒后是否叫代驾，代驾的具体情况；4.饮酒后休息时间长短、醉酒驾驶的动机、驾驶车类型、醉酒驾驶持续的时间、距离、驾驶速度、行驶路线（起点、目的地、经过的路段、是否在高速公路或者城市快速路上行驶等）；5.是否载人（载人数量）、是否具有营运的性质、是否运载危险物品、是否吸食毒品；6.是否发生交通事故（车辆受损、人员受伤情况），事故责任认定及处理情况（赔偿、谅解情况）；7.被查获后至抽血时有无再次饮酒，被查获后酒精呼气测试检验、抽血送检情况及对鉴定意见有无异议；8.归案经过（被查获过程、报警情况、对他人报警是否明知、得知有人报警后的行为、是否配合公安机关执法）等。

（二）证人证言，证人主要包括与犯罪嫌疑人共同饮酒人员、搭乘人员、代驾人员、报案人、现场目击证人、医务人员等。

根据其所能证明的事实部分，具体证明内容同犯罪嫌疑人供述和辩解，主要印证犯罪嫌疑人饮酒情况及醉酒驾驶车辆情况。其中对医务人员取证，主要针对犯罪嫌疑人事故受伤入院处置情况，是否用含酒精的溶液处理过抽血点附近皮肤等事实。

（三）被害人陈述，证明内容：被害人或者被害单位情况、犯罪嫌疑人是否为机动车驾驶人、犯罪嫌疑人是否饮酒、发生交通事故经过（车辆受损、人员受伤情况）、事故责任认定及处理情况（赔偿、谅解情况）等。

（四）酒精呼气测试检验单，证明内容：测试时间（是否及时）、被测试人的姓名、驾驶证号、测试地点、测试数值、被测试人有无异议、是否签名捺印、是否两名民警执法。

（五）血液提取笔录或者提取登记表，证明内容：血液提取时间（是否及时）、地点、数量、血样的编号、是否使用非醇类消毒液、是否使用抗凝管存储、是否密封保管、相关人员（医务人员、犯罪嫌疑人、侦查人员、见证人）是否签字捺印确认。抽血过程应当有见证人在场见证并签名，由于客观原因无法由符合条件的人担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对抽血过程进行全程同步录音、录像。但应当注意：1.全程录像应当录取在场的所有人员（确保2名民警）；2.全程录像应当录取抽血使用的消毒液、抽血数量、保存情况及血样编号等细目；3.全程录像应当确保连续，特别是抽血的关键步骤应一一确认，防止血液被调包等情况发生。

（六）血液酒精含量检验报告，证明内容：送检时间（是否及时）、检材情况（是否密封、犯罪嫌疑人、医务人员、侦查人员、见证人是否签字、送检血样编号是否与血样提取登记表血样编号一致，送检血液是否达到规定数量）、鉴定方法是否符合国家标准、鉴定结果、鉴定人员是否签名、鉴定机构是否盖章、鉴定意见是否告知犯罪嫌疑人、有无申请重新鉴定（申请理由、是否批准、批准重新鉴定是否合法）、是否附有鉴定机构、鉴定人员资质。

（七）车辆性能可能存在问题的，附车辆技术鉴定意见，证明内容：车辆的各项性能是否有效等。

（八）发生交通事故的，附现场勘验、检查笔录、道路交通事故认定书、伤者病历、赔偿协议、谅解书等。证明内容：案发现场情况、是否违章、车辆受损、人员受伤情况、事故责任认定及处理情况（赔偿、谅解情况）等。

（九）现场查获的，查获时拍摄的犯罪嫌疑人及其驾驶车辆的照片或者视听资料。证明内容：驾驶车辆类型、车辆行驶状态、是否载人（载人数量）、是否具有营运的性质、是否运载危险物品、是否吸食毒品、事故车辆受损、人员受伤情况、有无抗拒执法、犯罪嫌疑人是否为机动车驾驶人等。

（十）执法民警出具的查获经过说明，证明内容：案件线索来源；查获的时间、地点、方式；犯罪嫌疑人被查获时的醉酒状态及配合执法表现情况，机动车的车型、号牌等基本特征和行驶的的路线距离；公安机关及其办案民警现场采取的措施；有无自首等其他与案件有关的情况。发生交通事故的，应固定交通事故相关情况。

（十一）其他与案件有关的证据材料（包括户籍证明、驾驶证、驾驶人信息查询记录、行驶证、车辆信息查询记录、交通行政违法前科、刑事犯罪前科、本次交通违法行政处罚决定、辨认现场笔录、相关行驶路段的监控录像等）。证明内容：犯罪嫌疑人的身份情况、准驾资格、准驾车型、驾驶车辆类型、车辆是否年检、车主（是否单位车辆、公务车辆、盗抢车辆）、车辆行驶轨迹、违法犯罪前科情况、本次交通事故的行政处罚情况、案发地点情况等。

对于公共道路有争议的，还应查明行驶的路段是否为公共道路，如公安机关交通管理部门对路段交付使用的批文、规划部门对公共停车场审发的证件、小区是否为封闭式管理小区的有关证据材料。

(十二）其他应当注意的问题:在收集、审查犯罪嫌疑人身份信息时，要高度重视犯罪嫌疑人(特别是有一定的社会地位、职务的人员)可能冒用他人身份信息参与诉讼的情况。在收集、审查证据时，应通过讯问犯罪嫌疑人的身份信息、家庭情况、工作经历，结合证人证言、户籍资料、现场指认、辨认笔录、查获现场的视频资料、行驶路段的卡口监控录像等综合审查判断犯罪嫌疑人自述身份信息的可靠性。

四、关于证据的规范收集及审查判断问题

（一）侦查过程中，公安机关应当严格按照《刑事诉讼法》、《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等相关法律、司法解释及规范性文件所规定的取证规则收集证据，规范侦查行为，筑牢案件质量基础。

（二）人民检察院在审查起诉危险驾驶案件中应当强化对血液酒精含量鉴定程序、鉴定方法的审查，重点审查以下内容：

1.血液提取程序是否规范，如是否使用含酒精棉签消毒等；

2.血液保管、检测是否规范，如是否使用AB管、重新鉴定时是否使用B管，检测时血液量是否与提取时一致等；

3.鉴定方法是否运用国家标准；

4.是否充分保障了当事人权利，如是否及时告知当事人鉴定结果，是否告知其申请重新鉴定的权利。

（三）对于以下情况能够补正的应当及时补正；不能有效补正的，相关证据不予采信；构成非法证据的，依法予以排除；对于排除非法证据后达不到起诉标准的，检察机关应当依法作存疑不起诉处理:

1.抽取血样采用醇类药品对皮肤进行消毒，导致血样受污染的；

2.对于血样提取中见证、同步录音、录像或血样提取登记表制作等相关程序操作不规范，导致血样来源存疑的；

3.对于提取血样后未按照《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第5条的规定立即送检，或者按照规范低温保存，经上级公安机关交通管理部门负责人批准后，在3日内送检，导致血样可能变质的；

4.其他不规范或违法侦查取证行为。

（四）人民法院、人民检察院、公安机关在工作中应当加强信息沟通，相互通报情况，共同规范司法行为，确保案件办理质量。

五、关于“自首”等情节的认定与适用问题

关于危险驾驶案件中情节的认定问题，应当依照刑法、司法解释以及其他法律法规的相关规定，结合案件事实、证据，依法准确认定。

关于情节的适用问题，应当在首先考虑案件基本事实的基础上，依法恰当衡量情节对定罪量刑的影响。

同时存在轻重性质不同的多个情节时，可以参照人民法院量刑指导意见中关于量刑方法和情节的相关规定综合考量所有情节，不宜将轻重性质不同的情节简单相抵，也不宜片面强调某一方面情节对定罪量刑的影响。

实践中，对于行为人醉酒驾驶机动车发生交通事故，行为人、被害人或第三人就交通事故报警后，行为人原地等待公安机关处理，公安民警到达现场后查知行为人具有醉酒驾驶行为的情形，符合《刑法》第六十七条及相关司法解释规定的“自首”成立条件的，应当认定为自首。

上述情形认定为“自首”后，是否从宽处理以及从宽幅度，应当在全面考虑基本犯罪事实、其他犯罪情节的基础上，综合把握。

六、关于危险驾驶案件的处理标准问题

（一）人民法院、人民检察院、公安机关在办理危险驾驶案件时，应当根据法律、司法解释的相关规定，在考虑酒精含量的基础上，综合把握以下情节，切实贯彻宽严相济刑事政策，作出区别化的正确处理:

1.行为人醉酒程度；

2.醉酒后驾驶机动车的原因、目的； 

3.机动车类型；

4.行驶道路、行驶时间、行驶速度、行驶距离；

5.是否造成实际损害、损害程度及事故责任划分情况；

6.行为人是否有危险驾驶前科；

7.是否存在自首、立功等法定从宽情节；

8.行为人是否认罪、悔罪，积极赔偿，以及取得被害人谅解情况；

9.其他影响定罪量刑的情节。

（二）经检验，行为人血液中酒精含量在80-130mg/100ml之间（含130mg/100ml)，认罪、悔罪的，检察机关可以作微罪不起诉处理，已经提起公诉的，法院可以判处免予刑事处罚。但是，具有下列情节之一的除外:

1.无合法、有效的机动车驾驶证驾驶，或驾驶与准驾车型不符的车辆，或者驾驶无有效行驶证、无牌照车辆，使用伪造、变造的机动车牌证的；

2.严重超员、超载、超速驾驶的；

3.发生交通事故，造成他人轻微伤以上（含轻微伤)损伤或者20000元以上（含20000元)财产损失，并且负事故全部或主要责任，或者发生交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的，仅造成自身损伤或本人财产损失的除外；

4.驾驶载有乘客的营运车辆、校车，以及中（重）型货车、工程运输车、危险品运输车等机动车的；

5.在人车流量较大的路段和时段驾驶的；

6.逆向行驶或违反交通信号灯通行的；

7.在高速公路或者城市快速路上驾驶的；

8.吸毒后驾驶机动车的；

9.在公安机关依法查处时有逃跑、抗拒检查、让人顶替等行为尚未构成其他犯罪的；

10.曾经因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的；

11.在诉讼期间拒不到案或者逃跑的；

12.明知是不符合安全标准或者已报废的机动车而驾驶的； 

13.其他严重违反交通运输管理法规的行为。

（三）经检验，行为人血液中酒精含量在80-200mg/100ml之间(含200mg/100ml),认罪、悔罪，在综合考虑本条第（一）项所列情节后，符合《刑法》第七十二条第一款规定的缓刑适用条件的，检察机关提起公诉时可以建议适用缓刑，法院可以判决宣告缓刑。

经检验，行为人血液中酒精含量在200mg/100ml以上的，应当从严掌握缓刑适用条件。

（四）因急救病人、见义勇为，仅为短距离挪车或出入库，隔夜醒酒后开车及其他特殊情形的醉酒驾驶机动车行为，可以适当从宽掌握定罪量刑标准，在综合考虑本条第（一）项所列情节后，作出以下区别处理:

1.符合《刑法》第十三条“但书”规定的“情节显著轻微危害不大”情形的，检察机关可以作法定不起诉处理，已经提起公诉的，法院可以判决宣告无罪；

2.符合《刑法》第三十七条所规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”情形的，检察机关可以作微罪不起诉处理，已经提起公诉的，法院可以判处免予刑事处罚；

3.符合《刑法》第七十二条第一款规定的缓刑适用条件的，检察机关提起公诉时可以建议适用缓刑，法院可以判决宣告缓刑。

重庆市人民检察院办公室  2018年9月12日

 

山东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》实施细则（试行）（2017年9月11日施行 鲁高法〔2017〕111号）

 

一、危险驾驶罪

1.醉酒驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升的，在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，根据血液酒精含量、机动车类型、车辆行驶环境、行车速度、是否造成实际损害等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑：

（1）血液酒精每增加80毫克／100毫升，增加一个月刑期。

（2）发生道路交通事故，负事故主要、全部责任或者逃逸的，尚未构成其他犯罪的，增加一个月刑期。在此基础上，发生交通事故造成轻伤、轻微伤或者五万元以上不满十万元经济损失的，增加一个月刑期；造成重伤及以上后果或者十万元以上经济损失的，增加二个月刑期。

（3）醉酒驾驶机动车具有下列情形之一的，增加一个月至二个月刑期：

①在高速公路、城市快速路上驾驶的；

②驾驶载有乘客的营运机动车的；

③有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的；

④逃避公安机关依法检查，或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；

⑤曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的；

⑥在诉讼期间拒不到案或者逃跑的。

（4）其他增加刑罚量，确定基准刑的情形。

2.从事校车业务或者旅客运输，有下列严重超过额定乘员载客情形之一的，量刑起点为一个月拘役：

①驾驶大型载客汽车，载客超过额定乘员50％以上或者超过额定乘员15人以上的。在此基础上，载客超过额定乘员比例每增加15％或者超过额定乘员4人以上，增加一个月刑期。

②驾驶中型载客汽车，载客超过额定乘员80％以上或者超过额定乘员10人以上的。在此基础上，载客超过额定乘员比例每增加20％或者超过额定乘员3人以上，增加一个月刑期。

③驾驶小型、微型载客汽车，载客超过额定乘员100％以上或者超过额定乘员7人以上的。在此基础上，载客超过额定乘员比例每增加30％或者超过额定乘员2人以上，增加一个月刑期。

从事校车业务或者旅客运输，有下列严重超过规定时速行驶情形之一的，量刑起点为一个月拘役：

①在高速公路、城市快速路上行驶，超过规定时速50%且行驶速度达到90公里/小时的。在此基础上，超过规定时速比例每增加20%且行驶速度达到110公里/小时，增加一个月刑期。

②在高速公路、城市快速路以外的道路上行驶，超过规定时速100%且行驶速度达到60公里/小时的。在此基础上，超过规定时速比例每增加30%且行驶速度达到80公里/小时，增加一个月刑期。

③通过铁路道口或者设有窄路、窄桥、急弯路、调头、转弯、下陡坡、傍山险路、连续下坡、连续弯路、注意路面结冰等标志的道路，或者遇雾、雨、雪、沙尘、冰雹等能见度在50米以内的不利气象条件时，超过规定时速50%且行驶速度达到30公里/小时的。在此基础上，超过规定时速比例每增加20%且行驶速度达到60公里/小时，增加一个月刑期。

3.在道路上驾驶机动车，追逐竞驶，情节恶劣的，在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点。在此基础上，根据行车速度、车辆行驶环境、参与竞速车辆多少、造成实际损害大小等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

4.违反运输危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的，在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点。在此基础上，根据违规严重程度、造成实际损害大小等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

5.醉酒驾驶机动车，具有以下情节的从严掌握缓刑的适用：

①造成他人轻伤及以上后果，负事故主要、全部责任或者逃逸的；

②在高速公路上醉酒驾驶的；

③醉酒驾驶校车、大型客车、危险品运输车的；

④在被查处过程中有逃跑、抗拒检查、让人顶替等行为的；

⑤在诉讼中，拒不到案或者逃跑的；

⑥曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或刑事追究的；

⑦血液酒精含量达到200毫克／100毫升以上的；

⑧其他从严适用缓刑的情形。

 

辽宁省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(二)(试行)(2017)（2017年8月1日施行）

 

（一）危险驾驶罪

1.在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，根据行为危险程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量确定基准刑。在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，分别按照以下情形增加刑罚量：

（1）追逐竞驶，超过规定时速50%且行驶速度超过60公里/每小时的，时速每提高25%，增加十五日至一个月刑期；

（2）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的，增加十五日至一个月刑期；

（3）无驾驶资格驾驶机动车的，增加十五日至一个月刑期；

（4）驾驶非法改装、拼装或者已达到报废标准的机动车的，增加十五日至一个月刑期；

（5）使用伪造、变造的机动车牌证，故意遮挡、污损、不按规定安装或者未悬挂机动车号牌的，增加十五日至一个月刑期；

（6）在城市道路违反交通信号灯通行的，增加十五日至一个月刑期；

（7）驾驶载有乘客的营运机动车的，增加十五日至一个月刑期；

（8）饮酒或者吸食、注射毒品后驾驶的，增加十五日至一个月刑期；

（9）多次或者聚众追逐竞驶的，增加十五日至一个月刑期；

（10）组织追逐竞驶的，增加十五日至一个月刑期；

（11）逃避、拒绝、阻碍公安机关依法检查，尚未构成其他犯罪的，增加十五日至一个月刑期；

（12）其他增加刑罚量的情形。

2.醉酒驾驶机动车的，在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，根据血液酒精含量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量确定基准刑。血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，血液酒精含量每增加30毫克，增加十五日至一个月刑期。

醉酒驾驶机动车有下列情形之一的，可以增加基准刑的20以下，但同时具有两种以上情形的，累计不得超过基准刑的100%：

（1）造成交通事故且负事故全部或主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；

（2）在高速公路、城市快速路上驾驶的；

（3）驾驶载有乘客的运营机动车的；

（4）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的；

（5）逃避公安机关依法检查，或者抗拒、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；

（6）曾因酒后驾驶机动车，受过行政处罚或者刑事追究的；

（7）其他增加刑罚量的情形。

3.从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的，在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，可以根据危险程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量确定基准刑。从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的，分别按照以下情形增加刑罚量：

（1）驾驶大型载客汽车，载客超过额定乘员50%或者超过额定乘员15人以上，每增加额定乘员20%或者每增加5人，增加十五日至一个月刑期；

（2）驾驶中型载客汽车，载客超过额定乘员80%或者超过额定乘员10人以上的，每增加额定乘员10%或者每增加3人，增加十五日至一个月刑期；

（3）驾驶小型、微型载客汽车，载客超过额定乘员100%或者超过额定乘员7人以上，每增加额定乘员10%或者每增加2人，增加十五日至一个月刑期；

（4）驾驶载客汽车以外的机动车从事校车业务或者旅客运输，违反规定载客，实际载员达到10人以上，每超过3人，增加十五日至一个月刑期；

（5）在高速公路、城市快速路上行驶，超过规定时速50%且行驶速度超过90公里/每小时的，时速每增加20%，增加十五日至一个月刑期；

（6）在高速公路、城市快速路以外的道路上行驶，超过规定时速100%且行驶速度超过60公里/每小时的，时速每增加20%，增加十五日至一个月刑期；

（7）通过铁路道口或者设有窄路、窄桥、急弯路、掉头、转弯、下陡坡、傍山险路、连续下坡、连续弯路、注意路面结冰等标志的道路，或者遇雾、雨、雪、沙尘、冰雹等能见度在50米以内的不利气象条件时，超过规定时速50%且行驶速度超过40公里/每小时的，时速每增加20%，增加十五日至一个月刑期；

（8）其他可以增加刑罚量的情形。

4.违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的，在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，可以根据行为危险程度、危害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量确定基准刑。违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的，分别按照以下情形增加刑罚量：

（1）造成交通事故或者环境污染，致一人以上轻伤、公私财产损失五万元以上，尚未构成其他犯罪的，每增加轻伤一人或公私财产损失每增加五万元，增加十五日至一个月刑期；

（2）装载危险化学品超过车辆核定载质量50以上，每增加10%，增加十五日至一个月刑期；

（3）符合本意见第3条第二款（5）（6）（7）项严重超过规定时速行驶情形的，时速每增加20%，增加十五日至一个月刑期。

（4）饮酒或者吸食、注射毒品后运输危险化学品的，增加十五日至一个月刑期；

（5）曾因违反规定运输危险化学品，受过刑事追究或者在二年内被给予二次以上行政处罚的，增加十五日至一个月刑期；

（6）其他可以增加刑罚量的情形。

5.对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

 

四川省高级人民法院《关于常见犯罪量刑指导意见》实施细则（二）（2017年3月1日施行 川高法〔2017〕60号）

 

一、危险驾驶罪

（一）主刑

1.追逐竞驶，符合以下情形的，在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点：

（1）在道路上驾驶机动车追逐竞驶，超过规定时速50%且行驶速度超过100公里/小时以上的；

（2）造成交通事故致一人以上轻伤或者公私财产损失5万元以上，且负同等及以上责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；

（3）在高速公路、城市快速路上追逐竞驶的；

（4）三人以上追逐竞驶的；

（5）一年内三次以上追逐竞驶的；

（6）饮酒、服用国家的精神药品或者麻醉药品后追逐竞驶的；

在量刑起点的基础上，根据行为危险程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实确定基准刑。在道路上驾驶机动车追逐竞驶，分别按照以下情形增加15日至一个月刑期：

（1）超过规定时速50%且行驶速度超过100公里/每小时追逐竞驶，时速每提高10%的；

（2）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；

（3）无驾驶资格驾驶机动车的；

（4）驾驶非法改装、拼装或者已达到报废标准的机动车的；

（5）使用伪造、变造的机动车牌证，故意遮挡、污损、不按规定安装或者未悬挂机动车号牌的；

（6）在城市道路违反交通信号灯通行的；

（7）驾驶载有乘客的营运机动车的；

（8）饮酒或者吸食、注射毒品后驾驶的；

（9）多次或者聚众追逐竞驶的；

（10）组织追逐竞驶的；

（11）逃避、拒绝、阻碍公安机关依法检查，尚未构成其他犯罪的。

2.在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升的，在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，血液酒精含量每增加30毫克，增加15日刑期。

醉酒驾驶机动车有下列情形之一的，可以增加基准刑的30%以下，但同时具有两种以上情形的，累计不得超过基准刑的100%：

（1）造成交通事故且负事故全部或主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；

（2）在高速公路、城市快速路上驾驶的；

（3）驾驶载有乘客的运营机动车的；

（4）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的；

（5）逃避公安机关依法检查，或者抗拒、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；

（6）曾因酒后驾驶机动车，受过行政处罚或者刑事追究的；

（7）其他可以从重处罚的情形。

3.从事校车业务或者旅客运输，符合以下情形的，在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点：

（1）在高速公路、城市快速路上行驶，行驶速度超过规定时速50%，且达到100公里/小时以上的；

（2）在高速公路、城市快速路以外的道路上行驶，行驶速度超过规定时速100%，且达到60公里/小时以上的；

(3)通过铁路道口或者设有窄路、窄桥、急弯路、掉头、转弯、下陡坡、傍山险路、连续下坡、连续弯路等标志的道路，或者遇雾、雨、雪、沙尘、冰雹等不利气象条件时，行驶速度超过规定时速50%，且达到60公里/小时以上的；

（4）载客超过额定乘员50%或者额定乘员15人的。

在量刑起点的基础上，可以根据危害程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量确定基准刑。从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的，分别按照以下情形增加刑罚量：

（1）驾驶大型载客汽车，载客超过额定乘员50%或者超过额定乘员15人以上，每增加5人，增加15日至一个月刑期；

（2）驾驶中型载客汽车，载客超过额定乘员80%或者超过额定乘员10人以上的，每增加额定乘员10%或者每增加3人，增加15日至一个月刑期；

（3）驾驶小型、微型载客汽车，载客超过额定乘员100%或者超过额定乘员7人以上，每增加额定乘员10%或者每增加2人，增加15日至一个月刑期；

（4）驾驶载客汽车以外的机动车从事校车业务或者旅客运输，违反规定载客，实际载员达到10人以上，每超过3人，增加15日至一个月刑期；

（5）在高速公路、城市快速路上行驶，超过规定时速50%且行驶速度超过90公里/每小时的，时速每增加20%，增加15日至一个月刑期；

（6）在高速公路、城市快速路以外的道路上行驶，超过规定时速100%且行驶速度超过60公里/每小时的，时速每增加20%，增加15日至一个月刑期；

（7）通过铁路道口或者设有窄路、窄桥、急弯路、掉头、转弯、下陡坡、傍山险路、连续下坡、连续弯路、注意路面结冰等标志的道路，或者遇雾、雨、雪、沙尘、冰雹等能见度在50米以内的不利气象条件时，超过规定时速50%且行驶速度超过40公里/每小时的，时速每增加20%，增加15日至一个月刑期。

4.违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，符合下列情形的，在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点：

（1）造成交通事故且负事故同等及以上责任或者造成环境污染，致一人以上轻伤或者公司财产损失5万元以上，尚未构成其他犯罪的；

（2）装载危险化学品超过车辆核定载质量50%的；

（3）行驶速度超过规定时速50%，且超过60公里/小时的；

（4）饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后运输危险化学品的。

在量刑起点的基础上，可以根据行为危险程度、危害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量确定基准刑。违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的，分别按照以下情形增加刑罚量：

造成交通事故或者环境污染，致一人以上轻伤、公私财产损失5万元以上，尚未构成其他犯罪的，每增加轻伤一人或每增加公私财产损失5万元，增加15日至一个月刑期；

（2）装载危险化学品超过车辆核定载质量50%以上，每增加10%，增加15日至一个月刑期；

（3）符合本意见第3条第二款（5）（6）（7）项严重超过规定时速行驶情形的，时速每增加20%，增加15日至一个月刑期。

（4）曾因违反规定运输危险化学品，受过刑事追究或者在两年内被给予二次以上行政处罚的，增加15日至一个月刑期；

（5）其他危及公共安全的行为。

（二）罚金刑

构成危险驾驶罪的，应综合考虑被告人的醉酒程度、危险程度以及损害后果等犯罪情节以及被告人缴纳罚金的能力，判处适当的罚金。其中：

（1）判处拘役一个月到三个月的，一般并处2千元至5千元罚金。

（2）判处拘役三个月到六个月的，一般并处3千元至2万元罚金。

（3）从事校车业务、旅客运输、危险化学品运输构成本罪的，罚金刑可适当提高，但一般不超过5万元。

（三）缓刑

危险驾驶罪的缓刑适用，应综合考虑被告人的醉酒程度、道路环境、危险程度、损害后果以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪态度等因素决定是否适用缓刑。具有下列情形之一的，一般不适用缓刑：

（1）酒精含量达到200毫克/100毫升以上的；

（2）组织追逐竞驶的；

（3）吸食毒品、服用麻醉药物的；

（4）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法行为的；

（5）曾因危险驾驶，受过行政处罚或者刑事追究的；

（6）造成交通事故后逃逸，尚不构成其他犯罪的；

（7）逃避或者抗拒、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；

（8）在诉讼期间拒不到案或者逃跑的；

（9）其他不适用缓刑的。

（四）免予刑事处罚

具备下列情形之一，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚：

（1）醉酒程度在130毫克/100毫升以下且不具有下列情形的：

①无证、无牌照的；

②载人的；

③驾驶客运车辆、危险物品车辆的；

④发生交通事故，但不构成其他犯罪的；

⑤交通要道和人群密集路段的；

⑥高速公路上驾驶的；

⑦暴力等手段抗拒查处的；

⑧曾受过刑事处罚或因醉驾受过行政处罚的；

⑨其他违反交通运输管理法律法规的。

（2）醉酒程度在150毫克/100毫升以下且系初犯，具有急救病人、短距离挪动车位、非路检原因主动放弃醉驾、隔夜醒酒后开车等情形未造成其他损失或后果的。

 

四川省高级人民法院《关于常见犯罪量刑指导意见》实施细则（二）（2017年3月1日施行 川高法〔2017〕60号）

 

（一）主刑

1.追逐竞驶，符合以下情形的，在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点：

（1）在道路上驾驶机动车追逐竞驶，超过规定时速50%且行驶速度超过100公里/小时以上的；

（2）造成交通事故致一人以上轻伤或者公私财产损失5万元以上，且负同等及以上责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；

（3）在高速公路、城市快速路上追逐竞驶的；

（4）三人以上追逐竞驶的；

（5）一年内三次以上追逐竞驶的；

（6）饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后追逐竞驶的；

在量刑起点的基础上，根据行为危险程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实确定基准刑。在道路上驾驶机动车追逐竞驶，分别按照以下情形增加15日至一个月刑期：

（1）超过规定时速50%且行驶速度超过100公里/每小时追逐竞驶，时速每提高10%的；

（2）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；

（3）无驾驶资格驾驶机动车的；

（4）驾驶非法改装、拼装或者已达到报废标准的机动车的；

（5）使用伪造、变造的机动车牌证，故意遮挡、污损、不按规定安装或者未悬挂机动车号牌的；

（6）在城市道路违反交通信号灯通行的；

（7）驾驶载有乘客的营运机动车的；

（8）饮酒或者吸食、注射毒品后驾驶的；

（9）多次或者聚众追逐竞驶的；

（10）组织追逐竞驶的；

（11）逃避、拒绝、阻碍公安机关依法检查，尚未构成其他犯罪的。

2.在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升的，在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，血液酒精含量每增加30毫克，增加15日刑期。

醉酒驾驶机动车有下列情形之一的，可以增加基准刑的30%以下，但同时具有两种以上情形的，累计不得超过基准刑的100%：

（1）造成交通事故且负事故全部或主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；

（2）在高速公路、城市快速路上驾驶的；

（3）驾驶载有乘客的运营机动车的；

（4）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的；

（5）逃避公安机关依法检查，或者抗拒、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；

（6）曾因酒后驾驶机动车，受过行政处罚或者刑事追究的；

（7）其他可以从重处罚的情形。

3.从事校车业务或者旅客运输，符合以下情形的，在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点：

（1）在高速公路、城市快速路上行驶，行驶速度超过规定时速50%，且达到100公里/小时以上的；

（2）在高速公路、城市快速路以外的道路上行驶，行驶速度超过规定时速100%，且达到60公里/小时以上的；

(3)通过铁路道口或者设有窄路、窄桥、急弯路、掉头、转弯、下陡坡、傍山险路、连续下坡、连续弯路等标志的道路，或者遇雾、雨、雪、沙尘、冰雹等不利气象条件时，行驶速度超过规定时速50%，且达到60公里/小时以上的；

（4）载客超过额定乘员50%或者额定乘员15人的。

在量刑起点的基础上，可以根据危害程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量确定基准刑。从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的，分别按照以下情形增加刑罚量：

（1）驾驶大型载客汽车，载客超过额定乘员50%或者超过额定乘员15人以上，每增加5人，增加15日至一个月刑期；

（2）驾驶中型载客汽车，载客超过额定乘员80%或者超过额定乘员10人以上的，每增加额定乘员10%或者每增加3人，增加15日至一个月刑期；

（3）驾驶小型、微型载客汽车，载客超过额定乘员100%或者超过额定乘员7人以上，每增加额定乘员10%或者每增加2人，增加15日至一个月刑期；

（4）驾驶载客汽车以外的机动车从事校车业务或者旅客运输，违反规定载客，实际载员达到10人以上，每超过3人，增加15日至一个月刑期；

（5）在高速公路、城市快速路上行驶，超过规定时速50%且行驶速度超过90公里/每小时的，时速每增加20%，增加15日至一个月刑期；

（6）在高速公路、城市快速路以外的道路上行驶，超过规定时速100%且行驶速度超过60公里/每小时的，时速每增加20%，增加15日至一个月刑期；

（7）通过铁路道口或者设有窄路、窄桥、急弯路、掉头、转弯、下陡坡、傍山险路、连续下坡、连续弯路、注意路面结冰等标志的道路，或者遇雾、雨、雪、沙尘、冰雹等能见度在50米以内的不利气象条件时，超过规定时速50%且行驶速度超过40公里/每小时的，时速每增加20%，增加15日至一个月刑期。

4.违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，符合下列情形的，在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点：

（1）造成交通事故且负事故同等及以上责任或者造成环境污染，致一人以上轻伤或者公司财产损失5万元以上，尚未构成其他犯罪的；

（2）装载危险化学品超过车辆核定载质量50%的；

（3）行驶速度超过规定时速50%，且超过60公里/小时的；

（4）饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后运输危险化学品的。

在量刑起点的基础上，可以根据行为危险程度、危害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量确定基准刑。违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的，分别按照以下情形增加刑罚量：

（1）造成交通事故或者环境污染，致一人以上轻伤、公私财产损失5万元以上，尚未构成其他犯罪的，每增加轻伤一人或每增加公私财产损失5万元，增加15日至一个月刑期；

（2）装载危险化学品超过车辆核定载质量50%以上，每增加10%，增加15日至一个月刑期；

（3）符合本意见第3条第二款（5）（6）（7）项严重超过规定时速行驶情形的，时速每增加20%，增加15日至一个月刑期。

（4）曾因违反规定运输危险化学品，受过刑事追究或者在两年内被给予二次以上行政处罚的，增加15日至一个月刑期；

（5）其他危及公共安全的行为。

（二）罚金刑

构成危险驾驶罪的，应综合考虑被告人的醉酒程度、危险程度以及损害后果等犯罪情节以及被告人缴纳罚金的能力，判处适当的罚金。其中：

（1）判处拘役一个月到三个月的，一般并处2千元至5千元罚金。

（2）判处拘役三个月到六个月的，一般并处3千元至2万元罚金。

（3）从事校车业务、旅客运输、危险化学品运输构成本罪的，罚金刑可适当提高，但一般不超过5万元。

（三）缓刑

危险驾驶罪的缓刑适用，应综合考虑被告人的醉酒程度、道路环境、危险程度、损害后果以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪态度等因素决定是否适用缓刑。具有下列情形之一的，一般不适用缓刑：

（1）酒精含量达到200毫克/100毫升以上的；

（2）组织追逐竞驶的；

（3）吸食毒品、服用麻醉药物的；

（4）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法行为的；

（5）曾因危险驾驶，受过行政处罚或者刑事追究的；

（6）造成交通事故后逃逸，尚不构成其他犯罪的；

（7）逃避或者抗拒、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；

（8）在诉讼期间拒不到案或者逃跑的；

（9）其他不适用缓刑的。

（四）免予刑事处罚

具备下列情形之一，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚：

（1）醉酒程度在130毫克/100毫升以下且不具有下列情形的：

①无证、无牌照的；

②载人的；

③驾驶客运车辆、危险物品车辆的；

④发生交通事故，但不构成其他犯罪的；

⑤交通要道和人群密集路段的；

⑥高速公路上驾驶的；

⑦暴力等手段抗拒查处的；

⑧曾受过刑事处罚或因醉驾受过行政处罚的；

⑨其他违反交通运输管理法律法规的。

（2）醉酒程度在150毫克/100毫升以下且系初犯，具有急救病人、短距离挪动车位、非路检原因主动放弃醉驾、隔夜醒酒后开车等情形未造成其他损失或后果的。

 

湖北省高级人民法院关于扩大量刑规范化罪名和刑种的量刑指导意见(试行) （2016年7月1日）

 

1.在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的墓础上，根据驾驶行为危险程度、危害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加十五日至二个月刑期:

(1)追逐竞驶，超过规定时速50%，且行驶速度超过60公里/每小时的;

(2)造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸。尚未构成其他犯罪的;

(3)无驾驶资格驾驶机动车的;

(4)驾驶非法改装、拼装或者已达到报废标准的机动车的;

(5)使用伪造、变造的机动车牌证，故意遮挡、污损、不按规定安装或者未悬挂机动车号牌的;

(6)在城市道路违反交通信号灯通行的;

(7)驾驶载有乘客的营运机动车的;

(8)饮酒或者吸食、汪射毒品后驾驶的;

(9)多次或者聚众追逐竞驶的;

(10)组织追逐竞驶的;

(11）逃避、拒绝、阻碍公安机关依法检查，尚未构成其他犯罪的;

(12)其他可以增加刑罚量的情形。

2.醉酒驾驶机动车的，在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，根据血液酒精含量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定墓准刑。血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，血液酒精含量每增加30毫克，增加十五日刑期。

醉酒驾驶机动车，有下列情形之一的，可以增加基准刑的30%以下，但同时具有两种以上情形的，累计不得超过基准刑的100%:

(1)造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的;

(2)在高速公路、城市快速路上驾驶的;

(3)驾驶载有乘客的营运机动车的;

(4)有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的;

(5)逃避公安机关依法检查，或者抗拒、阻碍公安机关依法检查，尚未构成其他犯罪的;

(6)曾因酒后一驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的;

(7)其他可以增加刑罚量的情形。

3.从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的，在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，根据超载人数、行驶速度、危险程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加十4五日至二个月刑期:

(1)驾驶大型载客汽车。载客超过额定乘员50%或者超过额定乘员十五人以上的;

(2)驾驶中型载客汽车。载客超过额定乘员80%或者超过额定乘员十人以上的;

(3)驾驶小型、微型载客汽车，载客超过额定乘员100%或者超过额定乘员七人以上的:

(4)驾驶载客汽车以外的机动车从事校车业务或者旅客运输。违反规定载客，实际载员达到十人以上的;

(5)在高速公路、城}f}快速路土行驶，超过规定时速50%，且行驶速度超过90公里/每小时的;

(6)在高速公路、城币一快速路以外的道路上行驶，超过规定时速100%，且行驶速度超过60公里/每小时的;

(7)通过铁路道日或者一没有窄路、窄桥、急弯路、掉头、转弯、下陡坡、傍山险路、连续下坡、连续弯路、注意路面结冰等标志的道路，或者遇雾、雨、雪、沙尘、冰雹等能见度在50米以内的不利气象条件时，超过规定时速50%，且行驶速度超过40公里/每小时的;

(8)其他可以增加刑罚量的情形。

4.违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的，在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，根据危险程度、危害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加十五日至二个月刑期:

(1)造成交通事故或者环境污染。致一人以上轻伤、公私财产损失五万元以上，尚未构成其他犯罪的;

(2)装载危险化学品超过车辆核定载质量50%以上的;

(3)饮酒或者吸食、注射毒品后运输危险化学品的;

(4)曾因违反规定运输危险化学品，受过刑事追究或者在二年内被给予二次以上行政处罚的;

(5)在高速公路、城和决速路上行驶，超过规定时速50%，且行驶速度超过90公里/每小时的;

(6)在高速公路、城市快速路以外的道路上行驶，超过规定时速100%，且行驶速度超过60公里/每小时一的;

(7)通过铁路道口或者设有窄路、窄桥、急弯路、掉头、转弯、下陡坡、傍山险路、连续下坡、连续弯路、注意路面结冰等标志的道路，或者遇雾、雨、雪、沙尘、冰雹等能见度在50米以内的不利气象条件时，超过规定时速50%，且行驶速度超过40公里/每小时的;

(8)其他可以增加刑罚量的情形

【罚金刑】

5.构成危险驾驶罪的，应当根据醉酒程度、危险程度、损害后果等情况，综合考虑犯罪

情节以及被告人缴纳罚金的能力，判处适当的罚金。

判处一个月以上拘役的，可以在一千一元至五千元幅度内确定罚金起点。每增加一个月拘役，可以增加一千元至五千元的数额。

已经赔偿被害人经济损失、公私财产损失的，可以适当酌减罚金数额，但不低于法定最低限额从事营利性的校车业务、旅客运输、危险化学品运输构成本罪的，可以适当提高罚金数额，但一般不超过五万元。

[缓刑]

6.构成危险驾驶罪的，综合考一虑被告人的醉酒程度、危险程度、损害后果等具体犯罪事实，以及赔偿损失情况、认罪悔罪表现等，确定是否适用缓刑。

具有下列情形之一符合缓刑适用条件的，可以适用缓刑:

(1)积极赔偿的;

(2)取得被害人谅解的;

(3)醉酒程度较轻的;

(4)其他可以一适用缓刑的情形。

具有下列情形之一的，一般不适用缓刑:

（1）酒精含量达到240毫克/100毫升以上的;

(2)组织追逐竞驶的;

(3)吸食毒品、服用麻醉药物的;

(4)有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法行为的;

(5)曾因危险驾驶受过行政处罚或者刑事追究的;

(6)造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的;

(7)逃避或者抗拒、阻碍公安机关依法检查，尚未构成其他犯罪的;

(8)其他不宜适用缓刑的情形。

【免处】

7.具有下列情形之一，犯罪情节轻微，认罪悔罪态度好，且不具有本罪规定增加刑罚量情形的，可以免予刑事处罚:

(1)醉酒程度在100毫克//100毫升以下的初犯，未造成其他损害后果或者仅致本人受伤的;

(2)醉酒程度较轻，因急病救人、短距离移动车位、非路检原因主动放弃驾驶、隔夜醒酒后开车，未造成其他损害后果或者仅致本人受伤的;

(3)其他可以免予刑事处罚的情形。

 

天津市高级人民法院关于扩大量刑规范化罪名和刑种的量刑指导意见（试行）（2016年7月1日 津高法发〔2016〕71 号）

 

（一）主刑

1.在道路上驾驶机动车，以其他车辆为追逐对象，或者以较短时间通行某段道路为追逐目标，采取超过规定时速行驶、相互追逐、曲线穿行等方式，竞时竞速竞技行驶，情节恶劣的，在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，根据行为危险程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的（已确定为犯罪构成事实的除外），分别按照以下情形增加刑罚量：

（1）追逐竞驶，超过规定时速50％且行驶速度超过60公里/每小时的，时速每提高10％，增加十五日至一个月刑期；

（2）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的，增加十五日至一个月刑期；

（3）无驾驶资格驾驶机动车的，增加十五日至一个月刑期；

（4）驾驶非法改装、拼装或者已达到报废标准的机动车的，增加十五日至一个月刑期；

（5）使用伪造、变造的机动车牌证，故意遮挡、污损、不按规定安装或者未悬挂机动车号牌的，增加十五日至一个月刑期；

（6）在城市道路违反交通信号灯通行的，增加十五日至一个月刑期；

（7）驾驶载有乘客的营运机动车的，增加十五日至一个月刑期；

（8）饮酒或者吸食、注射毒品后驾驶的，增加十五日至一个月刑期；

（9）多次或者聚众追逐竞驶的，增加十五日至一个月刑期；

（10）组织追逐竞驶的，增加十五日至一个月刑期；

（11）逃避、拒绝、阻碍公安机关依法检查，尚未构成其他犯罪的，增加一个月刑期。

2.醉酒驾驶机动车的，在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，根据血液酒精含量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，血液酒精含量每增加30毫克，增加十五日刑期。

醉酒驾驶机动车有下列情形之一的，可以增加基准刑的30％以下，但同时具有两种以上情形的，累计不得超过基准刑的100％：

（1）造成交通事故且负事故全部或主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；

（2）在高速公路、城市快速路上驾驶的；

（3）驾驶载有乘客的营运机动车的；

（4）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的；

（5）逃避公安机关依法检查，或者抗拒、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；

（6）曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的；

（7）其他可以从重处罚的情形。

3.从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的，在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，根据危害程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的，分别按照以下情形增加刑罚量：

（1）驾驶大型载客汽车，载客超过额定乘员50％或者超过额定乘员十五人以上的，每增加额定乘员10％或者每增加五人，增加十五日至一个月刑期；

（2）驾驶中型载客汽车，载客超过额定乘员80％或者超过额定乘员十人以上的，每增加额定乘员10％或者每增加三人，增加十五日至一个月刑期；

（3）驾驶小型、微型载客汽车，载客超过额定乘员100％或者超过额定乘员七人以上的，每增加额定乘员10％或者每增加二人，增加十五日至一个月刑期；

（4）驾驶载客汽车以外的机动车从事校车业务或者旅客运输，违反规定载客，实际载员达到十人以上的，每增加二人，增加十五日至一个月刑期；

（5）在高速公路、城市快速路上行驶，超过规定时速50％且行驶速度超过90公里/每小时的，时速每增加20％，增加十五日至一个月刑期；

（6）在高速公路、城市快速路以外的道路上行驶，超过规定时速100％且行驶速度超过60公里/每小时的，时速每增加20％，增加十五日至一个月刑期；

（7）通过铁路道口或者设有窄路、窄桥、急弯路、掉头、转弯、下陡坡、傍山险路、连续下坡、连续弯路、注意路面结冰等标志的道路，或者遇雾、雨、雪、沙尘、冰雹等能见度在50米以内的不利气象条件时，超过规定时速50％且行驶速度超过40公里/每小时的，时速每增加20％，增加十五日至一个月刑期。

4.违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的，在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，根据行为危险程度、危害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的，分别按照以下情形增加刑罚量：

（1）造成交通事故或者环境污染，致一人以上轻伤、公私财产损失五万元以上，尚未构成其他犯罪的，每增加轻伤一人或公私财产损失每增加五万元，增加十五日至一个月刑期；

（2）装载危险化学品超过车辆核定载质量50％以上的，每增加10％，增加十五日至一个月刑期；

（3）符合本罪主刑第3条第2款（5）、（6）、（7）项严重超过规定时速行驶情形的，时速每增加20％，增加十五日至一个月刑期；

（4）饮酒或者吸食、注射毒品后运输危险化学品的，增加十五日至一个月刑期；

（5）曾因违反规定运输危险化学品，受过刑事追究或者在二年内被给予二次以上行政处罚的，增加十五日至一个月刑期。

（二）罚金刑

构成危险驾驶罪的，应当根据被告人的醉酒程度、危险程度、损害后果等情节，以及被告人缴纳罚金的能力，判处适当的罚金。

1.判处拘役一个月以上三个月以下的，一般并处二千元至五千元罚金。

2.判处拘役三个月以上六个月以下的，一般并处三千元至二万元罚金。

3.从事校车业务、旅客运输、危险化学品运输构成本罪的，罚金刑可适当提高，但一般不超过五万元。

（三）缓刑

危险驾驶罪的缓刑适用，应综合考虑被告人的醉酒程度、道路环境、危险程度、损害后果和被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪态度等因素。

1.具有下列情形之一，符合缓刑适用条件的，可以适用缓刑：

（1）认罪、悔罪，积极赔偿的；

（2）取得被害方谅解的；

（3）醉酒程度较轻的；

（4）其他可以适用缓刑的情形。

2.具有下列情形之一的，一般不适用缓刑：

（1）酒精含量达到200毫克/100毫升以上的；

（2）组织追逐竞驶的；

（3）吸食、注射毒品或者服用麻醉药物的；

（4）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法行为的；

（5）曾因危险驾驶受过行政处罚或者刑事追究的；

（6）造成交通事故后逃逸，尚不构成其他犯罪的；

（7）逃避或者抗拒、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；

（8）其他不适用缓刑的情形。

（四）免予刑事处罚

醉酒程度在100毫克/100毫升以下且系初犯，认罪、悔罪，未造成其他损失或后果的，可以考虑免予刑事处罚。

（五）其他需要说明的问题

本罪的宣告刑期可具体到十五日，经基准刑调节不满整月刑期的，可按照整月或十五日就低确定刑期。

 

重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局关于如何处理当前刑事诉讼案件中亟待解决法律问题的会议纪要（2013年7月16日施行）

 

一、关于危险驾驶罪中“机动车”的认定问题

刑法第133条之一规定的机动车，应当具备以下三个条件：一是按照国家技术标准达到了机动车的技术指标；二是按照机动车管理要求纳入机动车管理；三是按照驾驶要求，需具备一定资质才能驾驶的。而对于行为人通过合法正规途径购买、不需要在公安机关以机动车上牌、未经改装的电动车、助力车，一般不应界定为刑法意义上的“机动车”。

二、关于危险驾驶案件的处理问题

经检验，行为人血液中酒精含量在130mg/100ml以下（含130mg/100ml）的，公安机关可以不移送审查起诉，已经移送的，检察机关可以作不起诉处理，已经提起公诉的，法院可以判处免于刑事处罚；但是，具有下列情节之一的除外：

1.无合法、有效的机动车驾驶证驾驶或者驾驶无牌照车辆；

2.载人驾驶；

3.发生交通事故；

4.驾驶运载危险物品的车辆；

5.在人车流量较大的路段、时段驾驶；

6.逆向行驶；

7.在高速公路或者城市快速路上驾驶；

8.逃避或者阻碍公安机关依法检查；

9.曾经因酒后驾驶机动车被处罚；

10.其他严重违反交通管理运输法规的行为。

对于其他危险驾驶案件，应根据案件的具体情况依法处理。

 

广州市中级人民法院关于醉酒驾驶案件审判参考(穗中法〔2017〕79号)

 

第一条  醉驾构成危险驾驶罪的，人民法院可以根据驾驶人血液中酒精含量的不同情形确定量刑起点：

（一）血液酒精含量80毫克/100毫升至150毫克/100毫升（含本数，下同）的，量刑起点为拘役一个月；

（二）血液酒精含量150毫克/100毫升至300毫克/100毫升的，量刑起点为拘役二个月；

（三）血液酒精含量300毫克/100毫升以上的，判处拘役三个月，血液酒精含量每增加50毫克/100毫升，可以增加十五日刑罚。

第二条  在量刑起点的基础上，人民法院应当根据危险程度、道路类型、机动车种类等其他情节综合考虑量刑，具有《办理醉酒驾车适用意见》第二条第（一）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）项规定的从重处罚情节之一的，每增加一个情节，可以增加十五日以下刑罚，但不重复评价。

第三条  具有下列情形之一的，可以不适用缓刑：

（一）具有《办理醉酒驾车适用意见》第二条第（一）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）项所规定的从重处罚情节之一的；

（二）造成他人重伤或者死亡，尚未构成交通肇事罪的；

（三）在取保候审期间脱保的；

（四）血液酒精含量300毫克/100毫升以上的；

（五）具有其他不适用缓刑的情形。

第四条  对被告人判处罚金，人民法院应当根据被告人的醉酒程度、是否造成实际损害、认罪悔罪态度等情节综合考量，一般在人民币三千元的幅度内确定与主刑相适应的罚金数额。

 

浙江高级人民法院关于危险驾驶犯罪的量刑指导意见(浙高法〔2014〕94号)

 

1. 醉驾驾驶汽车构成危险驾驶罪的，可以根据驾驶人血液中酒精含量的不同情形确定量刑起点：

（1）在80mg/100ml以上不满160mg/100ml的，量刑起点为拘役一个月。

（2）在160mg/100ml以上不满240mg/100ml的，量刑起点为拘役二个月。

（3）在240mg/100ml以上的，量刑起点为拘役三个月。

2. 在量刑起点的基础上，可以根据危险程度、道路类型、机动车种类等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑：

（1）具有下列情形之一的，增加一个月刑期：

①造成一般交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；

②有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶汽车资格驾驶汽车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的；

③逃避公安机关依法检查，或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；

④曾因酒后、醉酒后驾驶机动车受过处罚的；

⑤在诉讼期间拒不到案或者逃跑的。

（2）具有下列情形之一的，增加二个月至三个月刑期：

①造成他人重伤或者死亡，尚未构成交通肇事罪的；

②在高速公路、城市快速路上驾驶的；

③驾驶营运客车、危险品运输车、校车、单位员工接送车、中（重）型货车等机动车的；

④在城市道路上驾驶工程运输车的。

 

江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅关于办理醉酒驾驶案件的座谈会纪要（苏高法〔2013〕328号）

 

为进一步依法准确惩治醉酒驾驶行为，规范醉酒驾驶案件的办理工作，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅经过座谈讨论，依照法律、司法解释等有关规定，结合我省工作实际，就我省办理醉酒驾驶案件形成了若干具体意见。现纪要如下：

一、关于立案标准

1.对经酒精呼气测试，酒精量达到醉酒标准的机动车驾驶人，无论其对检验结果是否有异议，均应对其进行血液酒精含量检测。经鉴定，血液酒精含量叨叨醉酒标准（80mg/100ml）的，应当以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。

2.机动车驾驶人在查获现场交通事故现场、或在公安机关依法检查时，为逃避法律追究，在酒精呼气含量检验或者抽取血样前故意饮酒的，公安机关应当对其进行血液酒精含量检测。经检测，血液酒精含量达到醉酒标准的，应当以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。但确有其他证据证实行为人驾驶车辆前未饮酒的除外。血液酒精含量可以作为证据使用。

3.经酒精呼气测试达到醉酒标准的机动车驾驶人被查获后逃跑，无法及时对其进行血液酒精含量检测的，应当以酒精呼气测试记录的酒精含量为依据对其以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。酒精呼气测试记录的酒精含量值可以作为证据使用。

二、关于机动车的认定

4.机动车是以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。

三、关于道路的认定

5.道路是指公路、城市道路和虽然在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。

6.对道路的审查认定应当综合考虑路幅、路况、道路环境及是否用于公众通行的目的。

四、关于证据的搜集及审查

7.公安机关在办理醉酒驾驶案件过程中，收集证据应当涵盖下列内容：

⑴犯罪嫌疑人身份及相关证据。包括犯罪嫌疑人身份信息的户籍证明、前科劣迹证据材料及其曾经道路交通违法行为的记录。

⑵确定犯罪嫌疑人醉酒驾车的证据。包括犯罪嫌疑人的机动车驾驶资格证明和从业情况证明；犯罪嫌疑人饮酒及驾车情况，包括共同饮酒人、同车人和报案人、事故受害人、目击证人等证实犯罪嫌疑人饮酒过程及酒后驾驶车辆情况的证人证言、被害人陈述及犯罪嫌疑人的供述辩解；犯罪嫌疑人被查获的情况，包括交通事故、接处警记录、现场调查记录和查获经过，有条件的应当通过拍照或者录音、录像等方式记录犯罪嫌疑人驾驶机动车在道路上行驶的状态、查获犯罪嫌人的经过以及呼气酒精测试和提取血样的过程。《查获经过》应当写明查获犯罪嫌疑人的详细过程，包括案件线索来源，查获的时间、地点、方式，犯罪嫌疑人基本情况及被查获时的醉酒状态及配合执法表现情况，机动车的车型、号牌等基本特征和行驶的路线、距离；公安机关及其办案民警现场采取的措施，其他与案件有关的情况。发生交通事故的，应固定交通事故相关情况。

⑶犯罪嫌疑人体内酒精含量证据。包括呼气酒精测试结果、血样提取登记表、血液酒精含量检测鉴定意见。呼气酒精测试结果与血液酒精含量检测鉴定意见不一致的，以血液酒精含量鉴定意见为依据。

⑷机动车类型及其使用性质的证据。包括涉案车辆登记证书及行驶证或购车发票、合格证等证实车辆类型及其使用性质的证明材料。不能提供购车发票、合格证的，或者提供的购车发票、合格证不能证实车辆类型的，由设区的市级公安机关车辆管理部门根据道路交通安全法律法规及相关标准的规定进行认定，并出具书面的机车车辆类型（机动车或非机动车）证明文件。车辆存在事实营运情形的，应当收集、固定其事实营运的证据。

⑸犯罪嫌疑人具有投案自首、主动坦白、检举揭发他人违法犯罪线索、协助抓获其他犯罪嫌疑人等法定从轻、减轻或者免除处罚和其他酌定从轻处罚情节，以及造成交通事故、抗拒阻碍执法等从重处罚情节的证明材料。

⑹其他与案件有关的证据材料。

8.人民检察院、人民法院应当依法严格审查上述证据材料，据以认定行为人是否达到或超过醉酒标准、、是否在醉酒状态下驾驶车辆、、所驾车辆是否为机动车以及其他相关事实。 

五、关于自首的认定

9.醉酒驾驶机动车，发生交通事故后，行为人主动报警或委托他人报警，未离开现场并如实供述犯罪事实的，构成自首。行为人已经知道他人报警而主动停留在现场等候处理，如实供述犯罪事实的，可以以自首论。

10.行为人因救护被害人而没有及时报警，在公安民警到达事故现场或医院后，主动如实供述醉酒驾驶机动车的基本犯罪事实，接受司法机关处理的，可以以自首论。

六、关于刑事处罚

11.认定醉驾行为，应当严格把握危险驾驶罪的犯罪构成要件，判断行为人的醉驾行为是否已经或者足以危害公共安全以认定其是否构成危险驾驶罪。

12.行为人血液中的酒精含量是反映危险驾驶罪犯罪程度的主要因素，其驾驶的车辆种类、行驶的道路种类、行驶的路程、实际损害后果也是重要因素。同时要综合考虑行为人的认罪悔罪态度、曾经酒后或者醉酒驾驶机动车被处罚的情况以及其他交通违法情况。

13.惩治醉驾犯罪，应当坚持宽严相济刑事政策，对于醉酒驾驶汽车的，一般应当定罪处罚。对于醉酒程度较低、犯罪情节轻微、认罪悔罪态度较好、被害人谅解等情形的，可以从宽处罚。

14.在农村人员稀少、偏僻道路上醉酒驾驶摩托车，行为人血液酒精含量未超过醉酒标准20%，且未发生事故，或者虽然发生交通事故但仅造成自伤后果或者财产损失在2000元以内的，可以认定为犯罪情节显著轻微，不作为犯罪处理。

15.公安机关认为情节显著轻微，可以不作为犯罪处理的，应当将撤销案件决定书送达同级人民检察院。

七、关于量刑

16.人民法院在对危险驾驶罪量刑时，被告人血液酒精含量达到80mg/100ml的，量刑起点为拘役一个月，在量刑起点的基础上，被告人每增加血液酒精含量50mg/100ml，可增加一个月刑期确定基准刑。

17.在血液酒精含量的基础上综合考虑以下因素，可以增加拘役一个月幅度来调节基准刑：

⑴发生交通事故；

⑵所驾车辆为营运车辆；

⑶为逃避法律追究逃离现场或抗拒检查；

⑷在高速公路、城市快速道路、城市闹市区路段上驾车的；

⑸醉驾时有其他交通违法行为；

⑹具有违法或犯罪前科；

⑺具有先前严重交通违法行为；

⑻其他应当从重处罚的情节。

18.在血量酒精含量的基础上综合考虑以下因素，可以以减少拘役半个月来调节基准刑：

⑴被告人构成自首或如实供述犯罪事实、认罪态度较好的；

⑵积极赔偿被害人经济损失的；

⑶其他可以酌定从轻的情节。

19.醉酒驾驶摩托车案件的量刑幅度可以依据上述标准，根据具体情形适当下调，以充分体现社会危害性大小以及罪责刑相适应原则。

20.判处罚金一般应当与拘役刑期相对应，一个月刑期对应一千元罚金，同时要充分考虑被告人的家庭、经济等状况，综合评判后确定罚金刑的数额。

八、关于缓刑的适用

21.对于醉酒驾驶机动车情节较轻，符合刑法第七十二条规定的被告人，可以宣告缓刑，但被告人曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的除外。

22.醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，一般不得适用缓刑：

⑴发生交通事故，致他人受伤或较大财产损失，尚未构成其他犯罪的；

⑵有严重违反道路交通安全法的行为的；

⑶血液酒精含量在200mg/100ml以上的；

⑷驾驶营运客车（公交车）、危险品运输车、校车、单位员工接送车、中（重型）货车、工程运输车等机动车的；

⑸在高速公路或城市快速道路上驾驶的；

⑹逃避公安机关执法检查，或者阻碍检查但尚未构成其他犯罪的；

⑺其他情节严重的情形。

23.对于摩托车醉驾案件，可以根据案件具体情况适当放宽缓刑的适用条件。

九、关于强制措施的适用

24.对呼气酒精测试达到醉酒标准的犯罪嫌疑人，公安机关对其可进行刑事传唤并进行血液酒精含量检测，并根据案情对其采取适当的强制措施。

25.对被采取刑事拘留强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，公安机关、人民检察院、人民法院无法在刑事拘留期限内完成侦查、起诉、审判工作的，应当变更为取保候审或者监视居住。

决定取保候审或监视居住的，依法由公安机关执行。被取保候审或者监视居住的犯罪嫌疑人、被告人在传讯、开庭审判时不到案，或者违反刑事诉讼法关于取保候审或者监视居住的相关规定，情节严重的，可以依法提请或者决定予以逮捕。

除前款规定的情形外，对犯罪嫌疑人、被告人不得采取逮捕强制措施。但人民法院作出对被告人的拘役实刑判决后，可以视情对其决定逮捕。

26.人民法院在审理过程中，被取保候审或者监视居住的被告人逃跑的，人民法院应当决定逮捕并中止审理。被告人归案、中止审理原因消失后，恢复审理。

27.对未予以羁押的被告人判处拘役应当收监执行的，人民法院在判决生效后可以根据生效判决或者裁定将罪犯直接送交公安机关执行，公安机关应当根据生效的刑事判决书（裁定书）、执行通知书予以收监执行。

十、关于快速办理程序

28.对于案情事实清楚、证据确实充分的醉驾案件，公安机关一般应当在立案之日起七日内侦查终结案件并移送人民检察院审查起诉；情况特殊的，经县级以上公安机关负责人批准，可以适当延长办案时限。人民检察院一般按简易程序在七日内提起公诉，人民法院一般应当按简易程序在七日内审结。

十一、其他规定

29.醉酒驾驶机动车在道路上行驶，因情节显著轻微不作为犯罪处理、决定不起诉或定罪免于刑事处罚的，公安机关可以依据《道路交通安全法》第九十一条第二款、第四款或第五款的规定对行为人作出行政处罚。

30.各级人民法院、人民检察院、公安机关在办理醉酒驾驶机动车案件中，要加强沟通协调，确保案件处理平稳、案件效果良好。

31. 各级人民法院、人民检察院、公安机关要通过案件的办理，利用巡回审判、集中审判等多种手段广泛开展法制宣传，针对重点地区、重点人群、重点时段进行针对的宣传教育以及预防和减少醉驾犯罪的发生。

32.本纪要下发之日起参照执行。如在执行过程中发现问题，请及时向相应上级机关反映。如与新的法律、司法解释的规定不一致的，按法律、司法解释的规定执行。

 

上海危险驾驶（醉驾）审判观点汇编（上海审判研究2016年第22期）

 

编者：随着司法实践经验的不断积累，实务界对危险驾驶（醉驾）相关争议问题逐步开始形成共识，现将上海危险驾驶（醉驾）案件主要审判观点整理如下，供法律同仁处理此类案件时参考。

一、危险驾驶之“情节显著轻微危害不大”与“情节轻微不需要判处刑罚”

倾向认为：《刑法》第十三条“但书”的规定是针对刑法分则的所有罪名，要求司法机关在判断某一行为是否构成犯罪时，除了根据犯罪构成要件加以认定外，还必须考虑包括犯罪情节在内的所有要素，只有对相关法益所造成的侵害或者威胁符合犯罪严重社会危害性的本质特征，才能作为犯罪处理。不能因为醉驾入刑没有设定情节限制，就突破刑法总则第十三条的规定。实践中，对于醉酒驾驶机动车情节轻微或者显著轻微的情形，应当依照《刑法》三十七条、第十三条的规定，依法免予刑事处罚或者不作为犯罪处理。

在具体认定上：1.除外原则：认定为醉驾情节显著轻微的，应绝对排除具有从重处罚情节；认定为醉驾情节轻微的，原则上也应排除具有从重处罚情节。

2.分析方法：从主客观两个方面综合考虑醉驾情节是否轻微或者显著轻微。客观方面，包括：醉驾的时空环境，如在深夜或凌晨人稀车少的时段或者偏僻路段驾驶的，醉驾持续的时间和行驶的距离较短的；醉酒的程度，如刚超过80毫克/100毫升的醉酒标准的。主观方面，包括：犯罪的态度，如主动停止醉驾或者具有自首、坦白等情节；犯罪的动机或对醉驾行为本身的认识，如为救治他人而醉驾尚不构成紧急避险的，误以为休息数小时或者隔夜之后会醒酒而导致醉驾的；等等。

3.参考类型：醉驾案件情节轻微或者显著轻微的，主要涉及以下六种情形：一是挪动车位型。该类型的被告人驾驶车辆的目的并非在道路上行驶，而是为了挪动车位。被告人由他人驾车送回小区停车场，因他人未将车位泊好，被告人挪动车位剐擦别人车辆或碰撞上消防栓而案发，有的甚至是应停车场保安人员的要求挪动车位，且未发生危害后果。二是救治病人型。该类型的被告人为送生病的家人去医院急诊或者赶去医院陪同家人急诊而醉驾，均未发生交通事故。三是睡觉休息型。该类型的被告人在行驶一段距离后主动放弃醉驾，靠边停车睡觉。四是隔时醉驾型。该类型的被告人饮酒后将车停放在饭店门口，间隔数小时或隔夜回饭店取车驾驶，但血液酒精含量仍达醉驾标准。五是尚未驶出型。该类型被告人在道路上准备驾驶尚未驶出时即被查获。六是被醉驾追尾型。该类型的被告人血液酒精含量较低，虽发生交通事故，但对方亦醉驾且负事故全部责任。

二、危险驾驶之“缓刑适用”

倾向认为：关于醉驾案件的缓刑适用问题，可结合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）第二条从重处罚的规定，确定缓刑适用的标准。具体说明如下：

1.对于具有《意见》第二条第一项情节的，区分情形适用缓刑。对于造成交通事故后逃逸的，原则上不适用缓刑；造成交通事故致人轻微伤以上的，从严适用缓刑；其他情形可酌情适用缓刑。

主要理由：实践中，犯交通肇事罪致人重伤、死亡等严重后果，被告人积极赔偿取得被害方谅解的，尚且可以宣告缓刑。而醉驾（仅限构成危险驾驶罪）发生交通事故多为车辆剐蹭等轻微财产损失，或者致人轻微伤以下伤害，被告人大多积极赔偿并取得被害方谅解，若一律不适用缓刑，打击过于严厉，亦明显与交通肇事罪的处罚失衡，故可区分情形适用缓刑。

醉驾造成事故后逃逸的，情节恶劣，反映出被告人悔罪态度较差，应从严惩处，故原则上不适用缓刑。造成交通事故，同时具有《意见》第二条第（二）至（六）项情节之一的，原则上不适用缓刑。

2.对于具有《意见》第二条第（二）至（五）项的单项情节的，可酌情适用缓刑；具有两项以上情节的，从严适用缓刑。

主要理由：这四项从重处罚情节均是危险性较高的醉酒驾驶机动车行为，鉴于未发生实际危害后果，可酌情适用缓刑；但被告人同时具有两项以上情节的，说明该驾驶行为的危险性极高，也一定程度反映了被告人的主观恶性，适用缓刑应从严掌握。

3.对于具有《意见》第二条第（六）项情节的，从严适用缓刑；且具有该条第（一）至（五）项情节之一的，原则上不适用缓刑；对于具有《意见》第（七）项情节的，原则上不适用缓刑。

主要理由：这两项从重处罚情节均是反映被告人主观恶性较大的情形，或是为了逃避法律追究，或是不思悔改再犯，故适用缓刑应从严掌握。

 

三、危险驾驶之“醉酒”

正常情形：以血液酒精含量80毫克/100毫升作为认定醉酒的标准。且血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。

逃逸情形：对于因犯罪嫌疑人脱逃，导致未能及时对其进行血液酒精含量鉴定或呼气酒精含量检验的情形。

倾向认为：血液酒精含量鉴定意见并非认定醉酒的唯一依据，只要在案的其他证据达到确实、充分的证明程度，能够排除合理怀疑的，仍可认定行为人醉酒驾驶。只是在这种情形下，对取证的要求更高，要穷尽一切手段收集能够证明行为人在驾驶时处于醉酒状态的各类证据。但值得注意的是，这种依靠其他证据认定行为人醉酒的做法属于例外情况，不是常态，不能据此认为办案中可以不进行血液酒精含量检验。并且，对于根据间接证据定案的醉驾型危险驾驶案件，量刑时应更为审慎。

四、危险驾驶之“机动车”

问题提出：认定“机动车”最突出的问题是，对有动力装置驱动且设计最高时速、空车质量、外形尺寸接近或等同于机动车的电动自行车等交通工具（以下简称超标车），是否属于机动车存在争议。

倾向认为：尚不宜将超标车认定为“机动车”，在道路上醉酒驾驶超标车，或者驾驶超标车追逐竞驶情节恶劣的，不构成危险驾驶罪。

主要理由：

1.危险驾驶罪属于行政犯，对“机动车”等概念性法律术语的理解应与其所依附的行政法规保持一致，不能随意扩大解释。目前，对于超标车是否属于机动车，相关行政法规并未作出明确规定。只有行政法规或者部门规章明确规定超标车属于机动车之后，才能据此认定超标车属于刑法意义上的机动车。在此之前，不应片面地以超标车符合机动车国标，或者认为《道路交通安全法》未排除超标车属于机动车，就据此认定醉酒驾驶超标车或者驾驶超标车追逐竞驶情节恶劣的行为构成危险驾驶罪。这样认定，属于不合理的扩大解释，违反了罪刑法定原则。

2.公众普遍认为超标车不属于机动车，醉驾超标车或者驾驶超标车追逐竞驶的行为人不具有构成危险驾驶罪所需的违法性认识。危险驾驶罪是行政犯，与故意杀人、抢劫、强奸等自然犯不同，行为人在认识到单纯事实的同时，未必认识到其行为的社会意义。对于作为该罪构成要件的“机动车”，行为人不仅要认识到自己在驾车的事实本身，还要认识到驾驶的车辆属于法律意义上的机动车。从该罪防范社会危险的罪质特征考虑，判断行为人是否认识到其驾驶的车辆属于法律意义上的机动车，需要根据一般人的生活经验、认识水平和理解能力进行评价。如前所述，国家既未对超标车的法律属性作出明确规定，又未对之按照机动车进行管理，在此情况下要求普通公众认识到超标车属于机动车，既不现实，也不妥当。因此，目前醉驾超标车或者驾驶超标车追逐竞驶的行为人普遍不具有构成危险驾驶罪所需的违法性认识。如对这种行为追究刑事责任，便违背了主客观相统一的定罪原则。实践中，有的地方为了解决行为人主观故意的认识问题，由交通管理部门出具情况说明或者鉴定意见，称涉案的超标车属于机动车。但这种做法既不能证明行为人认识到自己驾驶的电动自行车属于超标车，更不能证明行为人认识到超标车属于机动车。

五、危险驾驶之 “道路”

问题提出：审判实践中，对“道路”一词的内含与外延的理解存在不同理解。主要有以下两个问题：1.如何理解《道路交通安全法》规定中“虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方”。2.村道是否属于道路？

倾向认为：1.无论单位对其管辖范围内的路段、停车场采取的管理方式是收费还是免费、车辆进出是否需要登记，只要允许不特定的社会车辆自由通行，就属于道路。特别是有的地方公共停车场车位有限，为充分利用社会资源，当地政府出台政策鼓励企事业单位、小区将内部停车场面向公众，实行错时收费停车，社会车辆在单位管辖区域内通行的情况将越来越普遍，如果不认定为道路，将不利于保障这些地方的交通安全。

2.关于乡村道路，鉴于道路的本质属性是社会车辆通行的地方，是公众通行的场所，故司法实践中对道路的理解不在于判断其属于哪一类道路，而在于其实际使用的功能。村道虽然不属于公路和城市道路，但其是修建在建制村之间以及建制村与乡镇之间承担公共交通运输功能的路段，现实生活中是农村重要的公益性基础设施，其性质属于《道路交通安全法》规定的广场、公共停车场之外的其他“用于公众通行的场所”。因此，在村道上醉酒驾驶机动车或者追逐竞驶情节恶劣的，构成危险驾驶罪。

六、危险驾驶之“主观心态”

倾向认为：行为人明知酒后驾车会产生抽象危险，仍希望或放任危险的发生，系故意犯罪。分析醉驾行为人的主观故意，可从认识因素和意志因素两方面入手。

首先，从认识因素方面看，行为人应对该罪构成要件要素“道路”“醉酒”“驾驶”“机动车”的社会意义有一定认识。行为人只要凭生活经验对上述要素有一定认识即可，不要求其对上述要素的法律含义有准确的理解。

如果行为人对驾车前是否摄入酒精这一事实存在错误认识，则这一错误认识表明行为人欠缺醉驾故意中的认识因素，会影响对行为人是否具有醉驾故意的认定。例如，行为人在聚餐时为避免酒后驾车而饮用无醇啤酒，因场面混乱误饮了一定数量的普通啤酒后驾车回家，对其是否具有醉驾故意应慎重认定。

其次，从意志因素方面看，要求行为人明知其在道路上醉酒驾驶机动车的行为具有危险性，但为实现其通行目的而放任（极少数情况下可能是希望）这种危险状态的发生。醉酒后驾车会对交通安全造成抽象危险，这既是法律对醉驾行为追究刑事责任的根据，也是生活常识，因此判断行为人主观方面具有放任的心态并不困难。

七、危险驾驶之“从重处罚情节与行政处罚的衔接问题”

倾向认为：最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，对于被告人具有严重超员、超载、超速驾驶，或者无驾驶资格驾驶等情节的，予以从重处罚。由于这些情节同时也是违反《道路交通安全法》的行为，如果公安机关交管部门已对此作出行政拘留、罚款等行政处罚，法院在将这些行为作为从重处罚情节一并考虑时，应当根据“一事不二罚”的原则，对其已受的行政处罚作相应处理。

 

浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理“醉驾”案件的会议纪要（浙高法（2017）12号）

 

为了更好地惩治“醉驾”犯罪，维护公共安全，增进人民群众的安全感，省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅经研究，就有关问题达成了共识，纪要如下：

一、关于立案标准

对现场查获经呼气测试，酒精含量达到国家质量监督检验检疫局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》中醉酒标准（≥80mg/100ml）的机动车驾驶人，无论其对检验结果是否有异议，均由医疗机构或者具备资格的检验鉴定机构工作人员按照规范抽取血样，及时进行血液酒精含量检测。检测结果达到醉酒标准的，立案查处。

对被查获后，在呼气测试或者提取血样前故意饮酒，经检测其血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，立案查处。

对被查获后，经呼气酒精含量达到醉酒标准，在抽取血样前逃跑的，立案查处。

二、关于强制措施的适用

对被采取刑事拘留强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，公安机关、人民检察院、人民法院无法在刑事拘留期限内完成侦查、起诉、审判工作的，应当变更为取保候审或者监视居住。

被取保候审或者监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反刑事诉讼法的相关规定，情节严重的，可以依法提请或者决定予以逮捕。

除前款规定的情形外，对犯罪嫌疑人、被告人不得采取逮捕强制措施。

对于被取保候审或者监视居住的被告人逃跑的，人民法院可以中止审理。被告人归案、中止审理原因消失后，恢复审理。中止审理的期限不计入审理期限。

对未予以羁押的被告人判处实刑的，人民法院在判决生效后可以根据生效判决或者裁定将罪犯予以羁押，送交公安机关执行，公安机关根据生效的刑事判决书（裁定书）、执行通知书予以收监执行。

三、关于机动车的认定

刑法第一百三十三条之一中的“机动车”，按道路交通安全法第一百一十九条第（三）项和国家质量监督检验检疫局发布的《机动车运行安全技术条件》等有关规定执行，包括各类汽车、摩托车和轻便摩托车。

四、关于道路的认定

刑法第一百三十三条之一中的“道路”，按道路交通安全法第一百一十九条第（一）项规定执行，即是指公路、城市道路和虽然在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公共通行的场所，不包括居民小区、学校校园、机关企事业单位内等不允许机动车自由通行的通道及专用停车场。

对于醉酒在广场、公共停车场等公众通行的场所挪动车位的，或者由他人驾驶至居民小区门口后接替驾驶进入居民小区的，或者驾驶出公共停车场、居民小区后即交由他人驾驶的，可以不作为犯罪处理。

五、关于对诉讼证据的要求

“醉驾”犯罪案件，应当移送下列证据及相关案卷材料：（1）被告人的供述和辩解；（2）有证人的，能证明醉酒驾驶机动车的证言；（3）酒精呼气测试检验单和血液酒精含量报告单；（4）血样提取笔录或者提取登记表；（5）执法民警出具的查获经过说明；（6）现场查获的，查获时拍摄的被告人及其所驾驶车辆的照片或者试听资料；（7）其他与案件有关的证据材料（包括户籍证明、驾驶证、行驶证、以前的交通违法情况、前科情况等）

查获后又故意当场饮酒的，根据呼气测试和血液检测的结果综合认定其酒精含量：呼气测试后当场饮酒的，以呼气测试结果认定其酒精含量，并从重处罚。

呼气测试的酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准，在提取血样前逃跑的，以呼气测试结果认定其酒精含量。

“醉驾”案件，原则上不对血液酒精含量作重新鉴定。但鉴定机构或者鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定样本错误、鉴定程序严重违法的除外。

六、关于刑事处罚

醉酒驾驶机动车犯罪，酒精含量是反映该种犯罪危险程度的主要量刑因素，驾驶的车辆种类、行驶的道路种类、实际损害后果是重要的量刑因素。同时，还要综合考虑被告人的认罪态度、曾经酒后或者醉酒驾驶机动车被处罚的情况、其他交通违法情况等情节。

惩治“醉驾”犯罪，要坚持宽严相济刑事政策。应当重点打击醉酒在公路、城市道路、高速公路上驾驶各类汽车的行为，特别是对醉酒驾驶营运车、公交车、危险品运输车、校车、单位员工接送车、中（重）型货车、工程运输车的，应当判处较重的刑罚。在突出惩治重点的同时，要实事求是地处理好醉酒驾驶超标两轮电动车、摩托车问题，区别处理好其他情节较轻的“醉驾”案件，以取得更好的社会效果。构成犯罪的，应予入罪；对符合刑罚第十三条规定可以不作为犯罪处理的，不认为是犯罪。

1、醉酒驾驶汽车，酒精含量超过180mg/100ml的，或者虽然酒精含量在180mg/100ml以下，但具有以下从重情节之一的，不适用缓刑：（1）造成他人轻伤及以上后果的；（2）在高速公路上醉酒驾驶的；（3）醉酒驾驶营运车、公交车、危险品运输车、校车、单位员工接送车、中（重）型货车、工程运输车等机动车的；（4）无驾驶汽车资格的（系指未取得及被吊销、暂扣、扣留驾驶证的情况。短期超出驾驶证年检期限及驾驶证被扣完分数的，不属于无证驾驶汽车资格）；（5）明知是不符合安检标准或者已报废的汽车而驾驶的；（6）在被查处时有逃跑、抗拒检查、让人顶替等行为，情节严重的；（7）在诉讼期间拒不到案或者逃跑的；（8）曾因酒后驾驶三年内、醉酒驾驶五年内被追究的。

缓刑只对酒精含量在180mg/100ml以下，无上述从重情节，且认罪认罚的被告人适用。

酒精含量在140mg/100ml以下，且无上述从重情节的，可以不起诉或者免于刑事处罚。

2、醉酒驾驶两轮、三轮摩托车，酒精含量在160mg/100ml以下，且没有造成他人轻伤及以上后果的，可以不作为犯罪处理；酒精含量超过160mg/100ml但在200mg/100ml以下，且没有造成他人轻伤及以上后果的，可以不起诉或者免于刑事处罚；酒精含量超过200mg/100ml，或者造成他人轻伤及以上后果的，应当给予刑事处罚。

3、醉酒驾驶超标两轮电动车，没有造成他人轻伤及以上后果的，可以不作为犯罪处理。造成他人轻伤及以上后果，酒精含量在200mg/100ml以下，符合缓刑适用条件的，可以适用缓刑；对于其中不需要判处刑罚的，可以不起诉或者免于刑事处罚。

4、并处罚金的，按处拘役一个月，并处罚金2000元计算，以此累加。

醉酒驾驶机动车犯罪，同时构成其他犯罪的，依法以处罚较重的规定定罪处罚，并不得适用缓刑。

“醉驾”犯罪分子有立功表现的，并不因此改变适用缓刑的标准。有重大立功表现的，可以免除处罚。

5、醉酒驾驶机动车是酒后驾驶机动车的严重情形。对于醉酒驾驶机动车，根据前述规定不作为犯罪处理的，可由公安机关作出行政处罚。

七、附则

各级人民法院、人民检察院、公安机关在办理“醉驾”案件中，要互相配合、互相制约，加强协调沟通，简化办案程序，提高办案效率，以使本辖区内案件处理平稳、量刑基本均衡，确保办案的社会效果。

各级人民法院、人民检察院、公安机关要通过案件的办理，利用多种手段广泛开展法制宣传，以预防和减少“醉驾”案件的发生。

本纪要内容如与法律、司法解释及上级有关规定不一致的，以法律、司法解释及上级有关规定为准。

本纪要自下发之日起执行。2012年9月7日浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“醉驾”犯罪案件若干问题的会议纪要》和2014年4月30日浙江省高级人民法院刑三庭《关于“醉驾”犯罪审判中若干问题的解答》不再执行。本纪要下发前已生效的案件，不按照本纪要予以改动。

 

浙江省高级人民法院 浙江省人民检察院 浙江省公安厅 《关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》（浙高法〔2019〕151 号 ）

 

浙江省高级人民法院  

浙江省人民检察院  

浙江省公安厅 

关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要 

（浙高法〔2019〕151 号 ）

 

为了更好地惩治“醉驾”犯罪，维护公共安全，进一步贯彻好宽严相济刑事政策，推进平安浙江、法治浙江建设，省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅经研究，就有关问题达成了共识，纪要如下： 

 

一、关于道路的认定 

刑法第一百三十三条之一中的“道路”，按《道路交通安全法》第一百一十九条第（一）项规定执行，即是指公路、城市道路和虽然在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所，不包括居民小区、学校校园、机关企事业单位内等不允许机动车自由通行的通道及专用停车场。 

对于醉酒在广场、公共停车场等公众通行的场所挪动车位的，或者由他人驾驶至居民小区门口后接替驾驶进入居民小区的，或者驾驶出公共停车场、居民小区后即交由他人驾驶的，不属于刑法第一百三十三条之一规定的“在道路上醉酒驾驶机动车”。

 

二、关于立案标准

对现场查获经呼气测试，酒精含量达到国家质量监督检验检疫局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》中醉酒标准（≥80mg／100ml）的机动车驾驶人，无论其对检验结果是否有异议，均立案查处，并由医疗机构或者具备资格的检验鉴定机构工作人员按照规范抽取血样，及时进行血液酒精含量检测。检测结果未达到醉酒标准的，撤销案件。 

对被查获或发生道路交通事故后，在呼气测试或者提取血样前故意饮酒，经检测其血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，立案查处。 

对被查获或发生道路交通事故后，经呼气测试酒精含量达到醉酒标准，在抽取血样前逃跑的，立案查处。 

三、关于强制措施的适用 

经呼气测试或抽血检测，血液酒精含量在80mg／100ml以上的，公安机关应当予以刑事拘留。但遇本人需要紧急就医等紧急事由不宜立即执行刑事拘留的，可以暂缓执行刑事拘留。 

对被采取刑事拘留强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，公安机关、人民检察院、人民法院一般应当在刑事拘留期限内完成侦查、起诉、审判工作。无法在刑事拘留期限内完成侦查、起诉、审判工作的，应当变更为取保候审，并在法律规定的期限内完成侦查、起诉、审判工作。 

被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反刑事诉讼法的相关规定，情节严重的，可以依法提请或者决定予以逮捕。 

除前款规定的情形外，对犯罪嫌疑人、被告人不得采取逮捕强制措施。 

对于被取保候审的被告人逃跑的，人民法院可以中止审理。被告人归案、中止审理原因消失后，恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。 

对未予以羁押的被告人判处实刑的，人民法院在判决生效后可以根据生效判决或者裁定将罪犯予以羁押，送交公安机关执行，公安机关根据生效的刑事判决书（裁定书）、执行通知书予以收监执行。 

 

四、关于诉讼证据的要求 

“醉驾”犯罪案件，应当移送下列证据及其相关案卷材料：（1）被告人的供述和辩解；（2）有证人的，能证明醉酒驾驶机动车的证言；（3）酒精呼气测试检验单和血液酒精含量报告单；（4）血样提取笔录或者提取登记表；（5）执法民警出具的查获经过说明；（6）现场查获的，查获时拍摄的被告人及其所驾驶车辆的照片或者视听资料；（7）其他与案件定罪量刑相关的证据材料（包括户籍证明或经与全国公安常住人员信息数据库比对一致的其他身份证明、驾驶证、行驶证、证明车辆行驶轨迹的相关材料、以前的交通违法情况、前科情况等）。 

被查获或发生道路交通事故后又故意当场饮酒的，以血液检测的结果认定其酒精含量。因逃跑等原因，无法作血液检测的，以呼气测试结果认定其酒精含量，并从重处罚。 

呼气测试的酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准，在提取血样前逃跑的，以呼气测试结果认定其酒精含量。 

“醉驾”案件，原则上不对血液酒精含量作重新鉴定。但鉴定机构或者鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定样本错误、鉴定程序严重违法的除外。 

五、关于刑事处罚 

惩治“醉驾”犯罪，必须坚持宽严相济刑事政策。要综合考虑酒精含量以及有无驾驶资格、驾驶的车辆种类、行驶的道路种类、实际损害后果等反映“醉驾”危险程度的各种因素，同时还要结合考虑犯罪嫌疑人、被告人的认罪悔罪态度、曾经酒后或者醉酒驾驶机动车被处罚的情况、其他交通违法情况等情节，针对群众关切，突出打击重点，以取得更好的社会效果。 

1．醉酒驾驶汽车，具有以下情节之一的，不得适用缓刑：（1）造成他人轻伤及以上后果的；（2）在高速公路上醉酒驾驶的；（3）醉酒驾驶营运机动车、中型以上机动车、或者严重超员、超载、超速驾驶的；（4）无驾驶汽车资格的（驾驶证被扣留、超出驾驶证年审期限未满一年、驾驶证记分满 12 分状态未满一年的除外）；（5）明知是不符合机动车安全技术检验标准或者已报废的汽车而驾驶，驾驶无牌机动车或者使用伪造、变造或其他车辆的机动车牌证的；（6）在被查处时有驾车逃跑或严重抗拒检查行为的；（7）在诉讼期间拒不到案或者逃跑的；（8）曾因酒后驾驶三年内、醉酒驾驶五年内被追究的。 

2. 醉酒驾驶汽车，无上述 8 种从重情节，且认罪悔罪，符合缓刑适用条件的，可以依法适用缓刑。酒精含量在 170mg／100ml 以下，认罪悔罪，且无上述 8 种从重情节，犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。酒精含量在 100mg／100ml 以下，且无上述 8 种从重情节，危害不大的，可以认为是情节显著轻微，不移送审查起诉。 

3．醉酒驾驶摩托车，认罪悔罪，符合缓刑适用条件的，可以依法适用缓刑。没有造成他人轻伤及以上后果，认罪悔罪，酒精含量在 200mg／100ml 以下，犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；其中，酒精含量在 180mg／100ml 以下，危害不大的，可以认为是情节显著轻微，不移送审查起诉。 

4．醉酒驾驶机动车是酒后驾驶机动车的严重情形。对于醉酒驾驶机动车，根据前述规定不移送审查起诉的，由公安机关依法撤销案件并依照《道路交通安全法》第九十一条第二款规定作出吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证的行政处罚。对作撤销案件处理的，公安机关应当按照“醉驾”案件的诉讼证据要求立卷，并在撤销案件后三个工作日内向同级检察机关备案，接受检察机关监督。 

人民检察院作不起诉处理、人民法院作出有罪判决的，公安机关也应当依照《道路交通安全法》第九十一条第二款、第四款规定作出吊销机动车驾驶证，五年内或十年内不得重新取得机动车驾驶证的行政处罚。 

5．醉酒驾驶机动车，同时构成交通肇事罪等其他犯罪的，依法以处罚较重的规定定罪处罚，并不得适用缓刑。符合以危险方法危害公共安全罪构成要件的，按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。醉酒驾驶机动车，以暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查，又构成妨害公务罪等其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。 

6．认定“醉驾”共同犯罪应当根据证据严格把握，有确实、充分的证据证明行为人强令他人“醉驾”的，以共犯论处。 

7．对“醉驾”犯罪并处罚金，按处拘役一个月，并处罚金 2000元计算，以此累加。 

8．“醉驾”犯罪分子有立功表现的，并不因此改变适用缓刑的标准。有重大立功表现的，可以免除处罚。 

六、附则

各级人民法院、人民检察院、公安机关在办理“醉驾”案件中，要互相配合、互相制约，加强协调沟通，简化办案程序，提高办案效率，以使本辖区内案件处理平稳、量刑基本均衡，确保办案的社会效果。 

治理酒后驾驶，要运用好“枫桥经验”，公安机关要督促酒吧、 KTV、饭店在门口对禁止酒后驾驶作出醒目的文字提示或语音提醒，办案机关要通过法制宣传发挥刑罚的一般预防功能，从源头上预防和减少酒后驾驶行为的发生。公安机关要通过人脸识别等科技手段加大对酒后无证驾驶机动车、因酒驾被暂扣、吊销驾驶证或者被终身禁止重新取得驾驶证的人在暂扣或者吊销驾驶证期间驾驶机动车的查处力度。 

本纪要自下发之日起执行。2017 年 1 月 17 日浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“醉驾”案件的会议纪要》不再执行。本纪要下发前已生效的案件，不按照本纪要予以改动。 

 

抄送：省委办公厅、省人大常委会办公厅、省人大监察司法委、省人大法制委、省政府办公厅、省政协办公厅、省政协社法委、 省纪委、省监委、省委政法委 省司法厅、省监狱管理局，省律协 

 

浙江省高级人民法院办公室2019 年 10 月 8 日印发

 

实务指南

 

喻海松：危险驾驶罪的司法适用

 

（喻海松  最高人民法院研究室法官、法学博士）

一、如何准确理解在道路上驾驶机动车追逐竞驶“情节恶劣”

追逐竞驶是《刑法修正案(八)》创设的一个新概念，在以往的法律法规中尚未出现。因此，有必要对“追逐竞驶”作出明确界定。根据最高人民法院指导案例32号“张某某、金某危险驾驶案”，机动车驾驶人员出于竞技、追求刺激、斗气或者其他动机，在道路上曲折穿行、快速追赶行驶的，属于“追逐竞驶”。

在道路上驾驶机动车追逐竞驶，只有情节恶劣的，才构成危险驾驶罪。一般的追逐竞驶行为，尚不能认定为犯罪。根据最高人民法院指导案例32号“张某某、金某危险驾驶案”，追逐竞驶虽未造成人员伤亡或财产损失，但综合考虑超过限速、闯红灯、强行超车、抗拒交通执法等严重违反道路交通安全法的行为，足以威胁他人生命、财产安全的，属于危险驾驶罪中“情节恶劣”的情形。笔者认为，在道路上驾驶机动车追逐竞驶的“情节恶劣”包括以下情形：

1．饮酒后在道路上驾驶机动车追逐竞驶的。行为人饮食酒精，会使视觉能力变差，运动反射神经迟钝，对外界的反应能力及控制能力就会下降，处理紧急情况的能力也随之下降。行为人为了寻求刺激，饮酒后在道路上驾驶机动车追逐竞驶，具有较一般追逐竞驶行为更大的社会危害性，对不特定多数人的生命健康和财产安全具有更为严重的危害，应当认定为“情节恶劣”。

2．无驾驶资格在道路上驾驶机动车追逐竞驶的。具有机动车驾驶资格是驾驶机动车的前提条件，无机动车驾驶资格的人在道路上驾驶机动车追逐竞驶的，比具有驾驶资格的人追逐竞驶具有更为具体的危险性，社会危害更大，应当认定为“情节恶劣”。从实践来看，无驾驶资格包括如下情形：未取得机动车驾驶资格的；被吊销机动车驾驶资格，一定时间内不得驾驶机动车的；驾驶准驾车型以外的机动车的，如持有摩托车驾驶资格的人驾驶汽车。

3．在道路上驾驶非法改装的机动车追逐竞驶的。非法改装的机动车，是指擅自改变出厂时的结构、构造或特征的机动车，包括改变机动车的动力、灯光、操作、尾气排放、冷却、制动、消音、悬挂、方向系统和外观结构、车胎轮毂等。部分人为了提高车辆的动力，追求更大的惊险、刺激，往往擅自对机动车进行改装。在道路上驾驶非法改装的机动车追逐竞驶的，往往会达到很高的时速，发出巨大的噪音，故对其他的交通参与人的危险更大，也严重影响公众的正常生活。因此，此种行为的社会危害性更为明显，应当认定为“情节恶劣”。

4．以超过规定时速百分之五十的速度驾驶机动车追逐竞驶的。在追逐竞驶的过程中，行为人为了追求刺激，往往超过规定时速行驶。例如，京城名噪一时的“二环13郎”，就是以每小时150公里的速度，用13分钟在全长32.7公里的北京二环路上行驶一圈，其车速超过二环规定限速60至80公里/小时将近2倍。这种严重超速的追逐竞驶行为较之一般的追逐竞驶行为，对道路公共安全的危险更为具体，应当认定为“情节恶劣”。

5．在车流量大、行人多的道路上追逐竞驶的。如前所述，道路的范围较为广泛，追逐竞驶在公路、城市道路及其他公众通行的场所均可进行。但是，在车流量不同的道路上追逐竞驶，对公共交通安全的危险程度是不一样的。例如，乡村道路或者在深夜追逐竞驶，由于道路上车辆和行人较少，难以形成对公共安全的危险，不宜认定为“情节恶劣”。从实践来看，由于城市里面的道路路况较好，成为了机动车追逐竞驶的主要场所。例如，北京的一些环路、上海的一些高架路、杭州的跨海湾大桥，成为了追逐竞驶者的“天堂”。在这些车流量大的道路上追逐竞驶，对公共交通安全的危害大，应当认定为“情节恶劣”。

6．多人或者多次追逐竞驶的。从实践来看，追逐竞驶既可能是一对一的形式，即两个人分别驾驶机动车追逐驾驶；也可以是多人分别驾驶机动车在道路上互相追逐，竞相行驶。显然，多人追逐竞驶行为的情节更为恶劣，而多次追逐竞驶的行为也具有更大的社会危害性，故应当将多人或者多次追逐竞驶的行为认定为“情节恶劣”。

7．追逐竞驶引起交通严重堵塞或者公共恐慌的。追逐竞驶构成的犯罪属于情节犯，不以发生人员伤亡、财产损失等具体后果为要件，但是其引发的其他后果也可以是判断“情节恶劣”的标准之一。例如，一群年轻人为了寻求刺激，在车流量大和行人较多的闹市区追逐竞驶，引发交通严重堵塞和其他交通参与者恐慌的，应当认定为“情节恶劣”。

8．使用伪造、变造或者其他机动车号牌，或者故意遮挡、污损、不按规定安装机动车号牌的。有的行为人为了逃避道路交通安全部门的查处，故意使用伪造、变造或者其他机动车号牌，或者故意遮挡、污损、不按规定安装机动车号牌，意图逃脱责任。一旦发生事故，有关部门难以查实相关责任人。此种情形的社会危害性大，应当认定为“情节恶劣”。

9．因追逐驾驶或者飙车受过行政处罚，又在道路上追逐竞驶的。行为人因为追逐竞驶或者飙车被查处，并受过行政处罚后，仍不遵守道路安全交通法规，又在道路上追逐竞驶的，主观恶性较大，应当认定为“情节恶劣”。

10．其他应当认定为情节恶劣的情形。司法实践的情形较为复杂，难以一一列举，宜根据具体情形具体分析。例如，行为人以追逐竞驶作为赌博手段的，就较之一般的追逐竞驶行为，动机更为恶劣，危害更大，应当认定为“情节恶劣”。此外，行为人因追逐驾驶发生道路交通事故，但尚未构成交通肇事罪的，驾驶营运车辆追逐竞驶的，这些情形都可以认定为“情节恶劣”。

二、如何准确理解在道路上醉酒驾驶机动车的入罪标准

在道路上醉酒驾驶机动车构成的犯罪属于抽象危险犯，即只要行为人实施了醉酒驾驶的行为，不需要发生危害公共安全的具体结果，也不论情节恶劣与否，均构成危险驾驶罪。笔者认为，对于在道路上醉酒驾驶机动车的入罪标准要注意把握以下几个问题：

1．抽象危险是否存在。醉酒驾驶机动车构成的犯罪并非举动犯，而是抽象危险犯，因此在特殊情况下仍需判断抽象危险存在与否。由于机动车行驶速度快，醉酒驾驶机动车难以及时对突发情况作出反应，通常具有危害道路交通安全的抽象危险。而如果通过对特定情况的判断，认为不具备该种抽象危险，即醉酒驾驶的行为根本不会具备危害不特定多数人的生命健康和公共财产安全的危险，则不能认定为危险驾驶罪。例如，行为人醉酒后在空无一人的停车场内短时间驾驶机动车的，就不可能危害公共交通安全，不宜以危险驾驶罪追究刑事责任。再如，行为人醉酒后驾驶“超标”电动自行车，由于该类电动自行车同汽车、摩托车等机动车相比，速度仍然相对较慢，醉酒驾驶该类电动自行车通常不足以危害不特定多数人的生命健康和公共财产安全，难以形成对道路交通安全的抽象危险，不宜以危险驾驶罪追究刑事责任。

2．呼气酒精含量检验结果不能作为认定为危险驾驶罪的依据。目前，根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验标准》(GB19522－2004)(以下简称GB19522－2004)，对饮酒后驾驶机动车的嫌疑人员可以采取呼气酒精含量检验和血液酒精含量检验两种方法。呼气酒精含量检验结果虽然可以折算成血液酒精含量，但由于涉及到刑事责任问题，认定醉酒驾驶构成危险驾驶罪应当以血液酒精含量检验结果为依据。公安机关在查处醉酒驾驶机动车的犯罪嫌疑人时，应当对查获经过、呼气酒精测试和抽取血样过程制作调查笔录，有条件的，应当拍照或者录音、录像，并收集证人证言。抽取血样应由专业人员按要求进行，不应采用酒精或者挥发性有机药品对皮肤进行消毒；抽出血样中应添加抗凝剂，防止血液凝固；装血样的容器应洁净、干燥，装入血样后不留空间并密封，低温保存，及时送检。

需要注意的是，在司法实践中，如果犯罪嫌疑人为逃避法律追究，在检查时当场饮酒的，可以其饮酒之后的血液酒精含量检验鉴定结果作为认定醉酒的依据。犯罪嫌疑人经呼气酒精测试达到醉酒驾驶标准，在抽取血样之前脱逃的，可以呼气酒精测试结果作为认定醉酒的依据。

3．醉酒的界定标准。关于醉酒状态的判断，是认定醉酒驾驶机动车的前提条件。从国外来看，醉酒状态的判断采用的是司法确定标准，并处于不断修正之中。例如，德国关于醉酒状态的判断有相对不能和绝对不能两个标准，机动车驾驶人在血液中酒精含量达到1.1‰时为绝对驾驶不能，即不论身体状况如何，均应当认定为醉酒；而血液中酒精含量在此之下的，则需要根据行为人的身体的具体状况判断是否属于醉酒。在我国，实践中对机动车驾驶人员酒后、醉酒驾驶的检验标准是GB19522－2004。根据GB19522－2004，车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100mL，小于80mg/100mL的驾驶行为，为饮酒驾车；车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100mL的驾驶行为，为醉酒驾车。从医学的角度来看，每个人对酒精的耐受量是不一样的，故从应然层面而言，采用相对醉酒标准(血液中酒精含量达到此标准时，再辅之以判断行为人的具体状况，以判断是否处于醉酒状态)和绝对醉酒标准(血液中酒精含量达到此标准时，不论行为人的具体状况如何，一律认定为醉酒状态)两个标准是科学合理的。

三、如何在处理醉酒驾驶机动车案件中把握宽严相济刑事政策

在处理醉酒驾驶机动车案件过程中，应当严格依照刑法规定，把握宽严相济刑事政策的要求，妥善处理相关案件。具体而言：

1．对情节恶劣、社会危害性大的醉酒驾驶机动车案件从严惩处，以有效遏制醉驾犯罪的高发态势。从司法实践来看，醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，可以从重处罚：(1)造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；(2)血液酒精含量在200毫克/100毫升以上的；(3)在高速公路、城市快速路上驾驶的；(4)驾驶载有乘客的营运机动车的；(5)有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的；(6)逃避公安机关依法检查，或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；(7)曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的；(8)其他可以从重处罚的情形。

2．慎重把握醉酒驾驶机动车案件的从宽处理。刑法第一百三十三条之一规定，在道路上醉酒驾驶机动车予以追究刑事责任，虽然没有规定情节严重或者情节恶劣的前提条件，但根据刑法第十三条的规定，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。根据刑法和道路交通安全法的规定，对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的，要注意与行政处罚的衔接，防止可依据道路交通安全法处罚的行为，直接诉至法院追究刑事责任。

需要指出的是，严格依照刑法相关规定和宽严相济刑事政策的要求，对符合规定和政策的醉驾案件从宽处理，并不会影响对醉驾犯罪的打击，不会影响危险驾驶罪适用的社会效果。以浙江为例，该省高级人民法院、省人民检察院、公安厅共同制定了《关于办理“醉驾”犯罪案件若干问题的会议纪要》，要求坚持宽严相济刑事政策惩治醉驾犯罪，明确规定：对酒精含量90mg/100ml以下，无从重情节且认罪的被告人适用免予刑事处罚(不起诉)。对酒精含量在100mg/100ml以下，无从重情节，并有特殊情形的(如抢救危急病人等)极少数案件，也可以免予刑事处罚(不起诉)。对于醉酒驾驶超标两轮电动车，凡是没有发生致他人轻伤以上事故且对事故负有责任的，可以不作为犯罪处理。而从惩治醉驾犯罪的情况来看，浙江查处的醉驾案件较多，该省法院审理的危险驾驶案件量占全国的将近五分之一。这充分说明，规范了醉驾案件中不作为犯罪处理、免予刑事处罚、缓刑适用的具体标准，宽严相济，更有利于对醉驾犯罪的依法查处。

从司法实践来看，出于急救病人等目的而轻微醉酒驾驶的，轻微醉驾且刚驶入道路即被查获的，轻微醉驾刚驶入道路，认为自己可能醉酒而停止驾驶，或者在亲友规劝下立即停止驾驶的，这些情形的社会危害不大。对于符合这些情形的醉酒驾驶机动车案件，如果行为人真诚悔罪的，不能不加区别地“一律”追究刑事责任。对于符合上述情形，且被告人真诚悔罪的，根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百七十三条第二款的规定，对被告人可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，可以不作为犯罪处理。

3．依法适用缓刑。对于醉酒驾驶机动车，符合刑法第七十二条规定的被告人，可以或者应当依法宣告缓刑。但是对于具有前述从重处罚情节的被告人，是否宣告缓刑应当从严掌握。

4．理性看待危险驾驶入刑的影响。危险驾驶入刑，致使案件大量涌入，对刑事案件整体结构产生影响。2011年5月1日至2013年4月30日的两年间，全国法院审理并判决生效危险驾驶罪犯85260人。以2012年整年统计看，危险驾驶案件收案达64896件，占危害公共安全案件的36.99%，占全部刑事案件的6.51%，跃居各类刑事案件第四位，危险驾驶案件一定程度上改变了刑事案件的结构。

四、如何准确把握从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶　　

根据修正后刑法第一百三十三条之一的规定，从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的，构成危险驾驶罪。司法实践中应当注意把握以下问题：

1．从事校车或者客运业务。对于校车业务，实务中把握应无问题。而客运系“旅客运输”的简称，是指以旅客为运输对象，以汽车、轮船、飞机为主要运输工具实施的有目的的旅客空间位移的运输活动。由于修正后刑法第一百三十三条之一限于在公路上从事客运业务，故仅适用于以机动车为运输工具的道路客运业务。

2．严重超过额定乘员载客。《道路运输条例》第三十五条规定：“道路运输车辆运输旅客的，不得超过核定的人数，不得违反规定载货……”“违反前款规定的，由公安机关交通管理部门依照《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定进行处罚。”道路交通安全法第九十二条规定：“公路客运车辆载客超过额定乘员的，处二百元以上五百元以下罚款；超过额定乘员百分之二十或者违反规定载货的，处五百元以上二千元以下罚款。”考虑到行政处罚与刑事处罚之间的衔接，基于刑法的谦抑性，宜将“严重超过额定乘客载客”限制为超过额定乘员百分之二十以上的适当标准(具体标准可以再作斟酌，但应高于百分之二十)。

3．严重超过规定时速行驶。道路交通安全法第九十九条规定：“有下列行为之一的，由公安机关交通管理部门处二百元以上二千元以下罚款……(四)机动车行驶超过规定时速百分之五十的……”“行为人有前款第二项、第四项情形之一的，可以并处吊销机动车驾驶证……”考虑到行政处罚与刑事处罚之间的衔接，基于刑法的谦抑性，宜将“严重超过规定时速行驶”设定为超过规定时速百分之五十以上的适当标准(具体标准可以再作斟酌，但应适当高于百分之五十)。

五、如何准确理解违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的情形　　

根据修正后刑法第一百三十三条之一的规定，违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的，构成危险驾驶罪。司法实践中应当注意把握以下问题：

1．危险化学品的范围。依照《危险化学品安全管理条例》第三条的规定，危险化学品，是指具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质，对人体、设施、环境具有危害的剧毒化学品和其他化学品。危险化学品目录，由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、公安、环境保护、卫生、质量监督检验检疫、交通运输、铁路、民用航空、农业主管部门，根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布，并适时调整。现行的《危险化学品目录》涵盖了3000余种化学品。

2．在道路上运输危险化学品。危险化学品的运输可以采取道路运输、水路运输、铁路运输、航空运输等多种方式。修正后的刑法第一百三十三条之一规定将危险驾驶罪限制为“在道路上驾驶机动车，有下列情形之一”，而该条第一款第(四)项规定的运输危险化学品的行为无疑应该是在道路上运输危险化学品的情形，而不包括水路运输、铁路运输、航空运输等其他运输方式。

3．违反危险化学品安全管理规定。加强危险化学品的安全管理，预防和减少危险化学品事故的发生，保障人民群众生命财产安全，国家对危险化学品的生产、储存、使用、经营和运输制定了严格的安全管理规定。需要注意的是，修正后刑法第一百三十三条之一第一款第四项规定的“违反危险化学品安全管理规定”是指违反与运输危险化学品有关的安全管理规定，而非生产、储存、使用、经营等其他方面的安全管理规定。

4．危及公共安全。考虑到“违反危险化学品安全管理规定运输化学品的”情况较为复杂，有的违反上述规定的情节非常轻微(如轻微超载、未悬挂警示标志、申报数量有误等)，通过行政处罚即可达到惩戒、教育的目的，故刑法仅将严重危害公共安全的行为纳入刑法调整的范围。因此，违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品构成的犯罪并非抽象危险犯，而是具体危险犯，因此，需要在个案中判断危险存在与否。如果通过对特定情况的判断，认为不具备该种具体危险，即违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品的行为不会具备危害不特定多数人的生命健康和公共财产安全的危险，则不能认定为危险驾驶罪。而对于危险的判断，需要对违反道路运输危险化学品安全管理规定的程度进行分析。根据有关规定，道路运输危险化学品安全管理规定涉及面较广，不宜将违反相关规定的行为、特别是违反程度较轻的行为一律入罪处理。例如，依法取得危险货物道路运输许可的企业运输危险化学品，驾驶人员具有从业资格，仅仅是押运人员未依法取得从业资格的，一般不宜认定为具有危险，不宜以危险驾驶罪论处。

一般而言，下列违反道路运输危险化学品安全管理规定的情形，如果情节严重的，可以认为“危及公共安全”： (1)未取得道路危险货物运输许可，擅自从事道路危险货物运输的。根据有关规定，从事危险化学品道路运输的，应当分别依照有关道路运输的法律、行政法规的规定，取得危险货物道路运输许可。(2)使用失效、伪造、变造、被注销等无效道路危险货物运输许可证件从事道路危险货物运输的。(3)超越许可事项，从事道路危险货物运输的。(4)非经营性道路危险货物运输单位从事道路危险货物运输经营的。

六、如何准确界分危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪

依照修正后刑法第一百三十三条之一第三款的规定，有危险驾驶行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。从司法实践来看，尤需注意准确界分危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪。笔者认为，准确界分两罪需要充分考虑增设危险驾驶罪的立法背景和司法实践的现实情况。

1．根据刑法第一百一十四条的规定，故意以放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的并与之相当的危险方法，足以危害公共安全的，应当以以危险方法危害公共安全罪论处，尚未造成严重后果的处三年以上十年以下有期徒刑。这里规定的犯罪属于具体危险犯，即以与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，对不特定多数人的生命健康和财产安全产生了具体危险的，应当构成以危险方法危害公共安全罪。需要注意的是，行为人直接以危险驾驶行为危害公共安全的行为，如行为人出于报复社会、泄愤等，故意采取危险驾驶机动车的方法，从而危害不特定多数人的生命健康和财产安全，如借酒壮胆之后驾驶机动车在闹市冲撞的，应当认定为以危险方法危害公共安全罪。

2．根据刑法第一百一十五条的规定，故意以放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的并与之相当的危险方法，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这里规定的犯罪属于具体危险转换为现实危害的情形。因此，在道路上驾驶机动车追逐竞驶或者在道路上醉酒驾驶机动车，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，如果查实主观上确系故意的，应当在此法定刑幅度范围内量刑。

 

专家观点

 

赵秉志、赵远：危险驾驶罪研析与思考

 

（二）关于危险驾驶罪与交通肇事罪的区别

尽管根据《刑法修正案（八）》第22条规定，本罪是在“刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一”（刑法典第133条为交通肇事罪），但是本罪与交通肇事罪无论是在构成还是在刑罚上，都有显著区别。具体而言，两罪的区别包括以下四个方面。

首先是两罪的主体不同，交通肇事罪的主体范围大于危险驾驶罪。危险驾驶罪的主体是一般主体，但仅包括直接驾驶机动车辆的人员。而交通肇事罪的主体也是一般主体，即年满16周岁、具备刑事责任能力的自然人，包括从事交通运输的人员和非交通运输的人员，通常情况下为交通运输人员。所谓“交通运输人员”，是指一切从事交通运输业务，同保障交通运输安全有直接关系的人员，并不是泛指与交通运输有关的人员。具体包括：（1）直接操纵各种交通工具的驾驶人员；（2）直接操纵各种交通设施的业务人员；（3）直接领导、指挥交通活动的领导、指挥人员；（4）交通运输安全的管理人员。关于非交通运输人员的范围，尚有不同看法。一种观点认为非交通运输人员是指交通运输人员以外的一切人员；另一种观点认为，非交通运输人员仅指虽无合法证件、职务但从事正当交通运输的人员。后一种观点一般被认为是通说，也是笔者较为赞同的见解。之所以有这样的区别，重要的原因是危险驾驶罪是危险犯，入罪相比于结果犯的交通肇事罪更为容易，所以就要在主体等方面进行严格限定。再者，实施醉驾、追逐竞驶两种危险驾驶的人员都是机动车驾驶员，即便危险驾驶罪的主体只包括直接驾驶机动车辆的人员，也已经基本上达到了打击危险驾驶的目的，所以没有扩大的必要。

其次是两罪的主观方面不同。危险驾驶罪在主观上表现为间接故意，即行为人明知自己醉酒驾驶或追逐竞驶的行为，可能会威胁到道路上不特定人或多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全，却仍然实施该行为并放任这种危险状态的产生。交通肇事罪在主观上表现为过失，即行为人应当预见到自己违反交通规则的行为可能发生重大交通事故，因为疏忽大意而没有预见或已经预见但轻信能够避免，以致发生严重后果。交通肇事罪是，是结果犯，而危险驾驶罪是故意犯罪，是危险犯。

再次是两罪的客观方面不同。危险驾驶罪在客观上表现为行为人在道路上驾驶机动车与其他机动车追逐竞驶，并具备恶劣情节或者行为人于醉酒的状态下在道路上驾驶机动车，危及道路交通安全的行为。交通肇事罪在客观上表现为违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人员重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。相比较而言，两罪都要求行为人客观上实施了违反交通运输管理法规的行为，不同的是危险驾驶罪只能是行为人醉酒驾驶或驾车追逐竞驶两种情形；而交通肇事罪则包括任何违反交通运输管理法规的行为。交通肇事罪在客观上还要求行为人的违法驾驶行为发生了法定的重大交通事故，而且此事故还要与违反交通运输管理法规的行为有着刑法上的因果联系；危险驾驶罪则并不需要客观上出现危害结果，只需要存在危险状态即可。

最后，两罪的客体也不尽相同。危险驾驶罪的客体是道路交通安全；交通肇事罪的客体是交通运输安全，主要包括公路、水上交通安全。道路交通安全属于交通运输安全中的一种。因此，从严格意义上说，交通肇事罪的客体包含了危险驾驶罪的客体。不难看出，危险驾驶罪的客体包含面更小却更为具体。

综上所述，危险驾驶罪与交通肇事罪有着较大的区别。同时，法条中明确规定了“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这就说明，危险驾驶罪可以作为对交通肇事罪等的补充，惩治一些后者不能或不适合规制（从量刑方面）但是危害性也达到较为严重程度的行为。

 

冯军：论《刑法》第133条之1的规范目的及其适用

 

论《刑法》第133条之1的规范目的及其适用

本文发表于《中国法学》2011年第5期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。

冯军：中国人民大学法学院教授，博士生导师；北京市密云县人民检察院副检察长。

内容提要 醉酒型危险驾驶罪是过失犯罪，其成立要件是，行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车，但对其醉酒驾驶行为所引起的公共安全的抽象危险仅仅存在过失。对故意在道路上醉酒驾驶机动车并故意引起公共安全的抽象危险的行为，应当认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯。在确定拘役的期限时，要以血液里的酒精含量为基准，同时考虑案件的各种具体情节；在计算罚金的数额时，要以行为人的税后月收入为基准，同时考虑行为人血液里的酒精含量。在道路上醉酒驾驶机动车而成立的危险驾驶罪，完全可能由于发生了严重的实害结果而转化为其它犯罪，或者由于行为人主观意思的质变而被其它犯罪所吸收，从而需要按照发生了转化或者吸收结果的重罪来处罚。

关键词  醉酒驾驶 过失犯罪 规范目的 构成要件

根据《刑法修正案(八)》所增设的《刑法》第 133 条之 1 的规定，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，成立危险驾驶罪，处拘役，并处罚金。但是，不仅有部分刑法学者、而且有不少普通公民都对设立危险驾驶罪的必要性提出怀疑，对适用危险驾驶罪的准确性表示忧虑。在这种情形下，如何正确理解危险驾驶罪的性质及其成立要件，就成为刑法学界面临的重大课题。本文仅以司法实践中最为常见的“醉酒驾驶”为分析对象，探讨《刑法》第 133 条之 1 的规范目的，并在此基础上研究醉酒型危险驾驶罪的成立要件及其适用上的相关问题。

一、《刑法》第133条之1的规范目的

对任何一个刑法条文的解释和适用，都必须从其规范的目的出发，刑法分则中每一个规定了犯罪成立要件和法定刑的条文，都具有自己特定的规范目的。如果已经存在的刑法条文足以实现某一目的，就不需要为实现这一目的而另外设立新的具有罪刑构造的刑法条文。以醉酒驾驶为例，倘若其它刑法条文完全能够处理因为醉酒驾驶而成立犯罪的所有情形，再通过《刑法修正案(八)》来设立《刑法》第 133 条之 1 以惩罚醉酒驾驶行为就显得毫无意义。因此，《刑法修正案(八)》增设《刑法》第 133 条之 1，在惩罚醉酒驾驶行为上显然具有其它刑法分则条文不可替代的独特规范目的。

(一)现行刑法规定存在的漏洞之分析

显而异见，如果醉酒驾驶行为没有危害公共安全，那么，刑法分则的很多条文都可以适用于醉酒驾驶行为。例如，行为人醉酒驾车故意用车撞击仇人的，可以适用《刑法》第 232 条或者《刑法》第 234 条；行为人醉酒驾车，故意将被害人运往某处以图强奸的，可以适用《刑法》第 236 条；行为人醉酒驾车，去抢劫银行的，可以适用《刑法》第 263 条，等等。但是，因为《刑法》第 133 条之 1 被规定在刑法分则第 2 章危害公共安全罪之中，所以，只有在醉酒驾驶行为危害了公共安全时，才可能适用《刑法》第 133 条之1。

即使是危害公共安全的醉酒驾驶行为，也可能无需适用《刑法》第 133 条之 1 来处理，因为刑法分则第2章危害公共安全罪中的其它条文已经存在处理某些危害公共安全的醉酒驾驶行为的明确规定。例如，行为人醉酒驾车，故意在行人很多的大街上横冲直撞，尚未造成严重后果的，就成立以危险方法危害公共安全罪，可以适用《刑法》第 114 条；行为人醉酒驾车，故意在大街上冲撞人群，致人重伤、死亡的，也成立以危险方法危害公共安全罪，可以适用《刑法》第 115 条第 1 款；行为人在行人很多的大街上醉酒驾车，过失危害公共安全，致人重伤、死亡的，则既成立，也成立交通肇事罪，构成《刑法》第 115 条第 2 款与《刑法》第 133 条的竞合，按照特殊法优于普通法的原则来处理，最后成立的是交通肇事罪，适用《刑法》第 133 条；行为人在公共交通管理的范围之外，醉酒驾驶机动车，过失危害公共安全，造成重大伤亡或者其它严重后果的，则成立或者重大劳动安全事故罪，可以适用《刑法》第 134 条或者《刑法》第 135 条。

是否存在这样一种情形：虽然某种醉酒驾驶行为已经严重危害公共安全，应当予以刑罚处罚，却无法适用刑法分则第 2 章危害公共安全罪中的其它条文，从而需要适用《刑法修正案(八)》所增设的《刑法》第 133 条之 1? 也就是说，针对危害公共安全的醉酒驾驶行为，刑法分则第 2 章危害公共安全罪中的其它条文是否还存在处罚上的漏洞? 而《刑法修正案(八)》所增设的《刑法》第 133 条之 1 是否恰当地针对所存在的处罚漏洞进行了妥当的弥补?

在《刑法修正案(八)》没有增设《刑法》第 133 条之 1 时，如果醉酒驾驶行为发生在公共交通管理的范围之内，危害了公共安全，就可以适用《刑法》第 114 条、《刑法》第 115 条或者《刑法》第 133 条。《刑法》第 114 条规定的是故意的具体危险犯，只有在行为人的醉酒驾驶行为产生了与“放火、决水、爆炸” 等相当的公共危险，并且行为人故意地通过醉酒驾驶行为已经具体地危害了公共安全时，才能单独根据《刑法》第 114 条的规定，直接将醉酒驾驶行为认定为以危险方法危害公共安全罪。也就是说，《刑法》第 114 条本身并不处罚故意给公共安全造成抽象危险的醉酒驾驶行为。例如，行为人醉酒驾驶，故意制造公共危险，却在一条公路上行驶了几公里后没有遇见任何人，最后他驾驶的车辆彻底地坏在路旁，在这种行为人醉酒驾驶、故意制造公共危险却没有给公共安全造成具体危险的情形中，就不能单独根据《刑法》第 114 条的规定直接处罚行为人; 《刑法》第 115 条规定的是故意的结果犯和结果加重犯，在行为人醉酒驾驶，并且故意造成了“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，或者行为人醉酒驾驶，并且故意造成了公共危险，但是过失造成了“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，可以根据《刑法》第 115 条第 1 款的规定处罚行为人。

《刑法》第 115 条第 2 款和《刑法》第 133 条规定的是过失的实害犯，在行为人醉酒驾驶，但是不具有造成公共危险的故意，仅仅过失造成了“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，才能适用《刑法》第 115 条第 2 款和《刑法》第 133 条的规定，按照特殊法优于普通法的原则，最后要根据《刑法》第 133 条的规定来处罚行为人。也就是说，《刑法》第 115 条第 2 款和《刑法》第 133 条并没有竞合地处罚过失的具体危险犯和过失的抽象危险犯，当行为人醉酒驾驶，但是不具有造成公共危险的故意，又没有过失造成“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，即使行为人的醉酒驾驶行为给公共安全造成了具体危险或者抽象危险，行为人对这种具体危险或者抽象危险的发生存在过失，也不能根据《刑法》第 115 条第 2 款和《刑法》第 133 条的规定来处罚行为人。因此，在《刑法修正案(八)》没有增设《刑法》第 133 条之 1 时，虽然也能够根据《刑法》第 114 条、《刑法》第 115 条或者《刑法》第 133 条的规定处罚部分醉酒驾驶行为，但是，对两种醉酒驾驶行为，即对作为故意、过失的抽象危险犯的醉酒驾驶行为和对作为过失的具体危险犯的醉酒驾驶行为无法单独适用《刑法》第 114 条、《刑法》第 115 条或者《刑法》第133 条的规定加以处罚。

（二）《刑法》133 条之 1 的规范目的之争议

《刑法修正案(八)》增设《刑法》第 133 条之 1 是为了弥补在对作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞还是为了弥补在对作为过失的具体危险犯或者过失的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞? 在《刑法修正案(八)》增设《刑法》第 133 条之 1 以前，就有不少学者在最高人民法院于2009 年7 月23 日召开的针对“酒后驾驶”问题的研讨会上建议增设危险驾驶罪，以“作为交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性罪名”；在《刑法修正案(八)》增设《刑法》第 133 条之 1 以后，也有学者认为《刑法》第 133 条之 1 规定的危险驾驶罪是故意的抽象危险犯。根据这种看法，《刑法》第 133 条之 1 的规范目的似乎是防止行为人通过醉酒驾驶行为来故意地危害公共安全；也就是说，它针对的情形应该是: 行为人故意在道路上醉酒驾驶，并且故意通过醉酒驾驶行为来引起公共安全的抽象危险。因此，《刑法》第 133 条之 1 弥补的似乎是作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞。

在笔者看来，把醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，认为《刑法》第 133 条之 1 所弥补的是作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞，既可能引起一系列法规范体系上的矛盾，也不能妥当地说明增设《刑法》第 133 条之 1 的必要性。

第一，如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，醉酒型危险驾驶罪是交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性罪名，增设醉酒型危险驾驶罪是为了填补在交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间所存在的处罚漏洞，那么，就会使《刑法》第 133 条之 1 中的罪刑关系明显失衡。的确存在一种作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为，即行为人醉酒驾驶，故意引起公共危险。但是，醉酒驾驶行为尚未对具体的人和物发生作用，仅仅存在发生作用的可能性，如果认为应该通过设立危险驾驶罪来处罚这种故意的抽象危险犯，那么，从罪质上看，它应该轻于《刑法》第 114 条规定的作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪，重于作为过失实害犯的交通肇事罪，否则，就不可能以它为媒介，从交通肇事罪过渡到以危险方法危害公共安全罪；相应地，对危险驾驶罪配置的法定刑就应该重于交通肇事罪的法定刑，轻于以危险方法危害公共安全罪的法定刑。

事实上，在《刑法修正案(八)》增设《刑法》第 133 条之 1 以前就有刑法学者建议，“无驾驶技术或者具有醉酒驾驶、吸毒后驾驶、飙车等危险驾驶行为的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑；情节较轻的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役；因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处 7 年以上有期徒刑或者无期徒刑。”根据这一建议，如果行为人醉酒驾驶，故意危害公共安全，即使没有对具体的人或物造成危险，也要处 3 年以上 7 年以下的有期徒刑；只有情节较轻的，才处 3 年以下有期徒刑或者拘役。应当说，只要认为危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，是交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性犯罪，就应当采纳这一关于危险驾驶罪刑罚配置的建议，因为该建议对危险驾驶罪配置的刑罚恰重于交通肇事罪的刑罚，轻于作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪的刑罚。但是，在由《刑法修正案(八)》增设的《刑法》第 133 条之 1 中，完全没有采纳上述建议，它对危险驾驶罪配置的法定刑仅仅是“拘役，并处罚金”。从这一法定刑的配置来看，危险驾驶罪应该是罪质上轻于交通肇事罪的犯罪。因此，根据《刑法》第 133 条之 1 的规定进行解释时，就不能认为危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，就不能认为危险驾驶罪是交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性犯罪，否则，就会使《刑法》第 133 条之 1 中的罪刑关系明显失衡。

第二，如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，也会导致相关刑法规范的适用丧失妥当性。例如，根据《刑法》第 50 条的规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。根据 2000 年 11 月 15 日最高人民法院作出的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 2 条第 2 款第 1 项的规定，酒后交通肇事致 1 人以上重伤，负事故全部或者主要责任的，以交通肇事罪定罪处罚。如果在死刑缓期执行期间犯下交通肇事罪，由于交通肇事罪是过失犯罪，不是故意犯罪，根据《刑法》第 50 条的规定，就不能对行为人执行死刑，但是，如果在死刑缓期执行期间犯下危险驾驶罪，那么，只要认为危险驾驶罪是故意犯罪，根据《刑法》第 50 条的规定，就要对行为人执行死刑，这会是一种极其不妥当的结论。因为酒后交通肇事成立交通肇事罪时可能被判处三年的有期徒刑，而因为醉酒驾驶成立危险驾驶罪时只能被判处拘役和罚金，所以，因醉酒驾驶而成立的危险驾驶罪在危害性上明显轻于因酒后交通肇事而成立的交通肇事罪。如果将醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，就会对在死刑缓期执行期间实施了危害性小的危险驾驶罪的行为人执行死刑，却对在死刑缓期执行期间实施了危害性大的交通肇事罪的行为人不执行死刑，这恐怕令人难以接受。

再如，根据《刑法》第 64 条的规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，那么，行为人就是使用机动车追求或者放任了公共危险的发生。法院在对以危险方法危害公共安全罪的判决中没收了行为人所有的汽车，而作为故意的抽象危险犯的醉酒型危险驾驶罪与作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪，仅仅在给公共安全造成危险上存在客观上的程度不同，在造成公共安全危险的主观故意上并无差异，所以，只要认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，就完全有理由在对危险驾驶罪的判决中也没收行为人所有的汽车，因为行为人所有的汽车是其故意犯罪的实行行为的组成部分。但是，这也会是一种极其不妥当的结论，因为对一种只能判处拘役和罚金的轻罪却没收行为人几万、几十万甚至上百万元的财物就显得本末倒置，有失公正。

第三，如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，还可能导致某些不良后果的发生。根据 2007 年修订的《中华人民共和国律师法》第 7 条的规定，对受过刑事处罚的申请人，不予颁发律师执业证书，但过失犯罪的除外。根据 2005 年通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第 4 条第 2 款的规定，因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，不得从事司法鉴定业务。根据 2005 年中宣部、国家广电总局、新闻出版总署颁布的《关于新闻采编人员从业管理的规定》，因故意犯罪被判处刑罚的，终身不得从事新闻采编工作。只要认为危险驾驶罪是故意犯罪，那么，对实施了危险驾驶罪的行为人就要适用上述法律、法规、规定中有关从业禁止的规定。人们不禁要问，对一位仅仅因为一次醉酒驾驶而被判处一个月拘役的律师，真的需要剥夺其律师资格? 如果一个律师因为醉酒驾驶而成立交通肇事罪，被判处三个月拘役，那么，因为交通肇事罪是过失犯罪，就可以在刑满释放后仍然作为律师而从事法律工作；如果另一个律师因为醉酒驾驶而成立危险驾驶罪，被判处一个月拘役，那么，只要认为醉酒型危险驾驶罪是故意犯罪，这位律师就不能在刑满释放后再作为律师从事法律工作。倘若如此，那么，这种司法活动不违反实质正义所要求的比例原则吗? 在一个职业是生存基础的城市生活中，真的需要人们因为一次醉驾而忍受无法生存下去的痛苦? 况且律师、司法鉴定人员、新闻采编人员的职务公正性本身并不必然受到其醉酒驾驶行为的影响。

第四，把醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，也不能妥当地说明增设《刑法》第 133 条之 1 的必要性。如果根据既有的刑法规定完全能够处罚作为故意的抽象危险犯的醉酒型危险驾驶罪，那么，在刑法中就并非真正存在处罚漏洞，也就没有必要增设《刑法》第 133 条之 1。如上所述，在行为人通过醉酒驾驶行为来故意危害公共安全的情形下，只要行为人的醉酒驾驶行为尚未给公共安全造成具体的危险，即使行为人的醉酒驾驶行为抽象地危害了公共安全，也不能单独适用《刑法》第 114 条的规定来直接处罚行为人，因为《刑法》第 114 条处罚的是危害公共安全的具体危险犯。但是，在行为人通过醉酒驾驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的情况下，完全可以将其行为视为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，将《刑法》第 114 条和《刑法》第 23 条结合起来，就可以处罚行为人。

相对于《刑法》第 115 条第 1 款规定的故意实害犯而言，《刑法》第 114 条规定的是未遂犯，也就是说，即使没有《刑法》第 114 条的规定，也可以结合《刑法》第 115 条和《刑法》第 23 条的规定来处罚仅仅给公共安全造成具体危险的行为。但是，由于存在《刑法》第 114 条的规定，就可以单独适用《刑法》第 114 条的规定来直接处罚仅仅给公共安全造成具体危险的行为，而不需要再援引《刑法》第 23 条关于未遂犯的规定，正是因为存在《刑法》第 114 条的规定，仅仅给公共安全造成具体危险的行为本身就成为既遂犯。“危险犯，指行为人实施的行为足以造成某种实害结果的发生，但实害结果尚未发生，即构成既遂的犯罪。”

由于我国刑法是通过《刑法》第 23 条的规定来一般性地处罚全部未遂犯的，而不是像德国刑法和日本刑法那样在刑法分则中通过具体条文的规定来例外地处罚某些未遂犯，因此，就完全可以结合《刑法》第 114 条和《刑法》第 23 条的规定，将通过醉酒驾驶故意给公共安全造成了抽象危险的行为作为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯来处罚，而没有必要设立新的条文来处罚它。例如，甲和乙共同故意炸毁天安门广场上的人民英雄纪念碑，如果甲和乙已经引爆了炸药，炸坏了人民英雄纪念碑，那么，就要根据《刑法》第 115 条第 1 款的规定来处罚甲和乙; 如果甲和乙正要引爆炸药时就被抓捕，未给人民英雄纪念碑造成任何损害，那么，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的具体危险而适用《刑法》第 114 条的规定来处罚甲和乙；如果公安人员因为乙行迹可疑而盘查乙时，得知甲正携带炸药包来人民英雄纪念碑的路上，于是在东直门大街拦截了甲开的汽车，抓捕了甲，缴获了甲汽车里的炸药包，那么，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的抽象危险，而结合《刑法》第 114 条和《刑法》第 23 条的规定，以爆炸罪的未遂犯来处罚甲和乙。

即使我们把这个例子中的“故意炸坏人民英雄纪念碑”改为“通过醉酒驾驶汽车来故意撞坏人民英雄纪念碑”，也完全可以按照上面的理解来适用刑法的规定。具体地说，在甲和乙共同故意通过醉酒驾驶汽车来撞坏人民英雄纪念碑的情况下，如果甲和乙已经醉酒驾驶汽车撞坏了人民英雄纪念碑，那么，就要根据《刑法》第 115 条第 1 款的规定来处罚甲和乙；如果甲和乙已经醉酒驾驶汽车来到人民英雄纪念碑前正要撞击时被阻止，未给人民英雄纪念碑造成任何实际损害，那么，就要因为存在撞坏人民英雄纪念碑的具体危险，而单独适用《刑法》第 114 条的规定来处罚甲和乙；如果公安人员因为乙行迹可疑而盘查乙时，得知甲正醉酒驾驶汽车来人民英雄纪念碑的途中，于是在东直门大街上拦截了甲开的汽车，抓捕了处于醉酒状态的甲，那么，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的抽象危险，而结合适用《刑法》第 114 条和《刑法》第 23 条的规定，按照以危险方法危害公共安全罪的未遂犯来处罚甲和乙。因此，在我国《刑法》第 23 条规定普遍处罚未遂犯的情况下，只要把醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，通过增设《刑法》第 133 条之 1 来处罚醉酒型危险驾驶罪，就会是纯粹多余的。

从以上四个方面来看，认为《刑法》第 133 条之 1 的规范目的是为了弥补在交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间所存在的处罚漏洞，将醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯是不妥当的。

（三） 《刑法》133 条之1的规范目的之我见

在笔者看来，《刑法修正案(八)》增设《刑法》第 133 条之 1 是为了弥补在交通违法行为与交通肇事罪之间所存在的处罚漏洞，应当将醉酒型危险驾驶罪解释为过失的抽象危险犯。理由如下:

1. 醉酒型危险驾驶罪是过失犯罪

就成立醉酒型危险驾驶罪而言，无论行为人是故意醉酒还是过失醉酒，都要求行为人知道自己是在醉酒状态中在道路上驾驶机动车。但是，对醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的抽象危险，行为人在主观上必须仅仅是过失的。也就是说，行为人或者是应该认识却因为自己的不注意而没有认识到醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的抽象危险; 或者是已经认识到却轻信不会产生这种危险。如果行为人希望或者放任自己的醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险，并且在客观上已经产生了这种危险，那么，就绝不能根据《刑法》第 133 条之 1 的规定仅仅以危险驾驶罪判处拘役和罚金，而是要根据《刑法》第 114 条的规定，结合《刑法》第 23 条的规定，认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，判处更重的刑罚。

能否仅仅因为行为人是故意醉酒，并知道自己是在醉酒状态中在道路上驾驶机动车，就认为醉酒型危险驾驶罪是故意犯罪? 在笔者看来，不能这样认为，因为《刑法》第 133 条之 1 的规范目的并不是防止故意在道路上醉酒驾驶机动车，而是为了防止故意在道路上醉酒驾驶机动车的行为产生危害公共安全的危险。如果行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车，却完全不可能产生危害公共安全的危险，那么，就不属于《刑法》第 133 条之 1 所调整的范围。醉酒型危险驾驶罪的成立，以行为人的醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的抽象危险为前提，“完全没有危险的行为，不可能成立本罪”。既然“危害公共安全的抽象危险”是成立危险驾驶罪的客观要件，那么，根据我国《刑法》第 16 条关于责任主义的规定，就要求行为人对这种危险的产生至少存在过失。如果行为人仅仅是故意醉酒，并故意在醉酒状态中在道路上驾驶机动车，却对已经产生的公共危险既无故意也无过失，那么，就不能认定为危险驾驶罪。不能仅仅因为行为人是故意醉酒，并故意在醉酒状态中在道路上驾驶机动车，就认为危险驾驶罪是故意犯罪。如果认为危险驾驶罪是故意犯罪，那么，就不仅要求行为人故意在醉酒状态中在道路上驾驶机动车，而且要求行为人是希望或者放任自己的醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险，否则，就不符合《刑法》第 15 条关于故意犯罪是行为人“明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的规定。但是，一旦行为人在主观上是希望或者放任自己的醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险，那么，就不是成立《刑法》第 133 条之 1 所规定的危险驾驶罪，而是成立《刑法》第 114 条所规定的以危险方法危害公共安全罪（未遂） 。这样，如果行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车，却完全没有产生危害公共安全的危险，那么，其行为就不成立危险驾驶罪，行为人对在道路上醉酒驾驶机动车的故意就不是成立危险驾驶罪所要求的故意；如果行为人不仅故意在道路上醉酒驾驶机动车，而且故意通过该行为来危害公共安全，那么，其行为也不成立危险驾驶罪，而是成立以危险方法危害公共安全罪。因此，危险驾驶罪完全不可能是故意犯罪。

《刑法》第15条第2款规定: “过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”那么，能否因为《刑法》第 133 条之 1 中没有使用“过失”一词，就认为《刑法》第 133 条之 1 规定的危险驾驶罪不是过失犯罪呢? 在笔者看来，也不能这样认为。《刑法》第 15 条第 2 款中所言“法律有规定”，既包括法律中明文使用“过失”一词来规定，也包括法律中并未明文使用“过失”一词但是通过罪刑关系和逻辑内涵来规定。《刑法》第 233 条明文使用了“过失致人死亡”，那么，它规定的当然是过失犯罪。但是，在我国刑法中，不明文使用“过失”一词而通过罪刑关系和逻辑内涵来规定过失犯罪的情形甚为常见，例如，《刑法》第 131 条至《刑法》第 139 条之 1 规定了各种过失犯罪，但都没有在条文中使用“过失”一词。《刑法》第 133 条之 1 虽然没有明文使用“过失”一词，但是，从其将最高刑设置为“拘役”来看，它所规定的犯罪应该是过失犯罪，结合《刑法》第 114 条针对故意造成了公共危险的犯罪设置的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑”来看，不可能仅仅把“拘役”设置为故意造成公共危险的犯罪的最高刑；另外，《刑法》第 133 条之 1 第 2 款规定“有前款行为，同时构成其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，实施醉酒驾驶行为，也可以同时构成交通肇事罪，而交通肇事罪是过失犯罪，在醉酒驾驶行为“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，就可能从危险驾驶罪这种较轻的过失犯罪转化为交通肇事罪这种较重的过失犯罪，也就是说，从《刑法》第 133 条之 1 第 2 款的逻辑内涵来看，危险驾驶罪完全可能是过失犯罪。

从我国法院的生效判决所处理的醉酒型危险驾驶罪案件来看，所涉及的往往是行为人虽然故意在道路上醉酒驾驶但是对醉酒驾驶行为所引起的公共危险仅仅存在过失的情形，笔者尚未发现法院将行为人故意在道路上醉酒驾驶并且故意通过醉酒驾驶引起了公共危险的行为认定为危险驾驶罪的判决。例如，在“北京醉驾刑满释放第一人”刘某危险驾驶罪一案中，“丰台法院开庭时，刘某表示认罪。刘某供述说，他平时从不酒后开车，近期因生活琐事，比较心烦。5月13日晚上，他和几个朋友一起吃饭，喝了3瓶啤酒。后来，他觉得自己还算清醒，就开车回家。”很明显，刘某虽然是故意在道路上醉酒驾驶，但是，他由于“几人就喝了3瓶啤酒”和“觉得自己还算清醒”，而仅仅过失地引起了公共危险。

有刑法学者认为，危险驾驶罪是过失犯罪。例如，阮齐林教授认为，“应该从社会评价层面上，把危险驾驶罪定义为过失犯罪。”在笔者看来，阮齐林教授正确认识了危险驾驶罪的性质，但是，不能仅仅 “从社会评价层面”出发，就把危险驾驶罪定义为过失犯罪。在罪刑法定原则之下，只有也能够从刑法层面将危险驾驶罪解释为过失犯罪时，才能够在司法实践中将危险驾驶罪作为过失犯罪来处理。本文的上述分析表明，即使在刑法层面上，也完全有理由把危险驾驶罪解释为过失犯罪。

关于危险驾驶罪的罪过形式，也有刑法学者表达了模棱两端的看法。例如，曲新久教授认为：“由于立法者将规定本罪的法条置于《刑法》第 133 条之后，而不是《刑法》第 114 条之后，所以，若是有学者主张本罪的主观构成要件是过失，也并非没有道理。笔者认为，基本上来说，本罪的主观构成要件是故意还是过失并不重要。实务上，只要控方证明了‘在道路上醉酒驾驶机动车’之事实的存在，故意也就存在，犯罪即告成立，可以免除责任的情形几乎不存在。”的确，根据《刑法》第 133 条至 139 条之 1 规定的都是过失犯罪，就可以从体系地位上得出《刑法》第 133 条之 1 规定的也是过失犯罪的结论，但是，“在道路上醉酒驾驶机动车”之事实的存在，充其量只能证明行为人的醉酒驾驶行为在客观上制造了公共安全的危险，并不能证明行为人对其醉酒驾驶行为所制造的公共安全的危险存在主观上的故意，因为“饮酒之后，人的精神状态亢奋，生理反应与危险判断能力均会有所降低，但是驾驶机动车的人却常常自信甚至于过度自信自己的驾驶技术”，以至于认为即使自己醉酒驾驶也不会造成公共安全的危险，这就表明行为人在主观上是过失的。行为人对其醉酒驾驶行为所制造的公共安全的危险是故意还是过失，决定了其行为是成立以危险方法危害公共安全罪还是成立危险驾驶罪，无疑具有重要意义。

2. 醉酒型危险驾驶罪是抽象危险犯

关于醉酒型危险驾驶罪的构成要件，《刑法》第 133 条之 1 的表述仅仅是“在道路上醉酒驾驶机动车”，并不要求行为人的醉酒驾驶行为产生了实际的损害，因此，危险驾驶罪不是实害犯。虽然《刑法》第 133 条之 1 将醉酒型危险驾驶罪的构成要件仅仅表述为“在道路上醉酒驾驶机动车”，但是，这并不意味着危险驾驶罪是行为犯，也有学者认为，“《刑法修正案(八)》新增设的危险驾驶罪是完全基于现实需要和政策考虑而设立的不包含任何损害因素的行为犯”，但是，危险驾驶罪的成立以存在对公共安全的抽象危险为前提，对公共安全的抽象危险本身就是“损害因素”，不能认为危险驾驶罪不包含任何损害因素。并不意味着只要行为人在道路上醉酒驾驶了机动车就成立危险驾驶罪。在现代刑法中，刑法的目的是保护法益，一种对法益没有任何危险的行为不可能是刑法惩罚的对象。正如有学者指出的，“抽象危险犯的可罚性实质在于行为制造了法律禁止的风险，立法者出于保护制度性利益的需要而对破坏制度性利益的行为进行扩张性的风险控制与损害结果预防，直接拟制某些特定行为具有破坏制度的危险与潜在性损害，通过刑法规范严格地加以提前保护。”因为危险驾驶罪被规定在刑法分则第二章危害公共安全罪之中，所以，必然要求醉酒驾驶行为至少产生了危害公共安全的抽象危险，才能成立危险驾驶罪。由于《刑法》第 133 条之 1 的表述仅仅是“在道路上醉酒驾驶机动车”，所以，成立醉酒型危险驾驶罪，不要求行为人的醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的具体危险。

附带指出，设立《刑法》第 133 条之 1 来处罚作为过失的抽象危险犯的醉酒型危险驾驶罪是完全有益的。德国刑法学家认为，针对道路交通中的大众行为，立法者要通过各种硬性规定使规范（例如，在道路右边行驶）自动化，以便人们无需对众多典型的危险给予具体的注意。因为所需要的规范具有纯粹形式的秩序功能，不可能用其它方式实现这种规范的自动化，所以，必须保证毫无例外地遵守规范。因此，需要刑法规定抽象危险犯，以保障规范的效力。但是，我国有学者认为，在行政法规对醉酒驾驶行为进行行政处罚的情况下，就没有必要将醉酒驾驶行为规定为犯罪。这种观点，不仅在已经设立《刑法》第 133 条之 1 来处罚醉酒型危险驾驶罪之后丧失了刑法解释学上的意义，而且，从《刑法》第 133 条之 1 关于醉酒型危险驾驶罪的规定生效之后我国所取得的实际效果来看，也不应得到支持。即使今后因为司法机关不再像今天一样拥有惩治醉酒型危险驾驶罪的极大兴趣，而使《刑法》第 133 条之 1 的规定减损甚或丧失了实际效果，也不能否定《刑法》第 133 条之 1 规定醉酒型危险驾驶罪的正当性，就像事实上存在的大量受贿犯罪不能贬低刑法规定的正当性一样。刑法规范是因为它本身的正当性而必须存在的，并不因为事实上没有得到完全贯彻而认为刑法规范是无用的存在。

综上所述，只有将醉酒型危险驾驶罪解释为过失的抽象危险犯，才可能妥当地说明为什么在《刑法》第 133 条之 1 中对醉酒型危险驾驶罪仅仅规定“拘役”和“罚金”这种极其轻微的法定刑；也只有将醉酒型危险驾驶罪解释为过失犯罪，才可能合理地论证为什么不能在对醉酒型危险驾驶罪的判决中没收行为人个人所有的机动车、不能对在死刑缓期执行期间仅仅实施了醉酒型危险驾驶罪的人执行死刑、不能禁止仅仅因为成立醉酒型危险驾驶罪而受到刑罚惩罚的律师、司法鉴定人员、新闻采编人员等继续从业。

总之，《刑法》第 133 条之 1 处罚醉酒型危险驾驶罪的规范目的在于，防止行为人在因为醉酒而不具备安全驾驶能力时在道路上过失地不安全驾驶机动车。它针对的应该仅仅是这样一种情况：行为人故意或者过失饮酒后，虽然行为人事实上已经因为醉酒而处于不能安全驾驶机动车的状态，却因为疏忽大意而没有预见自己的醉酒驾驶行为会造成公共安全的危险；或者已经预见自己的醉酒驾驶行为会造成公共安全的危险，却轻信自己还能够在道路上安全驾驶机动车，轻信自己的醉酒驾驶行为不会危害公共安全，因而故意在道路上醉酒驾驶了机动车，却过失地造成了公共安全的抽象危险。

 

二、《刑法》第133条之1的适用

（一）《刑法》第 133 条之 1 第 1 款的适用

关于醉酒型危险驾驶罪的成立要件和法定刑，《刑法》第133 条之1 第1 款仅仅规定为“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”但是，在适用这一规定时，需要根据《刑法》第 133 条之 1 的规范目的，结合醉酒型危险驾驶罪作为过失的抽象危险犯的本质来把握醉酒型危险驾驶罪的构成要件符合性、违法性和有责性，同时，需要对醉酒型危险驾驶罪的具体情况进行分析，以解决关于醉酒型危险驾驶罪的量刑问题。

1. 醉酒型危险驾驶罪的成立要件

从构成要件符合性、违法性和有责性这三个阶层来把握醉酒型危险驾驶罪的成立要件是比较合理的。

（1） 醉酒型危险驾驶罪的构成要件符合性。醉酒型危险驾驶罪是一种独立的犯罪类型，在构成要件符合性上，必须具备客观构成要件和主观构成要件：

①醉酒型危险驾驶罪的客观构成要件。为了成立醉酒型危险驾驶罪，行为人的行为在客观上必须表现为：行为人在由醉酒所引起的不能安全驾驶的状态中，通过在道路上驾驶机动车而制造了公共安全的抽象危险。具体表现为：

第一，行为人在客观上处于不能安全驾驶的状态。《刑法》第 133 条之 1 的规范目的，是为了防止行为人在不能安全驾驶的状态中驾驶机动车，以避免公共安全受到威胁，因此，对成立醉酒型危险驾驶罪而言，在客观上所要求的仅仅是行为人在驾驶机动车时处于不能安全驾驶的状态，而不是要求行为人在驾驶机动车时处于无能力驾驶的状态；也就是说，只要行为人在驾驶机动车时存在认识能力或者控制能力的减弱就够了，而不要求行为人在驾驶机动车时完全丧失了认识能力或者控制能力。行为人在醉酒驾驶中，还能够很好地注视前方、正确地操控方向盘、及时地鸣笛和避让，甚至准确地预见到警察正在前方检查酒驾，等等，都不能说明行为人正处于能够安全驾驶的状态，因为法规范对安全驾驶提出的是更高的要求。对一个能够安全驾驶的驾驶人员，法规范的要求是: 驾驶人员在精神上和身体上的整体活动能力是正常的，以致于他在较长距离的驾驶中能够正确地处理各种突然出现的复杂交通状况，从而保证驾驶的安全。只要驾驶人员的整体活动能力降低，以致于他不再能够通过迅速的、适当的和有意识的行为来满足法规范关于安全驾驶的要求，他就处在不能安全驾驶的状态之中。

根据我国质量监督检验检疫总局 2004 年 5 月 31 日发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB 19522─2004) 的规定，当驾驶人员在血液中的酒精含量大于或者等于 80mg/100ml 的状态中驾驶机动车时，就是醉酒驾驶了机动车。因此，对行为人在驾驶机动车时是否处于不能安全驾驶的状态要进行法规范的判断，而不能进行事实的判断。即使行为人在反复的醉酒驾驶中养成了事实上能够无意识地安全驾驶的能力，也要在法规范上把每一个超越了 80mg/100ml 这一血液酒精含量值的行为人判断为绝对地处于不能安全驾驶的状态。有关机关设立 80mg/100ml 这一血液酒精含量值的目的，就是要通过排除行为人自己关于醉酒驾驶安全性的经验认知，在禁止醉酒驾驶上确立不可动摇的规范保障。

第二，行为人不能安全驾驶的状态是由醉酒所引起的。行为人不能安全驾驶的状态，必须是由行为人的醉酒行为所引起的。因为《刑法》第 133 条之 1 明确地把危险驾驶罪的实行行为限定为“追逐竞驶”和“醉酒驾驶”，所以，纯粹由吸食毒品、疲劳或者沉迷于听音乐等所引起的不能安全驾驶状态，不属于《刑法》第 133 条之 1 的调整对象。只要醉酒行为是引起不能安全驾驶状态的原因之一就够了，即使醉酒行为与疲劳等因素一起共同引起了行为人不能安全驾驶的状态，但是，法律规定，行为人血液中的酒精含量必须大于或者等于 80mg/100ml 这一血液酒精含量值。当行为人血液中的酒精含量大于或者等于 80mg/100ml 这一血液酒精含量值时，就不容辩驳地推定行为人处于不能安全驾驶的状态之中，不允许通过对行为人进行酒量试验或者驾驶试验来证明行为人血液中的酒精含量即使大于 80mg/100ml 这一血液酒精含量值也照样能够安全驾驶。

当行为人血液中的酒精含量小于 80mg/100ml 但是大于或者等于 20mg/100ml 这一血液酒精含量值时，就仅仅属于酒后驾驶，而不能成立醉酒驾驶。事实上，即使仅仅是酒后驾驶，对具有酒精敏感体质或者处于疲劳状态的驾驶人员而言，其在道路上酒后驾驶机动车的行为也可能比普通驾驶者的醉酒驾驶行为引起更大的公共危险。那么，能否根据酒后驾驶者在道路上驾驶机动车时表现出的明显驾驶错误，就因为其酒后驾驶行为造成了极大的公共危险而认定其酒后驾驶行为成立危险驾驶罪? 例如，某人喝了一两二锅头白酒后在道路上驾驶机动车，虽然是一条视线很好的直路，他也不能保持汽车总在行车道的中间行驶，而是呈 S 形的行驶状况，造成左边的汽车驾驶者不断避让、右边的行人不断躲闪，警察拦截该人检查后，确定他血液中的酒精含量为 75mg/100ml。在这种情形中，尽管行为人在道路上酒后驾驶机动车的行为引起了很大的公共危险，也不能将其酒后驾驶行为认定为危险驾驶罪。如果行为人在道路上酒后驾驶机动车的行为造成了一人以上重伤，并且负事故全部或者主要责任，那么，行为人的酒后驾驶行为就成立交通肇事罪；如果行为人在道路上酒后驾驶机动车的行为只是引起了很大的公共危险，而没有造成实害，那么，行为人的酒后驾驶行为就不成立犯罪，只能作为违反《道路交通安全法》的行为来处理。这是因为，行为人血液中的酒精含量大于或者等于 80mg/100ml 这一血液酒精含量值，是行为人的行为成立危险驾驶罪的基本条件。

行为人血液中的酒精含量是否大于或者等于 80mg/100ml 这一血液酒精含量值，通常要通过抽取行为人的血液进行化验来确定。根据酒精呼吸装置所获得的呼吸空气来判断酒精含量值是不准确的，它只能服务于民警的先行检测。但是，重要的是行为人在道路上醉酒驾驶机动车时血液中的酒精含量。因此，当在道路上醉酒驾驶机动车的时刻与抽取血液化验酒精含量的时刻存在间隔时，就要根据血液化验得出的酒精含量值来回溯地追算醉酒驾驶时的酒精含量值。一个可以参考的计算标准是，在道路上醉酒驾驶机动车的时刻与抽取血液化验酒精含量的时刻每相隔一小时，就要在血液化验得出的酒精含量值上追加 10% 来作为醉酒驾驶时的酒精含量值。然而，当在道路上醉酒驾驶机动车结束之后经过了相当长的时间才抽取血液化验酒精含量时，血液化验所得出的酒精含量值就往往失去了证明意义，需要专家全面分析个案中的各种因素(行为人饮酒数量的大小、饮酒后是否呕吐、经过了多长时间、驾驶时的行为表现、行为人结束驾驶时的身体状况等) 来鉴定行为人在道路上驾驶机动车时是否处于醉酒状态。无论如何，在驾驶结束后经过了相当长的时间才对行为人进行血液化验或者根本没有对行为人进行血液化验的情形中，虽然法律也允许法官根据具体情况来自由判断行为人在道路上驾驶机动车时是否处于醉酒状态，但是，法官的这种自由判断应当以专家的鉴定为基础。

第三，行为人尽管在客观上处于由醉酒所引起的不能安全驾驶的状态中，却在道路上驾驶了机动车：

首先，行为人驾驶机动车必须是“在道路上”进行的；也就是说，行为人在正用于不特定车辆或者不特定行人自由通行的城乡道路上驾驶了机动车。如果行为人在非用于不特定车辆或者不特定行人自由通行的特定区域醉酒驾驶了机动车，则不可能危害公共安全，也就不成立危险驾驶罪。虽然《中华人民共和国道路交通安全法》第 119 条第 1 项对“道路”作了定义，即“公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方”，但是，某一场所是否属于《刑法》第 133 条之 1 中的“道路”，要根据该场所的属性和状态来判断。从属性来看，桥梁、隧道等属于道路的组成部分，因此，在桥梁、隧道上驾驶机动车当然是在道路上驾驶机动车。从状态上来看，码头、广场、小区、大学校园、公共停车场等可能是一种客观上开放的场所，能够由不特定车辆或者不特定行人自由通行，因此，在开放性的码头、广场、小区、大学校园、公共停车场上驾驶机动车的，也是在道路上驾驶机动车。

其次，行为人必须是“驾驶”了机动车。对机动车的驾驶，就是使机动车处于运行过程中。行为人利用机动车的驱动力来开动机动车，或者在机动车已经开动的过程中完全或者至少部分地控制机动车，或者不使已经开动的机动车停止下来，都属于驾驶机动车。使机动车处于很可能自动运行的状态也属于驾驶机动车。例如，行为人把汽车停在坡道上，坐在车里喝酒，却不拉上手刹，以致于汽车自动运行起来，那么，行为人也是醉酒驾驶了机动车。但是，有一种不能使机动车运行的行为不是对机动车的驾驶。例如，尽管在别人的推动下，多人都没能成功地将汽车从泥坑中开出，行为人却醉酒后启动机动车，试图自己一人将深陷在泥坑里的机动车开出泥坑。那么，无论他使机动车的车轮在泥坑里转动了多少次，都不能说他醉酒驾驶了机动车，因为他的行为完全不能使机动车运行。

最后，行为人驾驶的必须是“机动车”。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第 119 条第 3 项的规定，所谓机动车，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。机动车的具体类型很多，对成立危险驾驶罪而言，对机动车的具体类型没有限制，在道路上醉酒驾驶吊车、铲车、出租车、电动摩托车、手扶拖拉机等的，也能成立危险驾驶罪。在道路上醉酒驾驶非机动车的，不成立危险驾驶罪。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第 119 条第 4 项的规定，所谓非机动车，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具；以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。

需要指出的是，《刑法》第 133 条之 1 中的“机动车”是一个在外延上比《刑法》第 119 条和《刑法》第 263 条中的“交通工具”大得多的概念。只要是以动力装置驱动或者牵引，在道路上驾驶它足以引起公共危险的车辆，都属于《刑法》第 133 条之 1 中的“机动车”。

第四，行为人驾驶机动车的行为制造了公共安全的抽象危险。危险驾驶罪是危害公共安全罪中的一种具体犯罪，因此，只有行为人在道路上醉酒驾驶机动车的行为制造了公共安全的危险时，才可能成立危险驾驶罪。但是，由于《刑法》第 133 条之 1 并未像《刑法》第 114 条那样明文规定“危害公共安全”，所以，危险驾驶罪的成立，不要求行为人的醉酒驾驶行为制造了公共安全的具体危险，只要行为人的醉酒驾驶行为制造了公共安全的抽象危险就够了。

现代刑法的任务当然也是保护法益，一种完全不可能侵害法益的行为，不可能成为刑罚处罚的对象。某种行为给法益造成了抽象危险，是该行为能够成为犯罪的基本前提。当刑法分则条文在某一犯罪的构成要件中仅仅表述了危害行为，而没有表述行为的结果（包括实害结果和危险结果）时，该刑法分则条文规定的就是“抽象危险犯”。在抽象危险犯中，只要行为人实施了刑法分则条文规定的行为，就大体上相应地产生了抽象危险。刑事法官在认定抽象危险犯时，一般只需要判断行为人是否实施了刑法分则条文规定的行为，而无需具体判断是否从行为人的行为中产生了抽象危险。

有学者认为，就成立危险驾驶罪而言，“在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，因为不具有抽象的危险，不应以本罪论处。”这种看法混淆了抽象危险和具体危险。当行为人在有车辆与行人的道路上醉酒驾驶机动车时，他就制造了公共安全的具体危险，因为他随时都可能撞击车辆和行人。正因为行为人是在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车，才说他制造了公共安全的抽象危险，因为在行为人正在驾驶的道路上总是可能出现其它车辆与行人。行为人是在人们不太出门的冬夜里在道路上醉酒驾驶、是在前方没有车辆和行人的沙漠公路上醉酒驾驶、是在被洪水损坏的道路上醉酒驾驶，等等，都不能证明行为人的醉酒驾驶行为没有制造公共安全的抽象危险，因为根本不能证明在行为人能够出现的地方不可能出现他人或者不可能存在具有重大价值的物品。在行为人能够驾车行驶的道路上，就存在他人在相同的时间、相同的地点驾车行驶的可能性，并因此存在危害他人的抽象危险。当然，并不是说只要行为人在道路上醉酒驾驶了机动车，就是毫无疑问地制造了公共安全的抽象危险。虽然行为人在道路上醉酒驾驶了机动车，却没有制造公共安全的抽象危险，这种情形只可能出现在一些醉酒驾驶行为的危险性被完全控制的例子中。例如，一条通行频繁的公路被电影制作者彻底封锁，在被封锁的路段拍摄一个正在醉酒驾驶的镜头，此时，即使行为人是在醉酒驾驶，也没有对公共安全制造任何危险，其行为不成立危险驾驶罪。

②醉酒型危险驾驶罪的主观构成要件。我国《刑法》第 14 条、第 15 条和第 16 条的规定表明，行为人的主观态度(认识和意志) 不仅是针对“行为”的，而且是针对“结果”的。在醉酒型危险驾驶罪中，醉酒驾驶本身和醉酒驾驶行为对公共安全造成的抽象危险都属于不可缺少的客观构成要素，都是行为人的认识和意志所涉及的对象。因此，关于醉酒型危险驾驶罪的主观要件，需要从行为人对醉酒驾驶行为本身和醉酒驾驶行为造成了公共安全的抽象危险两方面的主观态度来分析。就醉酒驾驶行为而言，行为人在主观上是故意的。例如，行为人喝了大量的白酒，明知自己会在驾车时客观上处于醉酒状态，却希望或者放任自己在醉酒状态中驾车，从而在道路上驾驶了机动车的，就是故意实施了醉酒驾驶行为。如果行为人在醉酒驾驶行为上不存在故意，那么，就不可能成立醉酒型危险驾驶罪。例如，行为人在不知情时喝了被人掺了酒精的饮料，在道路上驾驶机动车的整个过程中都没有认识到、也不可能认识到自己处于醉酒状态，虽然已经感觉到自己不能安全驾驶，却以为是车辆或者道路出现了不安全状况，在这种情形中，尽管行为人客观上实施了醉酒驾驶行为，并且造成了公共安全的抽象危险，也因为行为人在醉酒驾驶行为上不存在故意而不能追究行为人危险驾驶罪的刑事责任。

就造成了公共安全的抽象危险而言，行为人在主观上是过失的。在行为人故意实施醉酒驾驶行为时，只要行为人应当预见却因为疏忽大意而没有预见自己会因为醉酒而不能安全驾驶，或者已经预见自己会因为醉酒而不能安全驾驶却轻信自己能够避免驾驶的不安全，那么，行为人就在醉酒驾驶行为所造成的公共危险上存在过失。例如，行为人前一天晚上在家里喝了半斤白酒，第二天早晨起床后还感到大脑因为酒精作用而有些发晕，行为人认识到自己可能还处于醉酒状态，却因为已经睡了一夜而轻信自己能够安全驾驶，结果在醉酒驾车上班途中，被查出血液中的酒精浓度大于 80 毫克。在这种情形中，行为人缺乏对安全驾驶的谨慎态度，在醉酒驾驶行为所造成的公共危险上存在过失。又如，行为人在餐馆喝了半斤白酒，当身体尚未出现明显的酒精反应时，就立即驾车回家，行为人根据自己一贯的做法，相信从餐馆开车到家只需要花 10 分钟，在 10 分钟之内不可能发生导致他不能安全驾驶的酒精反应，但事实上，在行为人驾车回家途中已经因为醉酒而处于不能安全驾驶的状态。在这种情形中，行为人同样在醉酒驾驶行为所造成的公共危险上存在过失。

这些例子表明，不能从行为人存在醉酒驾驶的故意，就直接推导出行为人具有造成公共危险的故意; 即使行为人存在醉酒驾驶的故意，行为人也可能仅仅具有造成公共危险的过失; 只有在行为人既存在醉酒驾驶的故意，又不具有任何合理根据而率意认为不会造成公共危险时，才能认定行为人具有造成公共危险的故意。例如，行为人在餐馆喝了半斤白酒，当他从餐馆下楼去驾车回家时，已经在楼梯上摔倒几次，却仍然爬起来开车回家，理由是在驾车回家的 10 分钟路程里即使有强烈的酒精反应，也会因为路程近而不会造成任何公共危险。在这种情形中，行为人在醉酒驾驶行为所造成的公共危险上就存在故意，因为他关于不会造成任何公共危险的理由完全不具有合理的根据。

如果行为人不仅在实施醉酒驾驶行为上是故意的，而且在醉酒驾驶行为所造成的公共危险上也是故意的，那么，行为人的行为就不成立危险驾驶罪，而是成立以危险方法危害公共安全罪; 如果行为人虽然在实施醉酒驾驶行为上是故意的，但是在醉酒驾驶行为所造成的公共危险上既不是故意的，也不是过失的，那么，行为人的行为就不成立危险驾驶罪。只有行为人在实施醉酒驾驶行为上是故意的，但是在醉酒驾驶行为所造成的公共危险上是过失的，行为人的行为才成立危险驾驶罪。

传统刑法理论认为，过失犯罪都是结果犯，“过失行为只有当造成了危害结果时，才能构成犯罪”但是，认为危险驾驶罪是过失的抽象危险犯与传统刑法理论并不矛盾，因为危险本身就是结果。危险犯，包括过失的抽象危险犯，也是结果犯。危险犯是相对于实害犯而言的，并不是与结果犯相对立的概念。另外，在我国，不仅有学者主张在我国刑法中大量规定过失危险犯，而且，我国《刑法》第 330 条规定的和第 332 条规定的妨害国境卫生检疫罪都是过失犯罪，都将“有传播严重危险”作为构成要件之一，明显是关于过失危险犯的规定。

有学者认为，“发达国家例如日本、德国等不仅有类似的交通肇事罪等过失犯罪，也规定有危险驾驶罪等故意犯罪，比较周全地保护了道路安全方面的法益。这方面的经验也值得我国借鉴”。但是，德国《刑法》第 316 条不仅规定了故意的危险驾驶罪，而且规定了过失的危险驾驶罪，因此，不能用德国刑法关于危险驾驶罪的规定来证明危险驾驶罪就是故意犯罪。也有学者认为，醉酒型危险驾驶罪的“主观方面是故意，即明知在道路上追逐竞驶或醉酒驾驶违反道路交通法律、法规，对公众构成危险，却仍然为之，当属故意心理。需要指出的是，本罪处罚的是行为本身，因此，行为人的主观心理态度是针对行为本身，而不是针对结果。”笔者认为，这种见解存在两方面的问题：认为行为人明知“对公众构成危险”，却又认为明知“不是针对结果”，就没有认识到危险犯也是结果犯，因为“对公众构成危险”本身就是结果；认为故意只“是针对行为本身，而不是针对结果”就违背了《刑法》第 14 条关于犯罪故意是“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的规定。

还有学者认为，“醉酒驾车犯罪是故意犯罪。行为人明知醉酒驾车危害道路交通安全，饮酒并实际达到法定醉酒程度，在道路上驾驶了机动车，就属于具有刑法规定的醉酒驾车犯罪的故意”。但是，当行为人明知自己的醉酒驾车行为会危害道路交通安全，却仍然故意在道路上醉酒驾车时，就是一种在客观和主观两方面都极其严重的罪行，完全不允许仅仅以《刑法》第 133 条之 1 规定的危险驾驶罪判处最高为拘役的刑罚，而应当成立以危险方法危害公共安全罪；产生了具体危险时，要适用《刑法》第 114 条的规定；产生了抽象危险时，要一并适用《刑法》第 114 条和《刑法》第 23 条的规定。一些学者认为，醉酒型危险驾驶罪中的故意内容仅仅是行为人“认识到自己是在醉酒状态下驾驶机动车”。例如，张明楷教授认为，“醉酒驾驶属于故意犯罪，行为人必须认识到自己是在醉酒状态下驾驶机动车。但是，对于醉酒状态的认识不需要十分具体（不需要认识到血液中的酒精具体含量），只要有大体上的认识即可。一般来说，只要行为人知道自己喝了一定的酒，事实上又达到了醉酒状态，并驾驶机动车的，就可以认定其具有醉酒驾驶的故意。”

笔者认为，如果将醉酒型危险驾驶罪理解为故意犯罪，并将醉酒型危险驾驶罪中的故意内容仅仅理解为对醉酒驾驶行为本身的认识，而不是理解为对醉酒驾驶行为所引起的公共危险的认识，那么，就会导致两方面的不合理现象：一方面，在行为人不仅认识到自己是在醉酒驾驶，而且认识到自己的醉酒驾驶行为会造成公共危险，并追求或者放任公共危险的发生时，仅仅以危险驾驶罪来处理，就忽视了行为人否定法规范的主观态度，会放纵犯罪。例如，行为人为了发泄对社会的不满，喝了一斤烈性二锅头白酒后，在马路上开车，故意危害公共安全，但是，仅仅制造了公共安全的抽象危险，倘若认定行为人的这种行为只成立危险驾驶罪并处以拘役，明显不合理；另一方面，在行为人仅仅认识到自己是在醉酒驾驶，但是对公共危险的发生既无故意也无过失时，也以危险驾驶罪来处理，就违背了责任主义的要求，会扩大刑罚处罚的范围。例如，行为人以餐后要开车回家为由，拒绝饮酒，仅要求饮用无醇啤酒，他人却在行为人不知道的情况下往无醇啤酒中掺入了酒精饮料，当行为人开车回家途中发现自己所喝的无醇啤酒被人掺入了酒精饮料而导致自己不能安全驾驶时，尽管认识到自己是在醉酒驾驶，却已经因为与行为人的主观愿望相违背的酒精作用而不能理性地作出停止继续驾驶的决定，结果在继续的醉酒驾驶中造成了公共安全的抽象危险，倘若认定行为人的这种行为也成立危险驾驶罪并处以拘役，同样极不合理。

（2）醉酒型危险驾驶罪的违法性阻却事由。即使行为人在道路上醉酒驾驶机动车的行为具备了危险驾驶罪的客观构成要件和主观构成要件，其行为也可能因为存在违法性阻却事由，而不成立危险驾驶罪。在一些特定情形中，行为人完全可能把醉酒驾驶行为作为正当防卫行为或者紧急避险行为来实施。

例如，当行为人在大量饮酒后回家的途中被歹徒追杀，他既可以钻进停在路边尚未熄火的汽车里开车撞击歹徒，也可以驾车逃跑，因为他在醉酒状态开车撞击歹徒的行为属于正当防卫，在醉酒状态驾车逃跑的行为属于紧急避险，都不会因为形式上是在道路上醉酒驾驶机动车而成立危险驾驶罪。但是，只有完全具备正当防卫或者紧急避险的成立要件时，才可能阻却醉酒驾驶行为的违法性。行为人喝醉酒后想坐出租车回家，因为下雨，在路边等了半个小时都没能坐上出租车，看着妻子催他尽快回家休息的短信，他返回了单位的地下车库，开动自己的轿车奔驰在回家的路上，就这个例子而言，无论开车回家是否属于行为人能够回家的唯一手段，他的醉酒驾驶行为都成立危险驾驶罪，因为不给公共安全制造危险的利益远远大于他尽快回家休息的利益。

（3）醉酒型危险驾驶罪的责任阻却事由。同样，即使行为人在道路上醉酒驾驶机动车的行为具备了危险驾驶罪的客观构成要件和主观构成要件，其行为也可能因为存在责任阻却事由而不成立危险驾驶罪。可以想象的极端例子是：一个大雪纷飞的夜晚，行为人在给久别的大哥接风洗尘时喝了几杯酒，为了不违反《刑法》第 133 条之 1 禁止醉酒驾驶的规定，他决定不开车回家，而是发动停在路边的汽车，打开空调，挂好停车档，拉起手刹，睡在车的后座上。半夜，行为人被冻醒了，发现车的空调设备坏了，他本来想在车里坐到酒醒后再开车回家，但是，因为车里实在太冷了，行为人最后选择了在醉酒状态下开车回家。他谨慎地慢慢开着车，快到家时，被警察发现。就这个例子而言，行为人很大程度上表达了他对法规范的忠诚，在醉酒驾驶上几乎不值得法规范去谴责，因此，他的责任被阻却，其醉酒驾驶行为不成立危险驾驶罪。

2． 醉酒型危险驾驶罪的法定刑

根据《刑法》第 133 条之 1 第 1 款的规定，对危险驾驶罪要“处拘役，并处罚金”。目前，对危险驾驶罪的量刑存在不少诟病。对同样的醉酒型危险驾驶罪，有的法院判处一个月拘役，并处三千元罚金，有的法院判处三个月拘役，并处一千元罚金，给公众留下恣意量刑的印象。因此，在量定危险驾驶罪的刑罚时，既要秉持正确的司法理念，也要确立一定的客观标准，使危险驾驶罪的量刑规范化。

（1）在司法理念上，要坚持用刑罚制裁危险驾驶罪。有学者认为，“醉驾入罪是立法理想，而醉驾不一定入刑是司法常态。”应当认为，将醉驾入罪不入刑的做法不能成为司法常态。虽然刑罚本身会造成人的痛苦，但它是对抗犯罪的不可缺少的“易感触的力量”。贝卡里亚早就指出：“需要有些易感触的力量(motivi sensibili) 来阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时的混乱之中。这种易感触的力量就是对触犯法律者所规定的刑罚。笔者之所以称它为易感触的力量，是因为经验表明: 如果所采用的力量并不直接触及感官，又不经常映现于头脑之中以抗衡违反普遍利益的强烈私欲，那么，群众就接受不了稳定的品行准则，也背弃不了物质和精神世界所共有的涣散原则。任何雄辩，任何说教，任何不那么卓越的真理，都不足以长久地约束活生生的物质刺激所诱发的欲望。”治理醉驾，也应当运用“刑罚”这种易感触的力量。

（2）在确定拘役的期限时，要以血液里的酒精含量为基准，同时考虑案件的各种具体情节。一种可供选择的方案是: 当血液里的酒精含量等于或者大于 80mg/100ml、小于 100mg/100ml 时，以一个月的拘役为基准刑; 当血液里的酒精含量等于或者大于 100mg/100ml、小于 200mg/100ml 时，以二个月的拘役为基准刑；当血液里的酒精含量等于或者大于 200mg/100ml 时，以三个月的拘役为基准刑；然后，根据行为人是否抗拒、阻碍、逃避民警依法查处，是否具有醉酒驾驶的前科，是否如实供述犯罪行为及其认罪态度，是否给公共安全造成了具体危险（特别是是否造成人员伤害和财产损失等后果），是否在人群密集地区实施醉酒驾驶行为，是否驾驶营运车辆等具体情节，在基准刑以上确定更长的拘役期限。

需要说明的是，虽然醉酒型危险驾驶罪是抽象危险犯，不以行为人的醉酒驾驶行为产生了公共安全的具体危险为成立要件，但是，这并不意味着醉酒驾驶行为产生了公共安全的具体危险时就不成立危险驾驶罪，因为刑法并未规定作为具体危险犯的危险驾驶罪，也因为对公共安全的具体危险总是包含着对公共安全的抽象危险，所以，当醉酒驾驶行为产生了公共安全的具体危险时，就可以认定为作为抽象危险犯的危险驾驶罪，并将所产生的对公共安全的具体危险作为危险驾驶罪的从重处罚情节来考虑。

（3）在计算罚金的数额时，要以行为人上一年度的税后平均月收入为基准，同时考虑行为人血液里的酒精含量。具体的计算公式是：行为人上一年度的税后平均月收入 × 血液酒精浓度值 = 罚金额。例如，如果行为人上一年度的税后平均月收入是 1600 元，醉酒驾驶时血液里的酒精浓度值为 89mg/ 100ml，那么，就应当判处其 1424 元罚金。如果行为人没有收入或者无法确定行为人上一年度的税后平均月收入，那么，要以行为人居住地的居民上一年度的税后平均月收入为基准。罚金额与行为人的税后月收入相联系，符合判处罚金的目的；使罚金额与行为人血液里的酒精浓度相联系，符合醉酒型危险驾驶罪的特点。

（4） 如果行为人是初犯，又没有逃避、抗拒民警检查的行为，能够如实供述犯罪行为，认罪态度好，没有造成人员伤害和财产损失等后果，宣告缓刑不会给所居住社区带来重大不良影响的，应该根据《刑法》第 72 条第 1 款的规定，对行为人宣告缓刑。

（二）《刑法》第 133 条之 1 第 2 款的适用

《刑法》第133 条之1 第2 款规定：“有前款行为，同时构成其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”虽然这一规定中使用了“同时”一词，但是，由于醉酒驾驶行为不可能在成立危险驾驶罪的同时又成立其它犯罪，所以，这一规定并不是关于竞合犯的规定，而是关于转化犯或者吸收犯的规定；也就是说，因为在道路上醉酒驾驶机动车而成立的危险驾驶罪，完全可能由于发生了严重的实害结果而转化为其它犯罪，或者可能由于主观意思的质变而被其它犯罪所吸收，从而需要按照发挥了转化作用或者吸收作用的重罪来处罚。

1． 危险驾驶罪转化为交通肇事罪

行为人故意在道路上醉酒驾驶机动车，但是，行为人有相当的根据认为自己还能够安全驾驶，对其醉酒驾驶行为所引起的公共安全的抽象危险存在过失的，就成立危险驾驶罪。如果行为人不仅对其醉酒驾驶行为会引起公共安全的抽象危险存在过失，而且对其醉酒驾驶行为会给公共安全造成的实际损害也存在过失，那么，在行为人的醉酒驾驶行为造成了一人以上重伤，负事故全部责任或者主要责任时，行为人的醉酒驾驶行为就转化为交通肇事罪。由于 2000 年 11 月 15 日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2 条第2 款第1 项规定“酒后”驾驶机动车，造成了一人以上重伤，负事故全部责任或者主要责任的，就成立交通肇事罪，所以，在醉酒驾驶行为转化为交通肇事罪时，应当把“醉酒驾驶”作为酌定的从重处罚情节来考虑；也就是说，应当在“三年以下有期徒刑或者拘役”这一法定刑幅度内选择较重的刑罚。

如果行为人的醉酒驾驶行为造成了一人以上重伤，负事故全部责任或者主要责任，又在肇事后醉酒驾驶机动车逃逸的，由于《刑法》第 133 条第 2 段已经对这种情形作了明确规定，即使行为人对醉酒驾驶机动车逃逸所引起的公共安全的抽象危险存在过失，也无需把肇事后继续实施的醉酒驾驶行为认定为危险驾驶罪，只需要把肇事后的醉酒驾驶行为作为酌定的从重处罚情节来考虑；也就是说，应当在“三年以上七年以下有期徒刑”这一法定刑幅度内选择较重的刑罚。但是，如果行为人在肇事后醉酒驾驶机动车以极其危险的方式逃逸，例如，在繁华路段闯红灯、逆行、强占人行道高速行驶，那么，只要能够证明行为人在肇事后的醉酒驾驶逃逸时并非处于无刑事责任能力的状态之中，就可以认定行为人存在危害公共安全的故意，其肇事后的醉酒驾驶逃逸行为就又成立以危险方法危害公共安全罪，应当与交通肇事罪合并处罚。

2． 危险驾驶罪被以危险方法危害公共安全罪所吸收

根据场合(例如，行为人在车流不断的高速公路上严重醉酒驾驶) ，醉酒驾驶行为完全可能是与放火、爆炸等行为一样的危害公共安全的方法。但是，在危险驾驶罪中，行为人对其醉酒驾驶行为所引起的公共安全的危险是过失的；而在以危险方法危害公共安全罪中，行为人对其醉酒驾驶行为所引起的公共安全的危险是故意的。有人认为，“如果行为人出于报复社会、泄愤等目的，故意采用危险驾驶的方式，以达到其危害不特定多数人生命健康和重大公私财产损失的目的，此时危险驾驶行为本身只是其实施其它犯罪的一种具体手段和方式而已，刑法所评价的已经不是危险驾驶行为本身，而是通过危险驾驶这一具体方式实施的犯罪行为，因而不构成危险驾驶罪，只能认定为以危险方法危害公共安全罪。”这一看法的表述本身容易引起误解，根据这一看法，似乎“报复社会、泄愤等”动机是在“故意”之外使醉酒驾驶等危险驾驶行为成立以危险方法危害公共安全罪的条件。应当认为，不论行为人是否出于报复社会、泄愤等动机，只要行为人故意通过醉酒驾驶等危险驾驶行为制造了与放火、爆炸等行为同样的公共危险，就应将其醉酒驾驶等危险驾驶行为认定为以危险方法危害公共安全罪。虽然行为人不具有报复社会、泄愤等动机，行为人在开始醉酒驾驶时对其醉酒驾驶行为所引起的公共安全的危险仅仅是过失的，但是，在醉酒驾驶的过程中，行为人尽管由于发生了越线、剐碰等不能正确操纵机动车的行为而认识到继续醉酒驾驶就很可能造成公共安全的极大危害，却仍然以高速、超车、逆行等危险方式继续醉酒驾驶的，其先前的过失危险行为就被后续的故意危险行为所吸收，仅仅成立以危险方法危害公共安全罪。

危险驾驶罪能够被以危险方法危害公共安全罪所吸收，必须具备两个前提条件：其一，行为人在道路上醉酒驾驶机动车的行为具有与放火、爆炸等行为一样的危害公共安全的危险性。行为人的醉酒驾驶行为是否具有与放火、爆炸等行为一样的危害公共安全的危险性及其危险性的大小，取决于行为人因为醉酒而不能安全驾驶的程度、道路的状况、车辆的类型和行为人的驾驶方式等因素。例如，行为人在因为醉酒而不能安全驾驶的状态中在高速公路上行驶的、在一般道路上高速行驶的、逆向行驶的、闯红灯的，其醉酒驾驶行为就具有与放火、爆炸等行为一样的危害公共安全的危险性；其二，行为人故意通过醉酒驾驶行为来危害公共安全。尽管行为人的醉酒驾驶行为在客观上具有危害公共安全的危险性，但是，如果行为人对其醉酒驾驶行为所制造的公共安全的危险在主观上仅仅存在过失，那么，行为人的醉酒驾驶行为就只能成立危险驾驶罪。如果行为人在开始实施醉酒驾驶行为时以为自己还能够安全驾驶，但是，在实施醉酒驾驶行为的过程中，由于发现自己不能有效操控机动车而认识到继续醉酒驾驶就会危害公共安全，却仍然继续醉酒驾驶，放任公共安全的危险发生的，那么，行为人的醉酒驾驶行为就成立以危险方法危害公共安全罪。行为人对其醉酒驾驶行为所制造的公共安全的危险在主观上是过失还是故意，这需要根据行为人醉酒的程度和驾驶方式等因素来客观判断的问题。如果行为人严重醉酒，却在具有责任能力的状态下在道路上横冲直撞地开车，那么，就要肯定行为人危害公共安全的故意; 如果行为人轻度醉酒，并在道路上缓慢行驶，那么，就要认定行为人仅仅存在危害公共安全的过失。总之，关于醉酒驾驶犯罪的主观罪过，“应结合行为人是否具有驾驶能力、是否正常行驶、行驶速度快慢、所驾车辆车况如何、路况和能见度如何、案发地点车辆及行人多少、肇事后的表现等方面进行综合分析认定。”

然而，在刑事司法实务中，需要注意的一种情形是：行为人在开始醉酒驾驶时对其醉酒驾驶行为所引起的公共安全的危险仅仅是过失的，但是，在醉酒驾驶的过程中，酒精突然对行为人的中枢神经系统发生了极大的抑制作用，以致于行为人毫无认识地处于无责任能力的严重醉酒状态，并且在这种状态中造成了公共安全的具体危险或者实际损害。有一些事例，就可能体现了这种情形：例如，在交通事故发生之前，行为人已经熟睡在驾驶室里，失去了对方向盘的控制；或者行为人在醉酒状态下实施了驾车撞向电线杆等可能给自己带来重大损害的驾驶行为。在这种情形中，因为行为人缺乏造成公共安全的具体危险或者实际损害的故意，行为人的醉酒驾驶行为就仅仅成立(如果仅仅造成公共安全的危险) 危险驾驶罪或者(如果已经造成公共安全的重大损害) 交通肇事罪，而不成立以危险方法危害公共安全罪。在处理这种情形时，不能采用一种被简单化了的原因自由行为理论。

有的同志对原因自由行为理论进行了一种简单化的推论：“醉酒者辨认能力和控制能力的丧失是由其自身的主观意志决定的；如果因此而发生危害结果，应当由其自身承担责任。因此，醉酒后驾车犯罪应负刑事责任。”但是，不能从行为人对自陷醉酒的责任中简单地推导出对其在醉酒状态中造成的危害结果的刑事责任。如果要认定行为人在醉酒后的无责任能力状态中实施的危险驾驶行为成立以危险方法危害公共安全罪，就不仅需要行为人是自己故意醉酒的，而且需要行为人在醉酒前的责任能力状态中就存在实施危险驾驶行为的故意。在这个问题上，我国的刑法理论和司法实务都有忽视责任主义之虞，应当加以充分注意。例如，一个平常表现很好的年轻人，因为家庭琐事，晚上与父亲争吵后，到街上的羊肉泡馍店喝醉了酒，被羊肉泡馍店的服务员送回家途中，在迷醉状态下，用刀砍死了送他回家的这位服务员。

对于这种案件，我国刑法学界的通说认为，行为人的行为成立，司法实践中也不乏认定为故意杀人罪的判例。但是，笔者认为，行为人在故意饮酒前根本没有杀人的故意，在迷醉状态中又不知道自己在杀人或者不能控制自己的杀人行为，或者可能因为醉酒而产生了必须进行正当防卫的错觉，总之，在杀害他人上不具有刑法上的故意，因此，不应认为行为人的行为成立故意杀人罪。同样，在行为人虽然故意饮酒，并且故意在道路上醉酒驾驶机动车的情况下，只要行为人不具有通过醉酒驾驶行为来制造公共安全危险的故意，就不应将行为人的醉酒驾驶行为认定为以危险方法危害公共安全罪。

 

三、《刑法》第133条之1适用的相关问题

（一） 醉酒型危险驾驶罪的成立与《刑法》第 13 条“但书”的关系

根据《刑法》第 13 条“但书”的规定，情节显著轻微，对社会危害不大的行为，不认为是犯罪。从这一规定中产生了关于醉酒驾驶行为是否应当一律入罪的激烈争论。这一激烈争论是如此地尖锐和广泛，以致于最高人民法院、最高人民检察院和公安部都不得不先后表明自己的立场。最高人民法院副院长张军同志认为，“虽然《刑法修正案(八)》规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法总则第 13 条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的，要注意与行政处罚的衔接，防止可依据道路交通安全法处罚的行为，直接诉至法院追究刑事责任。”这就是说，符合《刑法》第 13 条“但书”规定的“情节显著轻微危害不大的”醉酒驾驶行为不应当入罪。

虽然有刑法学者认为张军同志“实在是在不恰当的时机就不恰当的话题说着被人理解为不恰当的话”，但是，有不少刑法学者赞同张军同志的这一看法。例如，黄京平教授认为，实践中确实可能存在醉驾情节显著轻微的情况，不宜定罪。《刑法》第 13 条的规定属于总则，而新增的危害驾驶罪属于分则，所有分则的适用都必须受总则制约。卢建平教授也认为，“对法律无特殊情节要求的行为犯、危险犯(如我国刑法中的、非法侵入住宅罪，包括危险驾驶罪) 并非一律定罪，而是仍然要考虑总则的规定，对于情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”当然，也有不少刑法学者反对张军同志的这一看法。例如，戴玉忠教授认为，《刑法修正案(八)》明确规定“在道路上醉酒驾驶机动车的”构成犯罪，就是立法认为醉酒驾车不是“情节显著轻微危害不大的”行为。韩玉胜教授也认为，“情节已经包含在条文的规定当中，因为醉酒状态，按照咱们现在的规定是血液当中的酒精含量达到了 80mg 以上，就应该认定已经构成了醉酒驾驶的状态，就应该构成犯罪了。至于说其它情节，实际应该是没有达到 80 毫克以上的，笔者认为不构成犯罪，这是情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。只要达到或者超过了 80 毫克以上，那么就认为他的行为应该按照犯罪来处理。”最高人民检察院、公安部和社会舆论显然更支持戴玉忠教授和韩玉胜教授的看法。在张军同志的上述讲话发表之后，公安部方面针锋相对地表示，“公安部门对经核实属于醉酒驾驶机动车的一律刑事立案”；最高人民检察院的新闻发言人也表示，“只要事实清楚、证据充分，检方就会一律起诉，而不会考虑情节的轻重”；社会舆论也发出“请最高法尊重‘醉驾入刑’的立法本意”、不要使关于醉驾入刑的刑法规定“虚化”成一纸空文的声音。

笔者也同意醉酒驾驶行为不应一律入罪这一结论，但是，不同意根据“情节显著轻微危害不大”这一过于模糊也过于客观的标准来进行醉酒驾驶行为的出罪化。

一方面，“情节显著轻微危害不大”是一个过于模糊也过于客观的标准，人们有理由追问，为什么行为人在血液里的酒精含量大于或者等于80mg/100ml 这一状态中在道路上驾驶了机动车还是对社会“危害不大”的? 如果根据“情节显著轻微危害不大”这一标准使醉酒驾驶行为出罪，就会使以血液里的酒精含量大于或者等于 80mg/100ml 这一血液酒精含量值为标准来判断醉酒驾驶行为“危害大小”的规定完全失去意义。“在道路上醉酒驾驶机动车”中，既包含着“在道路上”“驾驶”和“机动车”等具体内容，又包含着“醉酒”这一具有血液酒精含量值的内容，它本身已经是一个量化的构成要件，立法上规定“实害危险等量化构成要件本身就是在 ‘但书’的指导下完成的，在这类构成要件确定之后，反过来又可以起到排除适用‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’的实际效果。”事实上，在第三次审议《刑法修正案(八)(草案)》时，就有委员建议进一步明确“醉酒”的概念，还有委员提出，对醉酒驾驶机动车一律追究刑事责任可能涉及面过宽，建议增加“情节严重”等限制条件。但是，公安部、国务院法制办等部门认真研究了上述建议后认为，醉酒驾车的标准很明确，与一般酒后驾车的界限是清晰的，并且已经执行多年，在实践中没有发生重大问题。将在道路上醉酒驾驶机动车这种具有较大社会危害性的行为规定为犯罪是必要的，如果再增加规定“情节严重”等限制条件，具体执行中难以把握，也不利于预防和惩处这类犯罪行为，建议维持草案的规定。最终通过的《刑法修正案(八)》不仅没有增加“情节严重”等限制条件，而且为了防止产生歧见，还特意修改了表述顺序，即将《刑法修正案(八)(草案)》中“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的”这一表述修改为“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的”，以避免产生“在道路上醉酒驾驶机动车也需要情节恶劣才构成危险驾驶罪”的误解。

从以上关于没有增加“情节严重”等限制条件和特意修改表述顺序的立法经纬来看，根据“情节显著轻微危害不大”这一标准来进行醉酒驾驶行为的出罪化，并不符合《刑法》第 133 条之 1 的立法目的。另外，与外国的立法例相比较，根据“情节显著轻微危害不大”这一标准来进行醉酒驾驶行为的出罪化也不妥当。例如，日本《道路交通法》第 117 条规定了酒后驾驶罪和醉酒驾驶罪。根据日本《道路交通法》第 117 条之 4 第 2 号的规定，如果行为人在驾驶时每毫升血液里的酒精浓度达到0.3毫克以上，就成立酒后驾驶罪，要处以一年以下的惩役或者 30 万日元以下的罚金；根据日本《道路交通法》第 117 条之 2 第 1 号的规定，如果行为人在驾驶时由于酒精的影响而处于不能正常驾驶的状态，就成立醉酒驾驶罪，要处以三年以下的惩役或者 50 万日元以下的罚金。在我国的酒后驾驶问题更为严重的情势下，对本来已经由血液里的酒精浓度大于或者等于 80mg/100ml 这一血液酒精含量值所严格限定的醉酒型危险驾驶罪，就完全没有必要再根据“情节显著轻微危害不大”这一标准来进行出罪化。

另一方面，要罪论体系中找出能够使醉酒驾驶行为出罪的标准，使醉酒驾驶行为的出罪化受到犯罪论体系的制约，从而能够从犯罪论体系上检验使醉酒驾驶行为出罪的判断过程。能够使醉酒驾驶行为出罪的根据，应该是存在违法性阻却事由或者责任阻却事由。特别是，如果行为人在醉酒驾驶上的责任极其轻微，那么，就无需将其醉酒驾驶行为认定为犯罪。例如，行为人在一次为庆祝母亲的生日而举行的家庭晚宴上，高兴地与父亲喝了三两茅台酒，他完全没有打算酒后驾驶，但是，在半夜里，母亲咳嗽的老毛病又犯了，不巧的是，母亲的止咳药没有了，急需去给母亲买止咳药，在既没有出租车可供利用又没有其它人提供代驾的情况下，这个孝顺的儿子选择了谨慎地开车到五公里外的医院去买药这一不得已的方式，在买了药快到家的时候，他不幸被民警检查出是醉酒驾驶。在这个例子中，对行为人的醉酒驾驶行为很难进行法规范上的谴责，这是因为，他只不过在一种不得已的状况中带着遵守法规范的心情而违反了法规范，不需要通过将他的醉酒驾驶行为认定为犯罪来证明“禁止醉酒驾驶”这一刑法规范的有效性，因此，可以不将他的这种醉酒驾驶行为认定为犯罪。

还有刑法学者提出了第三种解决方式。曲新久教授认为，在认定醉酒型危险驾驶罪的成立上没有适用《刑法》第 13 条“但书”的空间，但是，可以通过给作为构成要件要素的“醉酒”设定量的幅度，赋予司法人员自由裁量的权力，从而使醉酒驾驶不必一律入罪。关于给作为构成要件要素的“醉酒”设定量的幅度，曲新久教授提出的具体方案是：当 100 毫升血液里的酒精含量达到 110 毫克以上时，一律判处刑罚，严惩不贷；当 100 毫升血液里的酒精含量处于 80 ～110 毫克这一幅度内时，如果行为人属于初犯、认罪、悔罪并且没有任何实际危害后果的，可以按照酒后驾驶予以行政处罚；如果行为人在接受处理时谩骂、殴打、袭击执法警察的，或者拒不认罪、悔罪的，或者造成一定危害后果的，以及属于再犯的，予以刑罚惩罚。

虽然曲新久教授提出的上述解决方式与德国联邦法院的判例所采取的做法具有形式的相似性，但是，存在实质的区别：德国联邦法院的判例将醉酒所引起的不能安全驾驶区分为绝对的不能安全驾驶和相对的不能安全驾驶，认定行为人 100 毫升血液里的酒精含量达到 110 毫克以上时属于绝对的不能安全驾驶，100 毫升血液里的酒精含量处于 80 ～ 110 毫克这一幅度内时属于相对的不能安全驾驶。当行为人 100 毫升血液里的酒精含量处于 80 ～110 毫克这一幅度内时，因为属于相对的不能安全驾驶，就要根据驾驶者的人身状况(例如，能否单腿站立) 及其驾驶方式(例如，是否蛇行驾驶) 等因素来最终确定行为人是否不能安全驾驶。因此，在德国联邦法院看来，当行为人 100 毫升血液里的酒精含量处于 80 ～110 毫克这一幅度内时，需要判断的仅仅是行为人是否还能够安全驾驶，而不是判断已经不能安全驾驶的行为人是否应当入罪或者入刑。根据我国法律的规定，“醉酒”是危险驾驶罪的客观构成要件要素，只要行为人血液里的酒精含量达到大于或者等于 80mg/100ml 这一血液酒精含量值，就表明行为人处于不能安全驾驶的状态; 行为人在这种状态中在道路上驾驶机动车的，就具备了危险驾驶罪的客观构成要件符合性，而无需再根据行为人的状况及其驾驶方式等因素来判断行为人是否能够安全驾驶。行为人是否属于初犯，是否认罪悔罪以及是否造成实际危害后果，都只是在量刑时应该考虑的问题，而不影响危险驾驶罪的成立。因此，我国是根据明确的血液酒精含量值来判断行为人是否处于不能安全驾驶的“醉酒”状态的，在这种情况下，恐怕很难采用曲新久教授提出的第三种解决方式，否则，就可能混淆构成要件符合性的判断和刑罚量定。

（二）醉酒型危险驾驶罪的共犯

醉酒型危险驾驶罪是亲身犯，只有亲自在道路上醉酒驾驶了机动车的，才能成为醉酒型危险驾驶罪的正犯。在多人醉酒后参与了机动车的驾驶时，每一个亲自对机动车的运行作出了实质性影响的醉酒者，都可能成为醉酒型危险驾驶罪的正犯。例如，在机动车运行过程中，一个醉酒者操纵方向盘，另一个醉酒者操纵油门踏板，那么，这两个醉酒者都是危险驾驶罪的正犯。

但是，如果行为人没有亲自在道路上醉酒驾驶机动车，只要以某种方式促成或者帮助了醉酒驾驶行为的实施，那么，就不能成为醉酒型危险驾驶罪的共犯。例如，他人没有在道路上醉酒驾驶机动车的故意，行为人却故意劝酒，过失促使他人产生了喝点儿酒开车也不会危害公共安全的错误认识，以致于他人在道路上醉酒驾驶了机动车，在这种情形中，故意劝酒的行为人就不能成为醉酒型危险驾驶罪的教唆犯；再如，虽然他人故意在道路上醉酒驾驶机动车，但是对醉酒驾驶行为所引起的公共危险存在过失，行为人却高兴地乘坐醉酒者所驾驶的汽车，在这种情形中，乘坐者也不能因为提供了心理的帮助而成为醉酒型危险驾驶罪的帮助犯。这是因为，对过失犯罪而言，只存在处罚共同正犯的必要性，而无需处罚过失教唆犯或者过失帮助犯。当然，如果行为人故意劝酒，并且故意促使他人在道路上醉酒驾驶机动车以危害公共安全的，就可能成立以危险方法危害公共安全罪的间接正犯。

如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意犯罪，就会处罚故意劝酒者和故意同乘者，从而过于扩大醉酒型危险驾驶罪的处罚范围。这也从一个侧面表明，将醉酒型危险驾驶罪视为故意犯罪并不妥当。

（三） 醉酒型危险驾驶罪的时效

在实践中，醉酒驾驶行为往往是民警现场查获的，因此，一般不会发生期限的计算问题。但是，完全可能存在的情形是：行为人醉酒驾驶肇事“私了”后，又被他人检举揭发，虽然没有血液检验结果，但是有充分证据证明行为人实施了醉酒驾驶行为；民警查获了醉酒驾驶行为，血液检验结果表明行为人血液里的酒精含量超过了 80mg/100ml 的血液酒精含量值，但是，民警因为徇私情或者接受了贿赂，故意不将醉酒驾驶行为作为犯罪处理，而是仅仅作了行政处罚。在这些情形中，就会发生经过多长期间就不再追究醉酒驾驶行为的刑事责任的时效问题。有学者认为，“《刑法修正案(八)》规定的醉酒驾车、飙车犯罪是刑法分则中唯一不能受刑法总则追诉时效约束的罪名”。这一看法，可能是因为过于形式地理解了《刑法》第 87 条第 1 项规定的含义而产生的。关于犯罪的追诉期限，《刑法》第 87 条第 1 项规定，“法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年”。如果对这一规定进行过于形式的理解就会认为，拘役不是有期徒刑，因此，《刑法》第 87 条第 1 项的规定不适用于法定最高刑为拘役的犯罪；换言之，关于法定最高刑为拘役的犯罪，刑法没有规定其追诉期限。但是，进行这种过于形式的解释是完全不必要的，应当符合目的地解释《刑法》第 87 条第 1 项中规定的“不满”的意义。在笔者看来，《刑法》第 87 条第 1 项中规定的“不满”就是“没有达到”，所谓“法定最高刑为不满五年有期徒刑”就是指“法定最高刑没有达到五年有期徒刑”；法定最高刑为拘役的，也是法定最高刑没有达到五年有期徒刑。因此，危险驾驶罪的追诉时效期限也是五年。

另外，危险驾驶罪是继续犯，直到行为人从不安全的醉酒驾驶状态转变为安全的清醒驾驶状态为止，犯罪行为都在继续之中，因此，根据《刑法》第 89 条的规定，应当从不安全的醉酒驾驶行为终了之日起计算危险驾驶罪的追诉期限。

 

案例精选

最高法指导案例第32号 张某某、金某危险驾驶案

 

（最高人民法院审判委员会讨论通过 2014年12月18日发布）

 

裁判要点

1.机动车驾驶人员出于竞技、追求刺激、斗气或者其他动机，在道路上曲折穿行、快速追赶行驶的，属于《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一规定的“追逐竞驶”。

2.追逐竞驶虽未造成人员伤亡或财产损失，但综合考虑超过限速、闯红灯、强行超车、抗拒交通执法等严重违反道路交通安全法的行为，足以威胁他人生命、财产安全的，属于危险驾驶罪中“情节恶劣”的情形。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一

基本案情

2012年2月3日20时20分许，被告人张某某、金某相约驾驶摩托车出去享受大功率摩托车的刺激感，约定“陆家浜路、河南南路路口是目的地，谁先到谁就等谁”。随后，由张某某驾驶无牌的本田大功率二轮摩托车（经过改装），金某驾驶套牌的雅马哈大功率二轮摩托车（经过改装），从上海市浦东新区乐园路99号车行出发，行至杨高路、巨峰路路口掉头沿杨高路由北向南行驶，经南浦大桥到陆家浜路下桥，后沿河南南路经复兴东路隧道、张杨路回到张某某住所。全程28.5公里，沿途经过多个公交站点、居民小区、学校和大型超市。在行驶途中，二被告人驾车在密集车流中反复并线、曲折穿插、多次闯红灯、大幅度超速行驶。当行驶至陆家浜路、河南南路路口时，张某某、金某遇执勤民警检查，遂驾车沿河南南路经复兴东路隧道、张杨路逃离。其中，在杨高南路浦建路立交（限速60km/h）张某某行驶速度115km/h、金某行驶速度98km/h；在南浦大桥桥面（限速60km/h）张某某行驶速度108km/h、金某行驶速度108km/h；在南浦大桥陆家浜路引桥下匝道（限速40km/h）张某某行驶速度大于59km/h、金某行驶速度大于68km/h；在复兴东路隧道（限速60km/h）张某某行驶速度102km/h、金某行驶速度99km/h。

2012年2月5日21时许，被告人张某某被抓获到案后，如实供述上述事实，并向公安机关提供被告人金某的手机号码。金某接公安机关电话通知后于2月6日21时许主动投案，并如实供述上述事实。

裁判结果

上海市浦东新区人民法院于2013年1月21日作出（2012）浦刑初字第4245 号刑事判决：被告人张某某犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币四千元；被告人金某犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币三千元。宣判后，二被告人均未上诉，判决已发生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判认为：根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款规定，“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的” 构成危险驾驶罪。刑法规定的“追逐竞驶”，一般指行为人出于竞技、追求刺激、斗气或者其他动机，二人或二人以上分别驾驶机动车，违反道路交通安全规定，在道路上快速追赶行驶的行为。本案中，从主观驾驶心态上看，二被告人张某某、金某到案后先后供述“心里面想找点享乐和刺激”“在道路上穿插、超车、得到心理满足”；在面临红灯时，“刹车不舒服、逢车必超”“前方有车就变道曲折行驶再超越”。二被告人上述供述与相关视听资料相互印证，可以反映出其追求刺激、炫耀驾驶技能的竞技心理。从客观行为上看，二被告人驾驶超标大功率的改装摩托车，为追求速度，多次随意变道、闯红灯、大幅超速等严重违章。从行驶路线看，二被告人共同自浦东新区乐园路99号出发，至陆家浜路、河南南路路口接人，约定了竞相行驶的起点和终点。综上，可以认定二被告人的行为属于危险驾驶罪中的“追逐竞驶”。

关于本案被告人的行为是否属于“情节恶劣”，应从其追逐竞驶行为的具体表现、危害程度、造成的危害后果等方面，综合分析其对道路交通秩序、不特定多人生命、财产安全威胁的程度是否“恶劣”。本案中，二被告人追逐竞驶行为，虽未造成人员伤亡和财产损失，但从以下情形分析，属于危险驾驶罪中的“情节恶劣”：第一，从驾驶的车辆看，二被告人驾驶的系无牌和套牌的大功率改装摩托车；第二，从行驶速度看，总体驾驶速度很快，多处路段超速达50％以上；第三，从驾驶方式看，反复并线、穿插前车、多次闯红灯行驶；第四，从对待执法的态度看，二被告人在民警盘查时驾车逃离；第五，从行驶路段看，途经的杨高路、张杨路、南浦大桥、复兴东路隧道等均系城市主干道，沿途还有多处学校、公交和地铁站点、居民小区、大型超市等路段，交通流量较大，行驶距离较长，在高速驾驶的刺激心态下和躲避民警盘查的紧张心态下，极易引发重大恶性交通事故。上述行为，给公共交通安全造成一定危险，足以威胁他人生命、财产安全，故可以认定二被告人追逐竞驶的行为属于危险驾驶罪中的“情节恶劣”。

被告人张某某到案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。被告人金某投案自首，依法亦可以从轻处罚。鉴于二被告人在庭审中均已认识到行为的违法性及社会危害性，保证不再实施危险驾驶行为，并多次表示认罪悔罪，且其行为尚未造成他人人身、财产损害后果，故依法作出如上判决。

 

《刑事审判参考》第891号案例 廖开田危险驾驶案

 

【摘要】

在小区道路醉酒驾驶机动车，是否构成危险驾驶罪？

本案中，在案证据证实，案发地龙江半岛花园物业服务中心与开发商签订的合同约定的是非封闭式管理，实际执行的也是开放式管理，小区非住户车辆可以自由出入小区、在小区内停放，因此，该小区道路具有公共性，属于《道交法》规定的“道路”。被告人廖开田在该小区内醉酒驾驶机动车，属于在道路上醉酒驾驶，其行为构成危险驾驶罪。

廖开田危险驾驶案

一、基本案情　

被告人廖开田，男，1966年12月24日出生。2010年10月25日曾因醉酒驾车被行政拘留15日，2011年6月12日因涉嫌犯危险驾驶罪被取保候审。　　

广西壮族自治区上思县人民检察院以被告人廖开田犯危险驾驶罪，向上思县人民法院提起公诉。　　

被告人廖开田对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，但请求法庭对其从轻处罚。廖开田的辩护人基于以下理由提请法庭对廖开田免予刑事处罚：（1）廖开田酒后在小区内道路移车换位，主观动机是为保护单位车辆安全，犯罪情节轻微；（2）廖开田平时工作表现良好，案发后积极配合交警调查并主动赔偿被刮车辆损失，具有悔罪表现，且其患有严重疾病，急需手术治疗。　

上思县人民法院经公开审理查明：被告人廖开田系广西壮族自治区上思县水利局司机。2011年6月11日18时许，廖开田下班后将其单位车牌号为桂p30722的三菱汽车开回其居住的上思县思阳镇龙江半岛花园小区内停放，然后坐三轮车外出与同事吃饭。当日21时许，廖开田酒后坐三轮车回到小区，发现三菱汽车停放的位置离其居住单元楼有一段距离，决定将车开到其居住的6-7栋楼下停放。廖开田驾车行驶约50米到其楼下，在倒车入库时汽车尾部与停放在旁边的车牌号为桂AsJ301的汽车前部发生碰撞。发生事故后，被撞汽车车主报警，公安人员即赶到现场将廖开田抓获，并认定廖开田负事故全部责任。经鉴定，廖开田血液酒精含量大于300毫克/100毫升。案发后，廖开田赔偿被害人经济损失人民币800元。　　

上思县人民法院认为，被告人廖开田违反道路交通安全法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。公诉机关指控廖开田犯危险驾驶罪事实清楚，证据充分，指控罪名成立。廖开田醉酒驾驶机动车，血液中酒精含量远超出醉酒驾驶标准，达到300毫克/100毫升以上，且在驾驶中与他人车辆发生碰撞，负事故全部责任，应当酌情从重处罚。鉴于廖开田是为了挪车而在小区内醉酒驾驶机动车，到案后能如实供述自己的罪行，且积极主动赔偿被刮车辆车主损失，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。关于廖开田的辩护人提出廖开田患有严重疾病的意见，与本案判罚没有直接关联性，不属于刑罚适用情节范围，故该项辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，上思县人民法院以被告人廖开田犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元。　　

一审宣判后，被告人廖开田不服，以犯罪情节轻微且真诚悔罪，请求对其宣告缓刑为由向防城港市中级人民法院提出上诉。其辩护人亦提出相同的辩护意见。　　

广西壮族自治区防城港市中级人民法院经公开审理认为，一审法院综合廖开田犯罪事实、悔罪表现和认罪态度以及积极赔偿被撞车辆损失等情节，对其判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元，并无不当，遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。　

二、主要问题　　

在小区道路醉酒驾驶机动车，是否构成危险驾驶罪？　　

三、裁判理由

本案在审理过程中，对于被告人廖开田醉酒驾驶机动车的地点是否属于危险驾驶罪罪状规定的“道路”，存在两种意见：一种意见认为，廖开田醉驾的地点不属于道路，其行为不构成危险驾驶罪。理由是：《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道交法》）第一百一十九条第一项规定：“‘道路’，是指公路、城市街道和虽然在单位管辖范围内但允许社会机动车通行的地方，包括公共广场、公共停车场等用于公共通行的场所。”对该规定中“在单位管辖范围内但允许社会车辆通行的地方”应当作限制性解释，否则“道路”的范围过于宽泛。界定小区道路是否属于《道交法》规定的“道路”，关键是要判断该小区的道路是否作为公用路段穿行使用。如果仅有业主、访客驾车进出，不宜认定为道路。本案案发小区虽然允许社会车辆进，出，但主要是便于来访人员停放车辆，而不是作为公共路段穿行使用，故在该小区内醉酒驾驶机动车不构成危险驾驶罪。另一种意见认为，廖开田醉驾的地点属于道路，其行为构成危险驾驶罪。理由是：刑法设置危险驾驶罪时并没有对“道路”作限制性规定，故“道路”的范围应当与《道交法》的规定保持一致。小区道路是否属于危险驾驶罪罪状中的“道路”，关键是要看该道路是否允许社会车辆通行。本案案发小区是开放性小区，社会车辆可以随便进出、停放，故在该小区内醉酒驾驶机动车的行为构成危险驾驶罪。　　

我们同意后一种意见，主要理由如下：　　

危险驾驶罪属于行政犯，如果没有特别需要扩张或者限制解释的理由，对概念性法律术语的规定应当与其所依附的行政法规保持一致。小区是居民聚居的生活场所，居住的人数众多，且随着社会的发展，小区的规模越来越大，小区内车辆通行的路段往往也是行人和非机动车通行的地方，在小区内醉驾对公共安全具有较大的危险性。如果在《道交法》规定之外，另以“是否作为公共路段穿行”作为认定道路的标准，将不利于保障小区内生活的人民群众人身财产安全。故对小区道路的认定应当与《道交法》的规定精神保持一致，以是否“允许社会车辆通行”作为判断标准。　　

常见的小区对社会车辆的管理方式有以下三种：第一种是开放式管理，即小区管理者在小区进出口未设置卡点，或者虽设置卡点，但从未拦截，社会车辆无须任何手续即可自由进出并在小区内停放；第二种是半开放半封闭式管理，即在小区进出口设卡拦截，社会车辆若要进出小区，需要受访业主的同意、登记车牌号或者交纳一定的停车、通行费用；第三种是封闭式管理，即在小区进出口设卡拦截，非业主车辆一律不允许通行，或者征得受访业主同意后，来访车辆停放在小区指定区域。对于第一种和第三种管理方式下的小区道路的定性争议不大，前者属于典型的“允许”社会车辆通行，后者则相反，不属于“道路”。对于如何界定第二种管理方式下的小区道路的性质，则存在较大争议。　

我们认为，对道路的认定关键在于对道路“公共性”的理解。而何谓“公共”，其最本质的特征在于对象的不特定性。无论单位对其管辖范围内的路段、停车场采取的管理方式是收费还是免费、车辆进出是否需要登记，只要允许不特定的社会车辆自由通行，就属于道路；如果仅允许与管辖单位、人员有业务往来、亲友关系等特定事由的来访者的车辆通行，则不属于允许社会车辆通行。就小区而言，如果来访车辆经业主同意后可停放的，因其进出小区的条件建立在来访者与受访业主的亲友关系之上，故对象相对特定，范围相对较小，此种管理方式下的小区不具有公共性，不属于允许社会车辆通行的地方。若社会车辆只要登记车牌号或者交纳一定费用，即可进出小区、在小区内停放的，则其通行条件并无特定的人身依附关系，对象不特定，范围面向社会大众，在该管理模式下的小区道路、停车场与公共道路、停车场无异，属于允许社会车辆通行的地方。特别是有的地方公共停车场车位有限，为充分利用社会资源，当地政府出台政策鼓励企事业单位、小区将内部停车场面向公众，实行错时收费停车，社会车辆在单位管辖区域内通行的情况将越来越普遍。如果不将这些停车场认定为道路，将不利于保障这些地方的交通安全。　　

本案中，在案证据证实，案发地龙江半岛花园物业服务中心与开发商签订的合同约定的是非封闭式管理，实际执行的也是开放式管理，小区非住户车辆可以自由出入小区、在小区内停放，因此，该小区道路具有公共性，属于《道交法》规定的“道路”。被告人廖开田在该小区内醉酒驾驶机动车，属于在道路上醉酒驾驶，其行为构成危险驾驶罪。

 

《刑事审判参考》第892号案例 林某危险驾驶案

 

【摘要】

醉酒驾驶超标电动自行车的，是否构成危险驾驶罪？

本案不宜将超标电动自行车认定为“机动车”，在道路上醉酒驾驶超标电动自行车的，不构成危险驾驶罪。

林某危险驾驶案

一、基本案情　　

检察院以林某犯危险驾驶罪，向法院提起公诉。　　

法院经公开审理查明：2012年10月3日19时许，林某醉酒驾驶一辆“台铃”牌电动自行车，行至某村路口时被当场查获。经鉴定，林某血液酒精含量为179.04毫克/100毫升。　　

法院认为，林某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。公诉机关指控的罪名成立。林某归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。据此，依照《刑法》第133条之一第一款、第67条第三款之规定，以林某犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元。　　

一审宣判后，林某未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。　

二、主要问题　　

醉酒驾驶超标电动自行车的，是否构成危险驾驶罪？　　

三、裁判理由　　

实践中，对于汽车、货车等常见车型认定为机动车没有异议，但对于以动力装置驱动且设计最高时速、空车质量、外形尺寸超出有关国家标准，达到或者接近机动车标准的电动自行车等交通工具（以下简称超标车）是否属于机动车，争议较大。各地司法机关对醉酒驾驶超标电动自行车的行为是否构成危险驾驶罪，存在不同认识。　　

一种观点认为超标电动自行车属于机动车。主要理由是：（1）不符合国家标准的电动自行车不属于非机动车。《道交法》第119条第三项、第四项规定：“机动车，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。‘非机动车’，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。”根据《道交法》的规定，机动车、非机动车在逻辑上是非此即彼的排斥关系。既然符合国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具是非机动车，超标电动自行车则不属于非机动车。（2）超标电动自行车符合机动车类别中摩托车的技术条件。2012年9月1日施行的《机动车运行安全技术条件》（强制性国家标准Gb7258-2012，以下简称《机动车国标》）将摩托车界定为由动力装置驱动，具有两个或者三个车轮的道路车辆，并将电驱动、最大设计车速不大于20.公里／小时、具有人力骑行功能，且整车整备质量、外廓尺寸、电动机额定功率等指标符合国家标准规定的两轮车辆等四类车排除在外。其中，最大设计车速不大于50公里／小时的属于轻便摩托车，最大设计车速大于50公里／小时的属于普通摩托车。根据该规定，超标电动自行车已达到轻便摩托车甚至普通摩托车的技术条件，故属于机动车。（3）出于安全保障需要有必要将超标电动自行车认定为机动车。实践中，为满足消费者快捷出行的需求，大部分电动自行车生产厂商制造的电动自行车的最高车速大于20公里／小时，整车质量也超过40千克。这些超标电动自行车速度较快，安全性能较低，加之一些驾驶员无视道路交通安全法律、法规，导致交通事故频发，超标电动自行车已成为继摩托车之后事故最多发的车型之一。为有力保障道路交通安全和人民群众人身财产安全，对醉酒驾驶超标电动自行车的行为应当作为犯罪处理。　　

本案中，林某醉酒后驾驶的电动自行车设计最高车速大于20公里／小时，整车质量超过40千克，已达到轻便摩托车的技术标准，属于机动车，据此应当认定林某醉酒驾驶电动自行车的行为构成危险驾驶罪。　　

另一种观点认为不宜将超标电动自行车认定为“机动车”，在道路土醉酒驾驶超标电动自行车的，不构成危险驾驶罪。　

我们赞同后一种意见。具体分析如下：　　

（一）危险驾驶罪属于行政犯，对“机动车”等概念性法律术语的理解应当与其所对应的行政法规保持一致，不能随意扩大解释　　

目前，对于超标电动自行车是否属于机动车，相关行政法规并未作出明确规定。虽然根据《机动车国标》对摩托车的规定，部分超标电动自行车符合摩托车的技术条件，似属机动车，但《机动车国标》并未明确规定超标电动自行车属于机动车，只是规定符合国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车不属于摩托车。退而言之，即使《机动车国标》明确规定超标电动自行车属于机动车，其法律性质与效力也存在疑问。《标准化法》规定，保障人体健康、人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制标准，必须执行。据此，《机动车国标》属于强制性国家标准，但强制性国家标准是否属于行政法规、部门规章，法律并无明确规定。虽然从其设置的权利义务和效力等实质要件判断，强制性国家标准与部门规章并无实质差异，但从其制定与发布的程序、体系结构、名称内容等形式要件判断，其不属于部门规章，只是接近于行政规范性文件。因此，国家标准对法院审理案件有一定的参考价值，但不具有法律规范意义上的约束力。只有行政法规或者部门规章明确规定超标电动自行车属于机动车之后，法院才能据此认定超标电动自行车属于法律意义上的机动车。在此之前，不应片面地以超标电动自行车符合《机动车国标》的规定，或者以《道交法》未排除超标电动自行车属于机动车为由，认定醉酒驾驶超标电动自行车或者驾驶超标电动自行车追逐竞驶情节恶劣的行为构成危险驾驶罪。这种认定，属于不合理的扩大解释，违反了罪刑法定原则，在实践层面还会造成行政执法的困境。《道交法》规定，无证驾驶机动车应当受行政处罚，但公安机关交通管理部门从未颁发过超标电动自行车驾驶证，故无权对无证驾驶超标电动自行车的行为进行处罚，对醉驾超标电动自行车者吊销机动车驾驶证的行政处罚更是无从谈起。　　

（二）将超标电动自行车作为机动车进行规定和管理存在较多困难　　

一是当前尚不具备将超标电动自行车规定为机动车的现实条件。2009年6月25日制定的《电动摩托车和轻便摩托车通用技术条件》（强制性国家标准Gb24157-2009，以下简称《摩托车国标》）本拟于2010年1月1日施行，但其关于最大设计车速为20-50公里／小时的属于轻便摩托车的规定，遭到电动自行车生产厂商和消费者的抵制。因目前生产和销售的大部分电动自行车的最大设计车速已超过20公里／小时，如果将这部分电动自行车作为轻便摩托车进行管理，会导致大量生产厂商被迫停业停产整顿甚至转产，也会增加消费者的出行成本，导致购买力大幅下降。2009年12月15日，国家标准化管理委员会不得不专门就电动摩托车相关标准实施事项下发通知（国标委工[2009198号），决定暂缓实施《摩托车国标》等4项国家标准中涉及电动轻便摩托车的内容，并表示将加快电动自行车国家标准的修订工作。2012年5月11日，《机动车国标》发布后，再次引发关于超标电动自行车是否属于机动车的争议。同年8月14日，国家标准化管理委员会在与公安部、工业和信息化部、交通运输部、中国轻工业联合会、中国自行车协会等部门代表和有关专家参加的座谈会上达成一致意见，国家标准《电动自行车通用技术条件》的修订要适应产业发展的新形势，其不受限于《机动车国标》等现有国家标准相关条款的规定。在《电动自行车通用技术条件》新标准出台后，国家标准化管理委员会将及时梳理和调整相关国家标准，保持国家标准之间的一致性。因此，超标车的性质仍需留待电动自行车国标修订完善时予以明确。二是将超标电动自行车作为机动车进行管理难度较大，且超标电动自行车在机动车道上行驶存在较大安全隐患。根据机动车管理的相关规定，机动车在上路行驶前，应当通过公安机关交通管理部门的登记审查，获得机动车登记证书、号牌和行驶证，投保机动车交通事故责任强制保险，机动车驾驶人还应当考取机动车驾驶证。这些工作需要投入大量的人力、物力和时间。超标电动自行车一旦证照齐全，就可以在机动车道上行驶。但如果有大量超标电动自行车与汽车、摩托车在有限的机动车道上抢行，无疑会造成一种无序状态，大大增加交通事故发生的概率。　　

（三）公众普遍认为超标电动自行车不属于机动车，此类醉酒驾驶或者追逐竞驶的行为人往往不具有相关违法性认识　　

与故意杀人、抢劫、强奸等自然犯不同，危险驾驶罪是行政犯，对行为人违法性认识的要求更高。不仅要求行为人认识到自己是在驾驶的事实，还要求行为人认识到驾驶的车辆属于法律意义上的机动车。从该罪防范社会危险的罪质特征考虑，判断行为人是否认识到其驾驶的车辆属于法律意义上的机动车，需要根据一般人的生活经验、认识水平和理解能力进行综合评价。如前所述，国家既未对超标电动自行车的法律属性作出明确规定，又未对其按照机动车进行管理，在此情况下要求普通公众认识到超标电动自行车属于机动车，既不现实，也不妥当，甚至有些强人所难。因此，目前醉酒驾驶超标电动自行车或者驾驶超标电动自行车追逐竞驶的行为人普遍不具有构成危险驾驶罪所需的违法性认识。如对这种行为追究刑事责任，则违背了主客观相统一的定罪原则。实践中，有的地方为了解决行为人的主观故意的认识因素问题，由交通管理部门出具情况说明或者鉴定意见，称涉案的超标电动自行车属于机动车。然而，这种做法既不能证明行为人认识到自己驾驶的电动自行车属于超标电动自行车，更不能证明行为人认识到超标电动自行车属于机动车。况且，在相关行政法规未明确规定超标电动自行车属于机动车的情况下，地方交通管理部门或者鉴定机构认定超标电动自行车属于机动车，超出了其权限范围。本案被告人林某到案后认罪，且未提出上诉，并非因为其认为自己驾驶的电动自行车属于机动车，而是基于“醉酒驾车一律要受刑事处罚”的错误认识。故不能因为林某认罪，就简单认为其具有危险驾驶的违法性认识。　

（四）将醉驾超标车等行为以危险驾驶罪定罪处罚，打击面过大，社会效果不好电动自行车因其方便快捷，已成为人们常用的重要交通工具之一。据统计，我国电动自行车保有量目前已超过1.6亿辆，且逐年快速递增。由于大部分电动自行车都存在超标现象，如果将醉酒驾驶超标电动自行车等行为一律作为犯罪处理，将会大大扩大刑法的打击面。这样的效果并不好，毕竟驾驶电动自行车的绝大多数行为人都是没有前科劣迹的普通公民，一旦被贴上“犯罪人”的标签，对其工作、生活和家庭影响较大，甚至会出现影响社会稳定的不和谐因素。从这个角度考虑，对醉酒驾驶超标电动自行车等行为也不宜作为犯罪处理。行为人驾驶超标电动自行车超速行驶的（超过15公里／小时），可以对其处以警告、罚款或者扣留车辆的行政处罚。如果发生轻微交通事故，可以通过民事赔偿予以补救。如果发生重大交通事故，符合交通肇事罪构成要件的，可以依法处理。当然，一些地方醉酒驾驶超标电动自行车的现象较为严重，发生多起交通事故，也确实需要高度重视超标电动自行车存在的安全隐患。这需要相关主管部门采取有力措施，规范电动自行车的生产和消费市场，修改完善电动自行车运行安全技术条件，适当提高电动自行车的最大设计车速。必要时，可以考虑将其中一部分符合摩托车技术条件的超标电动自行车作为机动车进行管理。但在有关部门明确将超标电动自行车纳入机动车产品目录进行规范之前，公安、司法机关不宜因醉酒驾驶超标电动自行车的行为对道路交通安全构成较大威胁，就将其认定为犯罪。综上考虑，类似本案情形，作无罪处理更为妥当。

 

《刑事审判参考》第893号案例 唐浩彬危险驾驶案

 

【摘要】

醉酒后在道路上挪动车位的行为是否构成危险驾驶罪？

本案中唐浩彬的行为构成危险驾驶罪，但属情节轻微，可以不起诉或者免予刑事处罚。

唐浩彬危险驾驶案

一、基本案情　

检察院以唐浩彬犯危险驾驶罪，向法院提起公诉。　　

唐浩彬及其辩护人提出，唐归案后如实交代自己的犯罪事实，且在发生碰撞事故后积极主动赔偿，请求法庭对其从轻处罚且适用缓刑。　　

法院经公开审理查明：2012年10月28日晚，唐浩彬和朋友赵俊等人在重庆市南岸区福利社大河口鱼庄吃饭时饮酒。当日21时许，唐浩彬的女友郑会驾驶车牌号为渝A68858的双环牌越野车载唐浩彬、赵俊等人回家，行驶至南坪东路现代女子医院附近时，与车牌号为渝AIR1230的出租车发生刮擦。郑会将车开至福红路交巡警平台接受处理。郑会停车时挡住了阳光华庭小区的后门车库，民警催促其挪车。唐浩彬因郑会驾驶技术不好，便亲自驾车挪动位置（车上另有一人）。在此过程中，其驾驶车辆撞上停靠在路边的车牌号为渝AYY297的起亚汽车。民警立即将唐浩彬抓获。经鉴定，唐浩彬血液酒精含量为206.7毫克/100毫升。案发后，唐浩彬赔偿起亚汽车车主车辆维修费2600余元。　　

法院认为，唐浩彬违反道路交通安全法规，醉酒后驾驶机动车辆在道路上行驶，其行为构成危险驾驶罪。唐浩彬血液酒精含量为206.7毫克/100毫升，醉酒程度特别严重，且具有发生事故、搭载他人的酌定从重处罚情节。案发后，唐浩彬如实交代犯罪事实，且积极主动赔偿，可从轻处罚。综合考虑本案具体情节，唐浩彬不具备适用缓刑的相关条件，不宜适用缓刑。据此，依照《刑法》第133条之一第一款、第52条、第53条、第67条第三款之规定，法院以唐浩彬犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金二万元。一审宣判后，唐浩彬提出上诉，基于以下理由请求二审改判缓刑并降低罚金数额：（1）其撞车后没有逃跑，配合民警查处，如实供述了犯罪事实，应当认定为自首；（2）其挪车行为情节轻微，社会危害不大，且已积极赔偿被害人经济损失，取得谅解；（3）原判量刑过重，罚金数额过高。其辩护人提出相同辩护意见。　　

重庆五中院经审理认为，原判认定事实不清，证据不足，遂依照《刑事诉讼法》第225条第一款第三项之规定，裁定撤销重庆市南岸区人民法院（2012）南法刑初字第1316号刑事判决，发回重新审判。后重庆市南岸区人民检察院撤回起诉。　　

二、主要问题　　

醉酒后在道路上挪动车位的行为是否构成危险驾驶罪？　　

三、裁判理由　　

本案在二审审理过程中，对唐浩彬的行为是否构成犯罪存在较大争议。第一种意见认为，唐浩彬违反道路交通安全法规，醉酒后在城市道路上移动车辆，其血液酒精含量为206.7毫克/100毫升，醉酒程度特别严重，并有发生碰撞事故、搭载他人等情节，应当以危险驾驶罪从重处罚，判处实刑。第二种意见认为，唐浩彬的行为不符合危险驾驶罪的构成要件，其行为不构成犯罪。首先，综合唐浩彬的驾驶目的和驾驶距离很短、驾驶速度较慢等情节，其行为不具备危害公共安全的抽象危险。其次，唐浩彬不具有危险驾驶的故意，其饮酒后将汽车交由女朋友驾驶，后因女朋友驾驶技术不好发生刮擦事故且在交巡警平台接受调查，故决定自己挪车。唐浩彬在倒车时已控制车速，其难以认识到慢速短距离的挪车行为会发生危险，故不具有该罪的主观故意。第三种意见认为，唐浩彬的行为构成危险驾驶罪，但属情节轻微，可以不起诉或者免予刑事处罚。我们赞同第三种意见，具体分析如下：　　

（一）行为人只要在道路上醉酒驾驶机动车，即具有法律拟制的危险性，符合危险驾驶罪的客观要件　

刑法第133条之一第一款规定，“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”。根据该规定，危险驾驶罪不以发生具体危害后果为构成要件，理论上属于抽象危险犯，即立法上根据一般人的社会生活经验，将在道路上醉酒驾驶机动车的行为类型化为具有发生危害结果的紧迫（高度）危险。该危险不需要司法上的具体判断，只要行为人实施了在道路上醉酒驾驶机动车的行为，就推定其具有该类型化的紧迫危险，符合危险驾驶罪的客观要件。除非根据一般人的社会生活经验，认为具体案件中的特别情况导致该醉驾行为根本不存在任何危险时，司法上才需要进行判断，但这种例外情形在生活中极其罕见。即便是未醉酒情形下的简单倒车行为，因控制不好车速、车距而与其他车辆发生碰撞，甚至将油门当作刹车猛踩，造成他人重伤、死亡的个案也非常普遍，更不用说醉酒状态下的倒车行为。故以驾驶距离较短、速度较慢为由主张醉酒驾驶没有危险，理由上难以成立。本案中，虽然唐浩彬的驾驶目的是将车挪动到几米外的路对面停放，并慢速倒车，但从其行为最终发生与其他车辆碰撞的结果分析，其驾驶能力已受到酒精的严重影响，其醉酒后挪动车位的行为不仅具有发生危害结果的高度危险，而且已发生了实害结果，符合危险驾驶罪的客观要件。　

（二）行为人明知自己饮酒仍在道路上驾驶机动车，具有危险驾驶罪的主观故意　　

危险驾驶罪属于抽象危险犯和行政犯，判断行为人是否具有醉酒驾驶机动车的主观故意，应当充分考虑其罪质特点。犯罪故意是认识因素和意志因素的统一。在认识因素方面，行为人应当对该罪的构成要件要素“道路”、“醉酒”、“驾驶”、“机动车”的社会意义有一定认识。该认识不要求达到确切的程度，行为人只要认识到其是在饮酒后驾驶机动车即可，至于其饮酒后血液酒精含量是否达到80毫克/100毫升、驾驶的路段是否属于法律意义上的道路等内容，均不属于认定行为人犯罪故意的主观要素范围。同时，行为人还应对在道路上醉酒驾驶机动车具有危险性有一定的认识，但该认识以一般人的社会生活经验为根据，而不是以行为人自己的判断为标准，更不要求行为人对危险性程度及是否会发生危害结果有确切具体的认识。在意志因素方面，要求行为人对其在道路上醉酒驾驶机动车可能发生的危险持放任态度。本案中，唐浩彬饮酒后将车交给其女朋友驾驶，表明其已认识到在道路上醉酒驾驶机动车具有高度危险性，且明知这是一种违法行为，故采取了避免措施。但唐浩彬在其女朋友驾车发生事故，民警要求挪动车位时，误认为其饮酒后的驾驶技术仍好于其女朋友而主动上车驾驶，反映出其虽然认识到醉驾行为具有危险性，但为挪动车位而置这种危险状态于不顾，故应当认定其具有危险驾驶的主观故意。　　

（三）对于为挪动车位而在道路上醉酒驾驶机动车，且行驶距离较短、速度较慢、未发生严重后果的，可以不作为犯罪处理　　

对于行为人出于符合情理的驾驶目的，在道路上醉酒驾驶机动车的，在定罪处罚时应当深入贯彻宽严相济刑事政策，该从宽的，一定要体现从宽政策。就为挪车而短距离醉驾的案件而言，如果没有发生实际危害结果或者仅发生轻微碰、擦后果的，可以根据具体情节，认定犯罪情节显著轻微，适用“但书”条款，不作为犯罪处理或者作免予刑事处罚处理。如果仅发生轻微的交通事故，致使车辆刮擦、致人轻微伤等，且行为人认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失并取得谅解的，也可以不作为犯罪处理或者作免予刑事处罚处理。如果发生致人轻伤以上的交通事故，一般不宜认为犯罪情节显著轻微，但结合具体案情，行为人的认罪、悔罪表现和赔偿情况，为体现从宽处罚精神，可以对被告人适用缓刑。　

本案中，唐浩彬一开始并无醉酒驾驶机动车的主观故意，而是在其女朋友驾车发生事故，妨碍其他车辆通行，民警要求挪车的特殊情况下，才产生醉驾犯意，故其主观恶性明显小于其他主动醉酒驾驶机动车的行为人。从唐浩彬实施的行为看，其发动汽车后并未快速行驶，而是控制车速缓慢倒车，准备将车停放在几米外的道路对面，该行为的危险性明显小于醉酒驾驶机动车高速行驶、长距离行驶的情形。虽然唐浩彬的醉驾行为发生了实际危害结果，但只是轻微的车辆碰撞，且其积极赔偿车主修车费用，具有认罪、悔罪表现。故综合考虑上述情节，对唐浩彬的行为不作为犯罪处理或者作不起诉处理或者定罪免刑处理均符合法律规定。

 

《刑事审判参考》第894号案例 吴晓明危险驾驶案

 

【摘要】

如何认定醉驾型危险驾驶案件中的犯罪情节轻微？

本案吴晓明不仅具有上述法定或者酌定从轻处罚情节，且本案案发事由特殊，其系因未满周岁的女儿突发疾病，情急之下才醉酒驾车，应当认定其犯罪情节轻微，对其可以免予刑事处罚。

吴晓明危险驾驶案

一、基本案情　　

检察院以吴晓明犯危险驾驶罪，向法院提起公诉。　

吴晓明及其辩护人对指控的犯罪事实和罪名无异议，但基于以下理由请求法庭对其免予刑事处罚：吴晓明醉驾的原因特殊，情有可原。案发当晚聚会结束后，吴安排专职司机驾车送参加聚会的同学回家，后接到家人电话，得知其未满周岁的女儿发烧，情急之下才自行驾车回家；吴血液中的酒精含量不高；吴驾车时段为行人稀少的凌晨，驾车距离和时间较短；未发生交通事故；犯罪情节轻微，且吴归案后认罪态度好。　　

法院经公开审理查明：2011年7月27日1时35分许，吴晓明驾驶车牌号为粤bM386V的汽车途经深圳市龙岗区龙园路龙园大门路段时，被交通警察当场查获。经鉴定，吴晓明血液中的酒精含量为89.4毫克/100毫升。另查明，吴晓明的女儿吴某绮于2010年12月1日出生，病历材料显示2011年7月27日至28日其因发热在龙岗区中心医院就诊。　　

法院认为，吴晓明在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。吴晓明血液中的酒精含量不高，其醉驾的距离和时间较短，且未造成实际危害后果。经查，案发当晚吴晓明系因听到未满周岁的女儿生病，心里着急而自行驾车回家，故其体现的主观恶性不深。吴晓明归案后积极配合司法机关办案，庭审中对自己的错误亦有深刻认识。综合这些情节，吴晓明的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，故相关辩解积辩护意见予以采纳。据此，依照《刑法》第133条之一第一款、第37条之规定，法院以吴晓明犯危险驾驶罪，免予刑事处罚。　

一审宣判后，被告人吴晓明未上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。　　

二、主要问题　　

如何认定醉驾型危险驾驶案件中的犯罪情节轻微？　　

三、裁判理由　

本案吴晓明在道路上醉酒驾驶机动车的事实清楚、证据确实充分，以危险驾驶罪定罪不存在争议。但在量刑上，吴晓明具有多个法定、酌定从轻处罚情节，对其能否适用刑法第37条规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”存在认识分歧：一种意见认为，吴晓明血液酒精含量较低，未发生交通事故，社会危害性较小，且其归案后如实供述罪行，认罪态度好，属于犯罪情节较轻，对其可以适用缓刑。另一种意见认为，吴晓明不仅具有上述法定或者酌定从轻处罚情节，且本案案发事由特殊，其系因未满周岁的女儿突发疾病，情急之下才醉酒驾车，应当认定其犯罪情节轻微，对其可以免予刑事处罚。　　

我们认为后一种意见更能体现罪责刑相适应原则，具体分析如下：　

在醉驾型危险驾驶案件中，以行为和行为人为视角，可将量刑情节分为两类：　　

在行为方面，主要有以下几种情节：（1）醉驾的时空环境，即时间、路段、距离等。包括：醉驾的时间是深夜车辆较少时还是白天车流高峰期，醉驾持续的时间有多长，饮酒与驾驶之间间隔的时间长短；醉驾的路段是繁华闹市还是人迹稀少的区域，是普通道路还是城市快速路、高速公路；被查获时醉驾的距离，离目的地的剩余距离。（2）醉驾的机动车车况。包括：是“铁包肉”的汽车还是“肉包铁”的普通摩托车；是私家车还是正在营运的客车；是符合安全技术条件的机动车还是改装车、报废车；是独自醉驾还是载有亲友醉驾。（3）是否还有其他违反道路交通安全法的行为。包括；无证驾驶或者准驾车型不符；严重超速、超载、超员；违反交通信号；吸毒后驾驶；伪造、变造、遮挡号牌等。（4）醉驾的后果，即是否发生交通事故以及造成后果的严重程度。在行为人方面，主要有以下几种情节：（1）醉酒程度，即行为人的血液酒精含量是刚超过认定醉酒驾驶的标准80毫克/100毫升，还是超出很高。（2）犯罪态度。包括：是否有主动停止醉驾、自首、坦白、立功或者积极赔偿等法定或者酌定从宽处罚情节；是否有拒不配合检查、弃车逃匿，甚至殴打、驾车冲撞执法人员、冲卡等恶劣行为。（3）犯罪动机或者对醉驾行为本身的认识。包括：是否有违法性认识，是否误以为休息数小时或者隔夜之后会醒酒而醉驾；是忽视醉驾对公共安全造成的危险而执意醉驾，还是出于救助他人而不得已醉驾；是否采取避免措施等。（4）行为人的一贯表现。如是否有醉驾、酒驾以及其他前科劣迹。　　

上述情形，基本能够准确反映出醉驾行为的社会危害程度以及行为人的人身危险大小，这是决定对行为人从重或者从轻处罚的重要参考因素。就从宽处罚而言，由于危险驾驶罪是刑法分则中唯一一个主刑设置为拘役的罪名，其轻罪的罪质特点决定了对行为人从宽处罚时，往往需要在缓刑、免予刑事处罚、不作为犯罪处理三者中权衡，为此就有必要准确区分何种情形属于犯罪情节较轻、犯罪情节轻微。犯罪情节显著轻微。仅从上述列举的几类情形中，可以看出醉驾犯罪情况比较复杂，对何种情形属于情节较轻、轻微或者显著轻微，需要在司法实践中不断探索。这也是最高人民法院、最高人民检察院、公安部未在其联合制定的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确相关认定标准的一个重要原因。　　

我们认为，审判实践中，可以尝试从醉驾行为的社会危害程度和行为人的人身危险性大小入手，以“定性+定量”的方式明确以下区分原则：　　

一是对于没有发生交通事故，行为人认罪、悔罪，且无其他法定或者酌定从轻、从重处罚情节的，一般可以认定为醉驾情节较轻；对于虽然发生交通事故，但只造成轻微人身伤害或者财产损失，且被告人积极赔偿取得谅解，无其他从重处罚情节的，也可以认定为醉驾情节较轻；对于既有从轻处罚情节又有从重处罚情节的，是否整体上认定为醉驾情节较轻，应当从严掌握。根据刑法第72条的规定，对醉驾情节较轻的，依法可以适用缓刑。　　

二是犯罪情节轻微可以免予刑事处罚的，除不低于缓刑的适用条件外，还应当同时具备以下条件：（1）被告人无从重处罚情节，原则上没有发生交通事故，即便发生交通事故，也仅造成轻微财产损失或者轻微人身伤害，且被告人积极赔偿，取得被害人谅解；（2）至少具备一项法定或者酌定从宽处罚情节，如自首、坦白、立功、自动停止醉驾等；（3）醉酒程度一般，血液酒精含量在160毫克/100毫升以下；（4）有符合情理的醉驾理由，如为救治病人而醉驾、在休息较长时间后误以为醒酒而醉驾、为挪动车位而短距离醉驾等。　　

三是犯罪情节显著轻微可以不认为是犯罪的，除不低于免予刑事处罚的适用条件外，在“量”上应当更加严格把握，要求同时具备：（1）没有发生交通事故或者仅造成特别轻微财产损失或者人身伤害；（2）血液酒精含量在100毫克/100毫升以下；（3）醉驾的时间和距离极短，根据一般人的经验判断，几乎没有发生交通事故的可能性。　　

本案中，吴晓明具备多个法定或者酌定从轻处罚的量刑情节：一是未发生实害后果，社会危害性较小。吴晓明血液酒精含量为89.4毫克／100毫升，刚达到醉驾标准，且其醉驾时间在凌晨1时许，行驶路线非城市主干道，路上车辆行人稀少，相比于醉酒程度高或者在交通繁忙时段和路段的醉驾行为，发生交通事故的风险较低，对道路公共安全造成的威胁很小。二是主观恶性较小。案发当晚，吴晓明由其司机驾车送至酒店参加同学聚会，说明其对酒后驾车的危险性已有一定认知，并作了相应防范。聚会结束后，吴晓明派司机去送同学回家，在此期间突然得知未满周岁的女儿发高烧，情急之下没有选择打车或者乘坐其他交通工具回家，而是选择自己醉驾，其救女心切可以得到社会公众广泛理解和宽容，亦是人之常情，故其主观恶性与其他持侥幸心理的醉驾行为人相比要小。三是行为人的人身危险性较小。吴晓明具有正当职业，以往表现较好，无犯罪前科，是初犯，且到案后如实供述罪行，庭审中具有认罪、悔罪表现。四是本案不存在从重处罚量刑情节。鉴于吴晓明并非主动停止醉驾，而系被查获而停止醉驾，被查获时已行使约1.8公里，综合考虑，可以认定吴晓明的醉驾行为属于“犯罪情节轻微”而非“显著轻微”情形。故依照刑法第37条的规定，依法对吴晓明宣告有罪，但免予刑事处罚，既深入贯彻了宽严相济刑事政策依法从宽精神，也体现了罪责刑相适应原则。

 

《刑事审判参考》第895号案例 魏海涛危险驾驶案

 

【摘要】

在醉驾型危险驾驶案件中如何把握缓刑适用标准？

本案中具体到醉驾型危险驾驶案件，只要被告人系初犯、偶犯，没有曾因酒后驾驶受过行政处罚或者刑事追究，且符合法律规定其他条件时，就有适用缓刑的余地。

魏海涛危险驾驶案

一、基本案情　　

检察院以魏海涛犯危险驾驶罪，向法院提起公诉。　　

魏海涛及其辩护人对指控的犯罪事实和罪名无异议，但基于以下理由请求法庭对魏海涛从轻处罚：其是在案发前夜喝酒，次日早晨出车；由于雾大其将车停在路边，未意识到自己系醉驾。　　

法院经公开审理查明：2011年6月18日夜间，魏海涛与同事喝酒至次日1时许。19日5时20分许，魏海涛驾驶车牌号为冀CD1903的汽车行至秦皇岛市北戴河区滨海大道万腾路段，后停在公交车道内（未靠边），被从后面驶来的车牌号为冀C15278的34路公交车追尾。交警部门认定双方负事故同等责任。经鉴定，魏海涛血液酒精含量为96.06毫克／100毫升，处于醉酒状态。案发后，魏海涛积极赔偿对方3253.5元，并取得对方谅解。法院认为，魏海涛在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。魏海涛驾驶的机动车与其他机动车发生交通事故，并负事故同等责任。案发时，魏海涛血液酒精含量为96.06毫克／100毫升，醉酒程度不高，犯罪情节较轻；魏海涛能够如实供述罪行，且已积极赔偿对方经济损失并取得谅解：依法可以从轻处罚。据此，依照《刑法》第133条之一、第67条第三款、第42条、第44条、第52条、第53条之规定，法院以魏海涛犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金一千元。　　

一审宣判后，魏海涛提出上诉，认为其血液酒精含量不高，危险驾驶社会危害性小，没有造成严重后果，且其主动认罪并积极赔偿另一肇事方经济损失，主观恶性不大，请求二审对其从轻处罚。　　

法院审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，秦皇岛市公安交通警察支队五大队交通事故认定书反映，事发当天天气状况为“雾”。　　

法院认为，上诉人魏海涛犯危险驾驶罪的事实清楚，证据充分。魏海涛饮酒后经过约4小时才驾车，在有雾看不清道路的情况下将车停在公交车道内，体现出其具有防止发生交通事故的主观意愿；客观上，发生追尾事故时其驾驶的汽车处于停止状态，且案发于清晨，路上行人车辆较少。事故对双方均未造成较大经济损失和重大人身伤害，社会危害性较小。案发后，魏海涛能够如实供述罪行，认罪态度好，且积极赔偿另一肇事方经济损失并取得谅解。综合上述情节，对魏海涛依法可以从轻处罚。据此，依照《刑事诉讼法》（1996年）第189条第二项、《中华人民共和国刑法》第133条之一，第67条第三款，第42条，第44条，第52条，第53条，第72条第一款、第三款，第73条第一款、第三款之规定，法院判决如下：　　

1.撤销北戴河区人民法院（2011）北刑初字第18号刑事判决；　　

2.上诉人魏海涛犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币一千元。　　

二、主要问题　　

在醉驾型危险驾驶案件中如何把握缓刑适用标准？　　

三、裁判理由　　

自2011年醉驾入刑后，如何在危险驾驶案件中把握缓刑的适用标准一直备受关注，各地的认识和做法也不尽统一。本案发生在醉驾入刑之初，对魏海涛醉酒后在道路上驾驶机动车的行为构成危险驾驶罪并无争议，争议的焦点在于，魏海涛是否符合刑法第72条规定的缓刑适用条件。一种意见认为，虽然危险驾驶罪是刑法分则中唯一一个主刑为拘役的轻罪，但并不意味着轻罪就当然属于“犯罪情节较轻”，是否属于情节较轻，需要在具体案件中根据犯罪情节进行考量。本案中，魏海涛在道路上醉酒驾驶机动车，因遇大雾才决定停驶，但未停到安全区域，而是将车停在公交车道内，致使出站的公交车发生追尾事故，负事故同等责任，故不属于“犯罪情节较轻”。特别是本案发生于醉驾入刑之初，对缓刑的适用应当侧重体现宽严相济刑事政策中从严惩处的一面，否则会使社会公众产生打击不力的误解，甚至认为对醉酒驾驶的处罚还不如入刑之前的行政拘留严厉。至于魏海涛具有的醉酒程度不高、到案后如实供述罪行、积极赔偿并取得谅解等情节，可以在裁量实刑时体现从宽。　　

另一种意见认为，危险驾驶罪的犯罪情节较轻，不以是否发生交通事故为划分标准。对于虽然发生交通事故，但事故后果并不严重，且被告人积极赔偿、认罪、悔罪的，综合考虑全案情节，仍可以认定为犯罪情节较轻，对被告人依法可以宣告缓刑。本案中虽然发生了交通事故，但魏海涛的汽车被公交车追尾时处于停止状态，且案发时间是在凌晨5时，路上车少人稀，事故双方均未受到较大财产损失和人身伤害，也未殃及他人，社会危害性较小。魏海涛在驾车之前已休息约4小时属于“隔夜醉驾”，尽管该情节不能成为其“出罪”的理由，但反映出其醉酒驾驶的意愿并不强烈，其之所以醉驾与其对自己体内酒精尚未完全代谢、仍处于醉酒状态的认识不够存在重大关系。　　

同时，魏海涛在发现雾大能见度较低时，为防止发生交通事故而主动停车，体现出其具有防范交通事故危险的主观意愿；魏海涛案发后如实供述自己的罪行，积极赔偿另一肇事方经济损失并取得谅解。综合上述情节，魏海涛犯罪情节较轻，主观恶性较小，有悔罪表现，没有再犯危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以适用刑法第72条第一款的规定，对其宣告缓刑。　　

我们赞同后一种意见。除上述理由外，对本案的量刑还可以考虑以下因素。　　

醉驾入刑后，每年全国有数万人因醉酒驾驶机动车而成为犯罪分子。这些人绝大部分是遵纪守法、没有前科劣迹的普通公民，年龄主要集中在20岁至45岁，高中以下文化程度者居多，大部分有稳定工作，是家庭主要收入来源。对这部分人动用刑罚虽然能够获得一定的威慑效果，但同时也会对社会产生一定的负面影响。这部分人不仅在羁押服刑期间容易被“交叉感染”，刑满释放后可能成为无业人员，增加家庭和社会负担，还有可能变成社会不稳定、不和谐因素，甚至走向社会的对立面。因此，在危险驾驶案件中，一定要贯彻落实好宽严相济刑事政策，不能把醉驾的社会危害过于放大而片面强调从严惩处。缓刑是我国从宽处理法律制度的关键组成部分，是贯彻宽严相济刑事政策的重要体现。缓刑的适用对象是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，这表明被判处缓刑的犯罪分子所犯罪行并不十分严重，情节也不恶劣，故法院在考虑对犯罪分子是否适用缓刑时，要特别注重考虑其有无再犯罪的可能性，重点分析通过缓刑能否实现对其教育改造的刑罚目的。具体到醉驾型危险驾驶案件，只要被告人系初犯、偶犯，没有曾因酒后驾驶受过行政处罚或者刑事追究，且符合法律规定其他条件时，就有适用缓刑的余地。不过，为达到有效遏制、预防醉驾犯罪的目的，对缓刑的适用也不能失之过宽。对具有发生交通事故、肇事后逃逸、严重超速超载、无证驾驶、逃避或者阻碍公安机关依法检查等从重处罚情节的被告人，适用缓刑时应当从严掌握，一般不适用缓刑。

 

《刑事审判参考》第896号案例 罗代智危险驾驶案

 

【摘要】

如何把握醉驾型危险驾驶犯罪案件中的量刑情节？

本案可着重考虑以下两个方面：考察醉酒驾驶的危险程度；考察行为人的主观恶性和人身危险大小。

罗代智危险驾驶案

一、基本案情　

被告人罗代智，男，1965年12月3日出生，原系广西壮族自治区北海市森林公安局办公室副主任。2011年5月17日因涉嫌犯危险驾驶罪被刑事拘留。　

广西壮族自治区北海市海城区人民检察院以被告人罗代智犯危险驾驶罪，向北海市海城区人民法院提起公诉。　　

北海市海城区人民法院经公开审理查明：2011年5月15日晚，被告人罗代智进餐时饮酒。当日20时50分许，罗代智酒后驾驶车牌号为桂05890警的警车，沿北海市长青路由西向东行驶，至广东路路口右转弯向南继续行驶时，与前方驾驶电动车同向行驶的苏耿利（被害人，女）发生碰撞，致苏耿利倒地受轻微伤。罗代智下车查看后，驾车逃离现场。谢有雄（苏耿利丈夫）即用手机打电话报警。交通警察根据群众提供的线索，在北海市林业局内找到上述肇事车辆，并将罗代智抓获。经鉴定，罗代智血液酒精含量为193.2毫克/100毫升，属于醉酒状态。交通管理部门认定，罗代智负事故全部责任。　　

北海市海城区人民法院认为，被告人罗代智在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。罗代智血液酒精含量为193.2毫克/100毫升，远远超过80毫克/100毫升的醉酒标准，其于交通晚高峰时间在市区相对热闹的路段醉酒驾驶，并发生交通事故。罗代智身为人民警察知法犯法，醉酒驾驶警车，肇事后逃逸，社会影响恶劣。罗代智到案后如实供述自己的罪行，可以依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第四十二条、第四十四条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，北海市海城区人民法院以被告人罗代智犯危险驾驶罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。　　

一审宣判后，被告人罗代智未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。　　

二、主要问题　　

如何把握醉驾型危险驾驶犯罪案件中的量刑情节？　　

三、裁判理由　　

在道路上醉酒驾驶机动车的情况较为复杂，不同情形的醉驾，对公共安全的危险程度以及所反映出的行为人的主观恶性、人身危险性有较大差别。在处理醉驾型危险驾驶案件时，应当全面审查醉驾的具体情节，做到区别对待，宽严相济，罚当其罪。我们认为，可着重考虑以下两个方面：　　

（一）考察醉酒驾驶的危险程度　

从刑法关于危险驾驶罪的规定分析，只要行为符合醉酒驾驶的行为特征，即被认为具有危险性。这种危险是法律拟制的危险，而非现实的、具体的危险，理论上称之力抽象危险。醉酒驾驶对他人人身财产和公共安全造成的危险程度是本罪处罚的依据。考察危险程度的主要参考要素有：（1）行为人是否造成现实的危害，即是否发生交通事故及事故的严重程度，具体包括财产损失和人员受伤情况。（2）行为人案发时的驾驶能力如何，主要以血液酒精含量为判断标准。《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（强制性国家标准Gb19522-2010）根据一般人体质，规定驾驶人血液酒精含量大于或者等于80毫克/100毫升的，属于醉酒后驾驶。如果行为人血液酒精含量远远超过该标准，就应当认定其醉酒程度较高，驾驶能力受到较大影响，危险程度也较大，应当从重处罚。如果行为人血液酒精含量刚超过醉驾标准，且未发生交通事故，说明酒精对其驾驶能力的影响不大，现实危险性相对较小，可以酌情从轻处罚。判断驾驶能力的另一个参考因素是行为人有无驾驶资格，即是否属于无证驾驶或者与准驾车型不符。由于驾驶汽车具有高风险性，驾驶人员需要经过培训掌握驾驶技能和道路安全知识，通过考试并取得驾驶证后才有资格在道路上驾车。　　

因此，如果行为人系无证驾驶，即认定其不具备驾驶能力，即使其实际掌握一定的驾驶技能，从严控风险的角度，原则上也应视为其不具备驾驶能力。特别是汽车、货车、客车等对驾驶技术要求较高的机动车，如系无证驾驶，一般可以考虑从重处罚。对于驾驶的车型系对驾驶技术要求相对较低的摩托车，没有发生交通事故的，可以根据案情适当考虑不予从重处罚。（3）行为人是否实施了严重违反道路交通安全法的其他行为。一般情况下，道路交通安全法禁止的行为都涉及安全驾驶，但有的行为如违章停车与安全驾驶关系不大，故判断是否严重违反道路交通安全法行为的标准，是看该违章行为是否对道路交通安全构成现实的严重威胁。如行为人超过规定时速50%以上驾驶，违反交通信号灯，逆向行驶或者违规超车；又如，行为人驾驶车辆的安全性能难以保证的，包括：明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车而驾驶，明知是拼装、改装或者报废的机动车而驾驶，超载驾驶或者违法载人等。（4）醉驾行为严重威胁到不特定多数人的生命安全，一旦发生交通事故，后果会特别严重。如驾驶营运载客机动车，驾驶载有爆炸物品、易燃易爆化学物品以及剧毒、放射性等危险物品的机动车，在高速公路、城市快速路、闹市区、繁华路段醉驾等。　

（二）考察行为人的主观恶性和人身危险大小　　

可以从行为人在以下三个阶段的表现来判断：（1）实施醉驾行为前的表现。如是否曾因酒后驾驶受过行政处罚或者刑事处罚，是否有多次严重违反道路交通安全法的行为，是否不顾他人劝阻坚持醉驾；是否故意遮挡、污损或者不按照规定安装号牌，或者明知是伪造、变造或者其他机动车号牌而使用的，等等。（2）被查获时的表现，是配合公安机关依法执行检查，还是实施了当场饮酒、锁车门不下车、抵制呼气酒精含量检测或者抗拒抽血检验等不配合检查，甚至冲卡逃避检查、暴力抗拒检查的行为；发生交通事故的，是否积极救援伤者，主动打电话报警，或者明知他人报警而在现场等候警方处理；等等。（3）归案后的认罪悔罪态度。如是否如实供述罪行，当庭表示认罪；是否积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解；等等。　　

本案中，被告人罗代智具有多项从重处罚情节。一是发生了实际的危害后果。罗代智驾驶的汽车与被害人苏耿利的电动车发生碰撞，致苏耿利倒地受轻微伤。二是醉酒程度较高。其血液酒精含量为193.2毫克／100毫升，远远超过80毫克/100毫升的醉驾标准。三是在肇事后试图逃避法律追究。交通事故发生后，罗代智下车稍作查看，随即驾车逃逸，而未对被害人进行救助。四是案发后罗代智试图让下属顶罪，在公安机关对其第一次讯问时拒不承认酒后驾车及肇事的事实，企图逃避处罚。五是本案社会影响恶劣。罗代智身为警察知法犯法，醉酒驾驶警车，在市区繁华路段发生交通事故后驾车逃逸，现场多名群众围观，社会影响恶劣。同时，罗代智也有可以酌情从轻处罚的情节。罗代智在庭审中如实供述犯罪事实，悔罪态度较好，且在一审法院主持下与被害人达成民事赔偿调解协议，支付苏耿利赔偿款人民币3500元，取得苏耿利的谅解，对其可以酌情从轻处罚。综合考虑以上从重、从轻处罚情节，一审法院对被告人罗代智判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元，量刑适当，体现了宽严相济刑事政策的精神。

 

《刑事审判参考》第897号案例 黄建忠危险驾驶案

 

【摘要】

如何认定醉驾型危险驾驶犯罪案件中的自首以及如何根据具体的自首情形决定对被告人的从宽处罚程度？

本案判断被告人是否具有自首情节，需要考察“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个因素。根据具体的自首情形决定对被告人的从宽处罚程度。

黄建忠危险驾驶案

一、基本案情　

被告人黄建忠，男，汉族，1972年11月9日出生，私营企业老板。江苏省苏州市相城区人民检察院以被告人黄建忠犯危险驾驶罪，向苏州市相城区人民法院提起公诉。

被告人黄建忠及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议。　　

苏州市相城区人民法院经公开审理查明：2011年5月1日晚，被告人黄建忠酒后驾驶未经检验合格的苏ERs873二轮摩托车，行驶至苏州市相城区黄桥街道旺盛路与兴旺路交叉路口由北向西右转弯时，与由西向北左转弯骑电动自行车的王春雷相撞。经鉴定，黄建忠血液酒精含量为143毫克／100毫升。交通管理部门认定，黄建忠负事故主要责任。案发后，黄建忠在明知对方当事人报警的情况下，留在现场等候处理，归案后如实供述犯罪事实。苏州市相城区人民法院认为，被告人黄建忠违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。公诉机关指控的罪名成立。黄建忠在明知他人报警后，留在现场等候处理，归案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。黄建忠在发生轻微交通事故后积极主动赔偿被害人的经济损失，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，苏州市相城区人民法院以被告人黄建忠犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币一千元。　　

一审宣判后，被告人黄建忠未提出上诉，公诉机关未抗诉，该判决已发生法律效力。　　

二、主要问题　　

1.如何认定醉驾型危险驾驶犯罪案件中的自首？　　

2.如何根据具体的自首情形决定对被告人的从宽处罚程度？　　

三、裁判理由　　

（一）醉驾型危险驾驶犯罪案件中自首的认定　　

根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。因此，判断被告人是否具有自首情节，需要考察“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个因素。　　

1.关于“自动投案”的认定　　

实践中，醉酒驾驶案件中自动投案的情形与其他刑事案件中的常见情形有一定区别。通常情况下，“自动投案”是被告人在其犯罪事实或者其本人未被司法机关发觉，或者虽被发觉但尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关或者所在单位等投案，或者经亲友规劝陪同投案、送其投案。由于醉驾案件一般在公安机关交通管理部门例行检查时案发，或者在发生交通事故后因当事人、群众报警而案发，故被告人主动、直接到司法机关投案自首的情形极少。对于公安机关例行检查的，即使犯罪嫌疑人在被公安人员询问、呼气酒精检查之前主动交代醉酒驾驶的，也不构成自首。因为在此种情形下，虽然犯罪嫌疑人交代具有一定的主动性，但其归案具有被动性，即使其不主动交代，公安人员通过检查也能发现其醉驾的犯罪事实，故应当认定为坦白。对于报警后案发的，具体区分为两种情况：一种情况是发生交通事故后，犯罪嫌疑人主动报警，这属于典型的自动投案。另一种情况是他人报警。对于他人报警的，犯罪嫌疑人在明知他人报警的情况下，仍自愿留在现场等候警方处理，即“能逃而不逃”，且无拒捕行为的，才能视为自动投案。如果犯罪嫌疑人根本不知道他人已经报警而留在现场，或者在得知他人报警后欲逃离现场，但因对方当事人控制或者群众围堵而被动留在现场的，则不能认定为自动投案。犯罪嫌疑人得知他人报警后逃离现场，事后迫于压力又主动到公安机关交代犯罪事实的，可以认定为自动投案。本案中，被告人黄建忠在得知对方当事人报警后，在人身未受到控制情况下选择了未逃离现场，自愿留在现场等候警方处理，属于典型的“能逃而不逃”情形，应当认定为“自动投案”。　　

2.关于“如实供述自己的罪行”的认定　　

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项规定，“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”。我们认为，所谓主要犯罪事实，是指对认定犯罪嫌疑人的行为性质有决定意义的事实、情节（即基本犯罪构成事实）以及对量刑有重大影响的事实、情节（即重大量刑事实）。对于基本犯罪构成事实，犯罪嫌疑人应当全部供述，而无“主”、“次”之分；对于重大量刑事实，则可区分已如实供述与未如实供述部分的严重程度，决定是否认定为“如实供述自己的主要犯罪事实”。如果如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，一般应当认定为如实供述自己的主要犯罪事实；无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。对于醉驾型危险驾驶案件，基本构成要件事实包括：在驾车之前是否饮酒；是否驾车上路行驶；驾驶何种车型。其中，是否饮酒是最基本的构成事实，不管犯罪嫌疑人是在见到公安人员后主动交代饮酒事实，还是在公安人员根据其精神状态怀疑其饮酒并对其进行讯问时承认饮酒事实，均属于如实供述自己的罪行。如果犯罪嫌疑人虽然承认饮酒的事实，但不配合甚至采取暴力手段抗拒对其进行呼气酒精含量测试或者血样收集的，不能成立“如实供述自己的罪行”。还有的犯罪嫌疑人在交通肇事后逃逸，待血液中酒精含量极低或者检不出酒精含量后才投案，并否认醉酒驾驶，只承认自己是肇事者，亦不属于“如实供述自己的罪行”。影响犯罪嫌疑人量刑的重要犯罪事实可参考最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条从重处罚情节的规定，包括：是否及如何发生交通事故，饮酒的量、品种、驾驶间隔的时间，是否在高速公路、城市快速路上驾驶，是否有超员、超载、超速驾驶、无证驾驶、使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为，等等。需要说明的是，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》对“如实供述主要犯罪事实”和“如实供述身份”的认定采用了不同的标准。如实供述的犯罪事实对量刑的影响大于所隐瞒的事实，可以认定为“如实供述主要犯罪事实”；而对于隐瞒身份的行为作了零容忍规定，只要隐瞒的身份情况对量刑有影响，就不能认定为“如实供述自己的罪行”。因此，对于醉驾型危险驾驶案件，如犯罪嫌疑人隐瞒自己曾因酒后驾驶受过行政处罚或者刑事追究的，不能认定为“如实供述自己的罪行”。本案中，被告人黄建忠在公安人员到来后，主动交代其在驾车前饮酒的事实，并配合公安人员对其进行呼气酒精含量测试和抽取血样，应当认定其如实供述自己的罪行。　　

（二）根据具体的自首情形决定对被告人的从宽处罚程度　　

醉驾型危险驾驶案件中，对具有自首情节的被告人是否从宽处罚以及从宽处罚的程度，应当区分不同情形区别对待。　　

根据刑法第六十七条的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。危险驾驶罪本身属于轻罪，故被告人具有自首情节的，一般可以从轻处罚。但如前所述，醉酒驾驶案件中被告人自动投案的情形有所不同，有主动报警的，也有他人报警的，故在从轻处罚的程度上应当有所区别。被告人主动报警的，一般应当从轻处罚，其中没有发生交通事故的，或者只造成轻微财产损失，没有人员伤亡的，可以不作为犯罪处理或者免除处罚。在他人报警的情况下，如果被告人未逃离现场是因为精神上受到一定程度的强制而不敢逃逸，则对其从轻处罚的幅度可以小于其主动报警的情况；如果造成较为严重的交通事故（尚不构成交通肇事罪），亦可以考虑不予从轻处罚。对于被告人交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行，构成自首的，可视具体情形决定是否对其从轻处罚以及从轻处罚的幅度，一般不能免除处罚。本案中，被告人黄建忠醉酒驾驶二轮摩托车，与被害人驾驶的电动自行车发生碰擦，致二车受损，本应适当从重处罚，在拘役三个月以上判处刑罚。但经查：黄建忠在他人报警后能够留在现场等候，积极配合警方处理事故，具有自首情节；黄建忠造成的交通事故不是很严重，仅造成轻微财产损害，且仅负事故的主要责任，而非全部责任；案发后黄建忠积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解。综合考虑上述情节，一审法院对黄建忠从轻判处拘役一个月，并处罚金人民币一千元，量刑适当，比较准确地把握了自首情节在危险驾驶案件中的具体运用。

 

《刑事审判参考》第898号案例 郑帮巧危险驾驶案

 

【摘要】

醉酒驾驶机动车致使本人重伤的是否构成交通肇事罪？

本案郑帮巧醉驾致本人重伤的结果，不应作为交通肇事罪的构成要件进行评价，但其在道路上醉酒驾驶机动车的行为本身已齐备危险驾驶罪的构成要件，依法应当予以惩处。

郑帮巧危险驾驶案

一、基本案情

检察院以郑帮巧犯交通肇事罪，向法院提起公诉。　　

法院经公开审理查明：2012年8月17日0时30分许，郑帮巧饮酒后驾驶无牌照的二轮摩托车搭载朱兵由重庆市长寿区葛兰镇往城区方向行驶。当行至长大路清风桥路段时，由于郑帮巧操作不当，其驾驶的摩托车撞到树上，致郑帮巧、朱兵受伤，车辆受损。后郑帮巧、朱兵被送往医院治疗。同日4时6分，公安人员在医院对郑帮巧提取血液样本。经鉴定，郑帮巧的损伤程度为重伤，朱兵的损伤程度为轻伤，郑帮巧血液酒精含量为105.5毫克/100毫升。郑帮巧未取得机动车驾驶证，其到案后如实供述了犯罪事实。　　

法院认为，郑帮巧酒后驾驶机动车致本人重伤，不符合交通肇事罪的构成要件，不构成交通肇事罪。　　

检察院随即变更起诉，指控郑帮巧犯危险驾驶罪。法院认为，郑帮巧未取得机动车驾驶证，醉酒后驾驶无牌照机动车并发生交通事故，其行为构成危险驾驶罪。郑帮巧到案后如实供述自己的罪行，且其血液酒精含量较低，情节轻微，可以免予刑事处罚。据此，依照《刑法》第133条之一第一款、第67条第三款、第37条之规定，法院以郑帮巧犯危险驾驶罪，判处免予刑事处罚。　　

一审宣判后，郑帮巧未提出上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。　

二、主要问题　　

醉酒驾驶机动车致使本人重伤的，是否构成交通肇事罪？　

三、裁判理由　　

本案审理过程中，对郑帮巧的行为定性存在两种意见。一种意见认为，郑帮巧的行为构成交通肇事罪。理由是：《最高法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第二款规定：“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的……”该条并未明确排除致本人受伤的情况。郑帮巧酒后驾驶的行为危害了不特定多数人的生命、身体或财产安全，既致本人重伤，也致他人轻伤，故其行为构成交通肇事罪。另一种意见认为，郑帮巧的行为不构成交通肇事罪，而构成危险驾驶罪。理由是：犯罪是对他人法益的侵害，一般情况下自损行为不构成犯罪（对生命权的处分除外），除非这种自损行为危及国家和公共安全。因此，《解释》规定的“致一人以上重伤”中的“人”不应当包括本人，且对致本人重伤的行为定罪有违社会一般人的观念。郑帮巧酒后驾驶机动车，致车上乘客受轻伤，其行为后果尚未达到《解释》规定的严重程度，其行为不构成交通肇事罪，但郑帮巧在道路上醉酒驾驶机动车的行为符合危险驾驶罪的构成要件，故应当以危险驾驶罪定罪处罚。　　

我们赞同后一种意见。具体分析如下：　　

（一）犯罪一般是对他人法益的侵害，单纯的自损行为不构成犯罪　　

自损行为是指行为人侵害自己法益的行为，这种行为原则上没有违法性，因为在不危及国家、公共安全的前提下，自然人有权在不侵害他人权益的前提下处分自己的权益（对生命权的处分亦除外）。我国刑法及司法解释中以人的伤亡作为定罪量刑条件的，一般不包含对本人造成的伤亡。例如刑法第233条规定的“过失致人死亡的”，此处的人显然不包括本人。再如故意伤害罪、过失致人重伤罪，刑法更是直接明确规定为“故意伤害他人身体，过失伤害他人致人重伤”。例外的情形是，如果这种自损行为同时侵害他人的权益，危及国家和公共安全，则应当依法定罪处罚。如军人战时自伤、在自己身上绑上炸弹并在公共场所实施爆炸等。　

（二）对《解释》中“致一人以上重伤”中的“人”应当作不包括本人的限缩解释　　

限缩解释，是指缩小法律条文之文义，使之局限于核心意义，以正确阐释法律条文真实合理含义的解释方法。《解释》中规定的致“人”死亡、致人重伤等，如果按照文字本身之义，“人”包括本人和他人，但如此理解就会带来逻辑上的混乱。例如，《解释》第二条第一款第一项规定交通肇事罪的定罪条件之一为“死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的。”很显然，此处的“死亡一人”不包括本人，因为如果本人已死亡，再规定其行为构成犯罪既无法律上的必要，也没有实际意义。从刑法的体系解释来看，同一法条或者关联法条中相同文字的内涵与外延应当是一致的。既然。“死亡一人”的“人”不包括本人，那么“重伤三人”的“人”也不应包括本人。同理，该法条第二款中的酒后驾驶“致一人以上重伤”中的“人”也不应当包括本人。　　

（三）对过失致本人重伤的行为定罪量刑有违社会一般人的认识　　

犯罪的本质特征是达到应受刑罚处罚程度的社会危害性，即社会危害性达到一定严重程度的行为才构成犯罪，，酒后驾车致本人重伤的人，由于其并未对他人造成实际损失，而本人又是事故的实际受害人，往往成为同情对象，如将此种行为定罪处罚，有违常识、常情、常理。从纵向比较，故意伤害自己的行为不构成犯罪，举重以明轻，过失致本人重伤的亦不应构成犯罪。从横向比较，过失致人重伤罪要求致他人重伤才构成犯罪，同为过失犯罪，若在交通肇事案件中过失致本人重伤就构成犯罪，则将破坏罪刑阶梯构建的平衡。　　

综上，本案郑帮巧醉驾致本人重伤的结果，不应作为交通肇事罪的构成要件进行评价，但其在道路上醉酒驾驶机动车的行为本身已齐备危险驾驶罪的构成要件，依法应当予以惩处。根据最高法院、最高检察院、公安部2013年12月18日印发的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件，适用法律若干问题的意见》第二条第一项的规定，对造成交通事故且负事故全部或者主要责任的醉驾行为，应从重处罚。郑帮巧醉酒驾驶无牌照的二轮摩托车，搭载他人并发生交通事故致他人轻伤，本应适用从重处罚原则，但鉴于郑帮巧刚刚成年不久，又因其醉驾行为受了重伤，给其家庭已添加重大负担，如果再施以严厉的刑罚，有违刑罚人道、谦抑之精神，故可对其酌情从宽处罚，判处缓刑更为妥当。

 

《刑事审判参考》第899号案例 于岗危险驾驶、妨害公务案

 

【摘要】

醉酒驾驶并抗拒检查的是应当从一重处还是数罪并罚？

本案中于岗先后实施了两个相互关联但各自独立的行为，应当数罪并罚。

于岗危险驾驶、妨害公务案

一、基本案情　

检察院以于岗犯妨害公务罪、危险驾驶罪，向法院提起公诉。　　

于岗及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。　　

法院经公开审理查明：2012年12月8日23时许，于岗酒后驾驶车牌号为苏bG695F的汽车行驶至山北查报站时遇民警检查。于岗拒不配合检查，欲弃车逃离，被民警带至山北查报站内进行检查。在山北查报站内，于岗推搡、拉扯民警，阻碍民警对其检查，将民警俞剑飚警服撕破，致俞剑飚受轻微伤。经鉴定，于岗血液酒精含量为206毫克／100毫升。案发后于岗赔偿俞剑飚2900元。　　

法院认为，于岗以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为构成妨害公务罪。于岗醉酒驾驶机动车，其行为又构成危险驾驶罪。对其所犯数罪依法应当并罚。于岗到案后如实供述罪行，且赔偿被害人经济损失，可以酌情从轻处罚。据此，依照《刑法》第277条第一款、第133条之一第一款、第69条、第67条第三款之规定，法院以被告人于岗犯妨害公务罪，判处拘役五个月；以犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元；决定执行拘役六个月，并处罚金二千元。　　

一审宣判后，于岗未提出上诉，公诉机关未抗诉，该判决已发生法律效力。　　

二、主要问题　　

醉酒驾驶并抗拒执法检查的，是应当从一重处还是数罪并罚？　　

三、裁判理由　　

本案在审理过程中，对于岗的行为分别构成危险驾驶罪和妨害公务罪没有异议，但就对于岗是从一重处还是数罪并罚存在不同认识。一种意见认为，于岗的行为符合刑法第133条之一第二款的规定，应当从一重罪处罚。另一种意见认为，于岗先后实施了两个相互关联但各自独立的行为，应当数罪并罚。　　

我们赞同后一种意见，具体分析如下：　　

（一）在道路上醉酒驾驶机动车的行为不适用危险驾驶罪从一重罪处罚的规定　　

刑法第133条之一第一款规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”该条第二款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”我们认为，只有当被告人实施的危险驾驶行为符合危险驾驶罪构成要件的同时，又符合“其他犯罪”构成要件的，才属于第二款规定的“同时构成其他犯罪”的情形。例如，因危险驾驶发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，既构成危险驾驶罪，同时也构成交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪等其他犯罪，这种情况下应以处罚较重的罪名定罪处罚。又如，将危险驾驶行为作为故意杀人、故意伤害、故意毁坏公私财物等其他犯罪的手段，或者出于赌博、寻衅滋事等不法动机追逐竞驶的，该行为构成危险驾驶罪，同时也构成故意杀人罪、故意伤害罪、、等其他犯罪，此种情形下应当以处罚较重的罪名定罪处罚。本案中，于岗在醉酒后仅出于驾驶机动车的目的在道路上驾驶汽车，没有发生重大事故，该行为仅符合危险驾驶罪的构成要件，不符合其他犯罪的构成要件，故不能适用刑法第133条之一第二款的规定。　　

（二）醉酒驾驶并抗拒检查的行为在刑法上应当评价为两个独立的行为，而非一个行为　　

通常情况下，行为人实施的行为是单一行为还是数个行为，是决定从一重处还是数罪并罚的根据。我们认为，判断某行为是否属于单一行为，主要考察该行为的客观事实情状是否具有一致性特征，同时兼顾对行为动机的考察，而行为动机只能作为参考因素而非决定因素。通常认为，符合构成要件的各个自然行为至少在其主要部分互相重合时才能认定是一个行为。本案中，于岗的行为不具有单一行为的一致性特征。如果于岗采取驾驶汽车冲撞的方式抗拒检查，则驾驶行为与抗拒检查行为互相重合，具有一致性特征。然而事实是，于岗的醉酒驾驶行为和抗拒检查行为相继发生，其下车后抗拒检查时醉酒驾驶行为已经终结，相互间不存在任何的重合。同时，于岗醉酒驾驶和抗拒检查的行为系出于不同的犯罪动机。于岗在道路上醉酒驾驶汽车只是为了实现其从甲地到乙地的交通运输目的；而其抗拒公安机关执法人员检查，则是因为害怕醉驾行为受到处罚，而采取积极对抗的方式逃避法律追究。两者的动机明显不同。可见，于岗醉酒驾驶行为和抗拒检查行为虽然有一定关联，但在性质上是相互独立的两个行为，并非单一行为。　　

（三）醉酒驾驶并抗拒检查，符合数罪构成要件的，应当数罪并罚　　

本案中，于岗明知在道路上醉酒驾驶机动车具有危险性，仍在醉酒状态下驾驶汽车在城市高速路上行驶，置公共安全于不顾，其行为构成危险驾驶罪。该行为造成的危险状态一直持续到、于岗被执勤民警拦下为止。此时，于岗的危险驾驶行为已经构成犯罪既遂。此后于岗弃车逃跑，被民警抓获并带至检查站依法检查时，其推搡、拉扯民警，阻碍检查，并将民警打成轻微伤，这一系列举动已经超出危险驾驶罪的行为范畴，属于妨害公务罪中阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为，扰乱了国家管理秩序。综上，于岗在不同故意的支配下，先后实施了两个不同行为，分别符合危险驾驶罪和妨害公务罪的构成特征，应当按照数罪并罚的原则予以处罚。

 

《刑事审判参考》第900号案例 吴升旭危险驾驶案

 

【摘要】

在判处有期徒刑缓刑考验期内又犯危险驾驶罪的如何处理以及有期徒刑与拘役如何并罚？

本案应当并科，分别执行，按照从重到轻的顺序，先执行有期徒刑，再执行拘役。

吴升旭危险驾驶案

一、基本案情　　

被告人吴升旭，男，1982年8月12日出生，无业。2010年5月20日因犯被判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，考验期至2011年11月30日；2011年5月25日因涉嫌犯危险驾驶罪被刑事拘留。　　

吉林省珲春市人民检察院以被告人吴升旭犯危险驾驶罪，向珲春市人民法院提起公诉。　　

被告人吴升旭及其辩护人对指控的事实及罪名无异议。　　

珲春市人民法院经公开审理查明：2011年5月24日20时53分，被告人吴升旭酒后驾驶车牌号为吉HF8540的汽车，由珲春市区向珲春市八棵树方向行驶，行至201省道123公里珲春市城北桥西头处时，被交通警察当场查获。经鉴定，吴升旭血液酒精含量为83毫克/100毫升，属醉酒状态。　

珲春市人民法院认为，被告人吴升旭在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。吴升旭曾因犯聚众斗殴罪，被判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，在缓刑考验期限内犯危险驾驶罪；应当撤销缓刑，对危险驾驶罪作出判决，与聚众斗殴罪判处的刑罚数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条之规定，珲春市人民法院判决如下：　　

1.撤销本院（2009）珲刑初字第209号判决书中对被告人吴升旭宣告缓刑的执行部分；　

2.被告人吴升旭犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币一千元；　　

与聚众斗殴罪判处有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，拘役一个月，并处罚金人民币一千元。一审宣判后，在法定期限内被告人吴升旭未提出上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。　　

二、主要问题　　

在缓刑考验期限内又犯危险驾驶罪的如何处理以及有期徒刑与拘役如何并罚？　　

三、裁判理由　　

在刑法修正案（八）增设危险驾驶罪之前，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内在道路上醉酒驾驶机动车，仅是违反道路交通安全法的行政违法行为，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚，不存在数罪并罚的问题。刑法修正案（八）施行后，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内在道路上醉酒驾驶机动车，构成危险驾驶罪的，属于又犯新罪，应当撤销缓刑，对危险驾驶罪作出判决，与前罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条关于数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。由于缓刑的适用条件之一是犯罪分子被判处拘役或三年以下有期徒刑，而危险驾驶罪的主刑是拘役，这就涉及前罪被判处有期徒刑时，如何对不同刑种的主刑并罚的问题。　　

对于有期徒刑与拘役如何并罚，刑法及相关司法解释均未规定明确、具体的原则，实践中做法不一。本案审理过程中，对被告人吴升旭犯危险驾驶罪的定性不存在争议，争议的焦点在撤销缓刑后前罪判处的有期徒刑和以危险驾驶罪判处的拘役如何并罚。对此形成三种意见：第一种意见认为应当折算，先将拘役折算成有期徒刑，拘役一日折抵有期徒刑一日，然后再按照限制加重原则，决定应当执行的刑罚。第二种意见认为应当吸收，按照重刑吸收轻刑的原则，执行较重的有期徒刑。第三种意见认为应当并科，分别执行，按照从重到轻的顺序，先执行有期徒刑，再执行拘役。　　

我们赞同第三种意见，具体理由如下：　　

第一，数罪并罚时将拘役折抵为有期徒刑的做法缺乏法律根据。根据刑法第四十四条、第四十七条的规定，被判处拘役、有期徒刑，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。从有期徒刑、拘役与凭行羁押的时间长短换算标准相同这一角度分析，拘役似乎可以与有期徒刑实行同值换算。然而，值得注意的是，该规定是针对犯罪分子在判决执行前已经先行羁押的情况，为充分保护犯罪分子权益，在不得不折抵的前提下经权衡而作出的刑期折抵规定，而数罪并罚情形不属于必须折抵的情形，因此，不能由刑法第四十四条、第四十七条的规定得出在数罪并罚过程中有期徒刑与拘役之间可进行同值换算的结论。　

第二，拘役与有期徒刑之间不宜相互折抵。虽然拘役与有期徒刑在执行上有相似之处，即均实行关押，剥夺犯罪分子自由，并予以劳动改造，从而具有一定的折抵换算基础。然而，拘役与有期徒刑在服刑处遇、执行场所、法律后果等方面依然区别明显，故不宜进行相互折抵。最高人民法院研究室在其1984年9月17日发布的《关于对拘役犯在缓刑期间发现其隐瞒余罪判处有期徒刑应如何执行问题的电话答复》中强调，不能“将有限制的剥夺人身自由的刑罚拘役一日，换算为完全剥夺人身自由的刑罚有期徒刑一日”。　　

第三，有期徒刑不宜吸收拘役。关于审理过程中提出的有期徒刑吸收拘役的观点，我们认为缺乏法律和实践依据。吸收原则仅适用于两种以上刑罚不能同时或者不能相继执行的情形，如死刑与其他主刑并罚、无期徒刑与有期徒刑并罚的情况。当两种以上刑罚能够同时或相继执行时，如采用吸收原则，有轻纵犯罪之虞。因此，拘役与有期徒刑并罚时不宜采用吸收原则。　

第四，拘役与有期徒刑之间应当按照先重后轻的顺序分别执行。关于拘役和有期徒刑并罚后如何执行的问题，最高人民法院研究室在其1988年3月24日发布的《关于被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯新罪应如何执行问题的电话答复》中强调，拘役和有期徒刑在执行方法上不完全相同，可在对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后，再执行前罪所判处的拘役。这一原则，早在1981年7月27日发布的《最高人民法院关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》中已有所体现。该批复规定，由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不同，如何按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照1957年2月16日最高人民法院法研字第3540号复函的意见办理，即“对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制”。根据上述文件精神，对类似本案的情形，应当对前罪判处的有期徒刑和新罪所判拘役分别执行，即先执行有期徒刑，再执行拘役。这样的执行顺序，使刑罚的严厉性呈梯度递减，犯罪分子的处遇逐步趋好，其因重罪而受重罚，因轻罪而受轻罚的体验明显，有利于对犯罪分子的教育改造。　　

需要说明的是，虽然我们赞成分别执行的做法，但并不代表这一做法就不存在问题。如犯罪分子前罪被判处有期徒刑，当其再犯被判处有期徒刑之罪时，刑法规定并罚时采取对犯罪分子有利的限制加重原则，而当其再犯被判处刑罚相对较轻的拘役之罪时，却要并科执行，逻辑上似有矛盾，客观上可能加重对犯罪分子的惩罚。因此，对于不同种自由刑如何并罚的问题，须司法解释予以明确或者立法予以完善。

 

《刑事审判参考》第901号案例 王树宝危险驾驶案

 

【摘要】

对未当场查获被告人醉酒驾驶机动车，且系“零口供”的案件，如何通过证据审查定案？

本案中对于未被当场查获的被告人“零口供”的危险驾驶案件：除于通过审查判断直接证据、间接证据外，还应结合现有证据对被告人的无罪辩解进行综合分析判断，从而进一步加强内心确信。本案正是运用这一综合审查判断证据的方法，查明王危险驾驶的犯罪事实。

王树宝危险驾驶案

一、基本案情　　

检察院以王树宝犯危险驾驶罪，向法院提起公诉。　　

王辩称，其在停车之后才到附近摊点喝酒，酒后也未驾驶机动车，其行为不构成犯罪。王的辩护人提出，现有证据不能充分证明王在道路上醉酒驾驶机动车，不应以危险驾驶罪追究王的刑事责任。　　

法院经公开审理查明：2011年5月1日4时43分，王树宝酒后驾驶车牌号为苏A91078的桑塔纳出租汽车，从南京市下关区小市街靠近和燕路一端出发，经和燕路至黄家圩路32号一洗车店，并将车停在附近的马路上。王树宝停车后辱骂并殴打洗车店人员，引发纠纷。接群众报警后，公安人员赶至现场将王树宝抓获。经鉴定，王树宝血液酒精含量为140.5毫克/100毫升。　　

法院认为，王树宝醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，其行为构成危险驾驶罪。公诉机关指控王树宝犯危险驾驶罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名和适用法律正确：关于王提出的其驾驶车辆前未喝酒的无罪辩解，与审理查明的事实不符，无事实根据，不予采纳。据此，依照《刑法》第133条之一、第52条、第53条之规定，以王树宝犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，罚金二千元。一审宣判后，在法定期限内王树宝未提出上诉，公诉机关系亦未抗诉，该判决已发生法律效力。　　

二、主要问题　　

对未当场查获被告人醉酒驾驶机动车，且系“零口供”的案件，如何通过证据审查定案？　　

三、裁判理由　　

醉酒驾驶机动车刑事案件多因公安机关交通管理部门在道路上设卡检查、临时抽查，或者被告人醉酒驾车发生交通事故后紧急报警而案发。由于此类案件多系当场查获，被告人一般对醉酒驾车犯罪事实予以供认。但对于未当场查获的醉酒驾车案件，可能存在被告人拒不供认犯罪事实的“零口供”情形。本案王树宝系在停车之后与他人发生纠纷，醉驾案件因群众报警而案发。王到案后，始终作无罪辩解，称其系在饮酒之前驾车到现场。王的妻子随车同行，目睹整个案发经过，亦作出相同内容的证言。对于此类“零口供”案件，如何根据其他证据认定被告人醉酒驾驶机动车的犯罪事实，我们认为，可以从以下三个方面人手进行审查：　　

（一）审查有无证明案件犯罪事实的直接证据　　

直接证据是能够单独、直接证明案件主要事实的证据。由于直接证据不需要经过中间环节，也无须借助其他证据进行逻辑推理即可直观证明案件的主要事实，故有较强的证明力。醉酒驾驶机动车刑事案件常见的直接证据有：被告人承认其在道路上醉酒驾驶机动车的有罪供述，目睹被告人醉酒驾车经过的证人证言，因被告人醉酒驾车而遭受损害的被害人陈述，证实被告人醉酒驾车经过或者当场查获经过的录音、录像资料等。本案中，王虽然拒不供认醉酒驾车，但有目击证人证言及对王的辨认笔录等直接证据证实其属于醉酒状态驾车行驶。（1）在案发现场洗车店排队洗车的证人顾某、陈某、张某的证言和洗衣店老板曹某的证言均证实，王驾驶车牌号为苏A91078的出租车从黄家圩路由北向南行驶，掉头停到洗车店对面马路，随后王下车辱骂并殴打曹某。当时王满嘴酒气；口齿不清，还打拉架的人。顾某、陈某立即打电话报警，随后赶到洗衣店的民警将王当场抓获。（2）证人陈某、张某和被害人曹某均混合辨认出王系驾驶出租车的司机。虽然这些都是言词证据，难免受人的主观因素影响，但上述证人所述细节均能相互印证，一致证实王驾驶出租车在道路上行驶，以及停车、下车、发生纠纷直至被抓获的全过程，证明力较强。（3）上述证人均还证实，王开车、停车、下车的行为具有连续性，其间并未穿插王辩称的停车之后饮酒的行为，且王下车时已是满嘴酒气、口齿不清，呈现醉酒状态。综合上述直接证据，足以认定王醉酒驾驶的犯罪事实。　　

（二）审查有无证明案件主要事实、情节的间接证据　　

间接证据虽然不能直接、单独证明案件的主要事实，但能够证明案件事实的某种情况或者与主要事实有关联的一些情节，因此，有必要予以重点审查。经审查，本案收集到的间接证据比较充分：（1）调取的苏A91078号出租车运行Gps定位系统记录和报警平台记录证实，该车于案发当日4时43分开始从南京市下关区和燕路小市街路口出发，4时47分行驶至下关区黄家圩32号洗车店的对面停车，此后该车停靠在路边再未行驶，4时52分群众拨打报警电话。Gps定位系统记录和报警平台记录属于书证，证明力较强，如实反映了出租车在道路上行驶的路线、时间以及发生纠纷、群众报警的时间等基本事实。该间接证据证实，王在洗衣店对面停车与其在洗衣店发生纠纷后群众报警的时间仅相距5分钟，在如此短的时间内基本上不可能完成大量饮酒、呈现醉酒状态、与他人发生纠纷并殴斗等一系列行为。因此，该组证据从时间上排除了王树宝停车后饮酒并达到醉酒状态的可能，也印证了上述证人关于王停车后即下车并呈现醉酒状态的证言。（2）抓获经过和血液酒精含量鉴定意见证实，民警将王抓获后，将其带至医院进行血液抽样检验。经鉴定，其血样酒精含量为140.5毫克/100毫升，属醉酒状态。（3）虽然王及其妻否认王系酒后驾驶，但均承认系王本人驾驶出租车，排除了他人将车开至现场停放的可能性。故现有证据足以认定驾驶出租车到现场的人就是王。综上，即使本案没有目击证人等直接证据，Gps定位系统记录、报警平台记录、抓获经过、血液酒精含量鉴定意见、王的供述及其妻子的证言等证据也能形成完整的证据体系，足以证实王在道路上醉酒驾车的事实。　　

（三）审查判断被告人供述的真实性　　

被告人作为刑事诉讼中被追究的对象，案件的处理结果与其有切身的利害关系，被告人否认犯罪事实或者供述时避重就轻均符合人趋利避害的本性。因此，需要通过收集其他证据去分析、判断被告人供述的真实性。被告人拒不供认犯罪事实的，只要其不保持沉默，总能从其无罪、罪轻的辩解中找到查明事实真相的线索。本案中，王归案后虽然始终否认醉酒驾车，但其所作无罪辩解存在自相矛盾、不合常理之处，反证了其辩解的虚假性。王在侦查阶段初次讯问时辩称，案发当日其与洗车店老板发生纠葛，为此产生不满，遂电话联系其妻子，让妻子携带半瓶白酒与其一同前往洗车店找老板算账。二人驾车至洗车店对面停车以后，其与妻子到附近的小吃摊点了两个菜，其喝了半斤左右白酒，其妻子喝了一瓶啤酒。吃了约一小时后二人返回车上。其与妻子闲聊约15分钟，而后下车与他人发生纠纷。在侦查人员明示Gps定位系统记录显示的时间与其供述不符后，王以记不清为由辩解。在第二次讯问中，王改称，其与妻子前往现场之前在他处吃饭一小时左右，没有喝酒，到现场后停车喝酒，时间记不清了，与其第一次供述所称停车之后吃夜宵时喝酒的情节相矛盾。在一审庭审中，王又辩称，其开车到达现场停车后，与妻子一同到三五百米远的烧烤摊买了羊肉串，其在摊旁用大约4分钟时间喝下约半斤白酒，随后与妻子回到车上闲聊了两句，大约10秒钟后与他人发生了纠纷。王在短短的5分钟内完成上述行为明显不合常理，亦与证人证言证实的其停车后直接下车发生纠纷的情节相矛盾。对于其供述前后不一致的原因，王解释称酒后记不清楚。讯问笔录显示，王第一次接受讯问是从案发当日16时11分开始，此时距其归案已有11个小时，其应处于比较清醒的状态，从其归案时血液酒精含量为140.5毫克/100毫升，并非深度醉酒的情况分析，其记忆力也未受到酒精的严重影响，故其对喝酒的时间和场合应有大致清晰的记忆。退一步而言，假设其第一次接受讯问时已记不清饮酒情节，其为何在案发30日之后开庭时（5月31日）反而能清楚记得案发前吃夜宵饮酒之事，这些都难以自圆其说，亦不符合常人的记忆规律。可见，王的无罪辩解前后不一，不合常理，且与在案的其他证据相矛盾，不足采信疑。　　

综上，对于未被当场查获的被告人“零口供”的危险驾驶案件：除于通过审查判断直接证据、间接证据外，还应结合现有证据对被告人的无罪辩解进行综合分析判断，从而进一步加强内心确信。本案正是运用这一综合审查判断证据的方法，查明王危险驾驶的犯罪事实。

 

《刑事审判参考》第902号案例 孔某危险驾驶案

 

【摘要】

醉驾逃逸后找人“顶包”并指使他人提供虚假证言，导致无法及时检验血液酒精含量的案件如何处理？

本案中，从应然角度看，被告人孔某找人“顶包”的行为构成妨害作证罪，但公诉机关仅指控其危险驾驶的犯罪事实及罪名，并未指控其实施的妨害作证犯罪事实，只是在相关证据中体现了其实施的妨害作证行为。在此情况下，我们认为，正确的做法是，二审法院发回重审，由原审法院向公诉机关建议追加起诉被告人妨害作证的犯罪事实，再由人民法院对被告人妨害作证的犯罪事实作出判决，与危险驾驶罪实行并罚。

孔某危险驾驶案

一、基本案情　

被告人孔某，男，1972年某月某日出生。2011年5月18日因涉嫌犯危险驾驶罪被刑事拘留。　　

某区人民检察院以被告人孔某犯危险驾驶罪，向某区人民法院提起公诉。　　

某区人民检察院指控：2011年5月13日21时许，被告人孔某醉酒后驾驶车牌号为粤b6D585的小型汽车，在某区学府路粤桂社康中心路段倒车时，该车尾部与被害人匡某驾驶的电动自行车发生碰撞，致匡某及其搭载的被害人资某受轻伤，两车损坏。孔某肇事后弃车逃逸。　　

某区人民法院经审理查明：2011年5月13日晚，被告人孔某与张某、田某、李某等人在某区学府路一饭店吃饭。其间，孔某等人共喝了2瓶500毫升装52度白酒和2瓶750毫升装13.5度红酒。当晚21时许，众人离开饭店，相约到附近的百姓渔村继续打牌。孔某欲将张某的车牌号为粤b6D585的小型汽车开至百姓渔村停车场，但在学府路粤桂社康中心路段倒车时，该车尾部与被害人匡某驾驶的电动自行车发生碰撞，致匡某及其搭载的被害人资某受轻伤，两车均遭到轻微程度的损坏。肇事后，孔某弃车逃至百姓渔村。因害怕自己可能会因此被开除教师职位，孔某即打电话给其老乡孔某强，让孔某强到现场冒充肇事司机。之后，又与张某、田某、李某等人商量由孔某强冒充肇事司机。公安机关侦查本案期间，孔某多次请求、嘱托孔某强继续向警方冒称肇事司机，同时多次与张某等人商议统一口径，向警方提供虚假证言，导致公安机关未能及时对孔某抽取血样送检酒精含量。张某、孔某强、田某等6人因向公安机关提供虚假证言，均被公安机关处以行政拘留10日。某区人民法院认为，被告人孔某饮酒后驾驶机动车，发生致2人轻伤的交通事故后，不但不及时报案、抢救，反而弃车逃逸；同时，孔某指使他人顶替、作伪证，干扰公安机关对事故处理的正常工作，造成极坏的社会影响，情节恶劣。虽然孔某肇事后逃逸，未能对其及时进行酒精含量检验，但在案间接证据（如饭店提供的饮酒数量、发生事故的过程、一同喝酒的张某血液酒精含量检验结果等）可充分证明孔某驾车时处于醉酒状态，其行为已构成危险驾驶罪。综合考虑孔某已积极赔偿被害人经济损失的情节，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款等规定，某区人民法院以被告人孔某犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币四千元。　　

一审宣判后，被告人孔某提出上诉。孔某及其辩护人提出，原审判决完全依靠无法查证属实的间接证据对孔某定罪量刑，违反了证据规则。一是在案言词证据无法证实孔某在案发当晚喝酒的确切数量。二是因个体差异和受外部条件影响，同一时间段喝进同样数量酒的人，经过同样长的时间后，各自的血液酒精含量并不相同，未必均达到80毫克/100毫升的醉酒状态。因此，原审判决以张某的血液酒精含量鉴定意见作为认定孔某醉酒的依据，不合逻辑，不能得出孔某系醉酒驾驶机动车的唯一结论。请求撤销原判，宣告孔某无罪。　

某市中级人民法院经审理认为，被告人孔某酒后驾驶机动车发生交通事故后逃逸，并为逃避法律追究指使他人作伪证，导致公安机关无法及时对其进行血液酒精含量检验；孔某还指使多名证人提供虚假证言，影响了司法机关正常的诉讼活动，其行为构成妨害作证罪。原审判决在未能准确查明孔某血液酒精含量的情况下，认定其驾车时处于醉酒状态，判决其构成危险驾驶罪，依据不足，定性不当，适用法律错误，依法应予纠正。与危险驾驶罪相比，妨害作证罪是更为严重的犯罪，但根据的法律规定，并鉴于孔某归案后对其指使他人作伪证的基本事实能够供认，且已赔偿被害人的经济损失，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：　　

1.撤销某区人民法院（2012）某法刑初字第717号刑事判决；　　

2.上诉人孔某犯妨害作证罪，判处拘役三个月。　　

二、主要问题　　

醉驾逃逸后找人“顶包”，并指使他人提供虚假证言，导致无法及时检验血液酒精含量的案件，如何处理？　　

三、裁判理由　　

本案中，公诉机关指控被告人孔某犯危险驾驶罪，但孔某在发生事故后逃逸，找人“顶包”，并指使他人作伪证，导致公安机关无法及时检验其案发时的血液酒精含量。在审理过程中，对本案的定性有三种意见：第一种意见认为，虽然因孔某逃逸未能及时检验其案发时血液酒精含量，但根据饭店提供的饮酒数量、事发过程、一同喝酒的张某血液酒精含量鉴定意见等间接证据，足以认定孔某醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。第二种意见认为，血液酒精含量鉴定意见是认定醉酒的唯一直接证据，在无法对孔某血液酒精含量进行检验的情况下，不能认定其构成危险驾驶罪。第三种意见认为，本案根据间接证据可以认定孔某构成危险驾驶罪，且对其在肇事后实施的妨害作证行为可以单独评价为妨害作证罪，应当以危险驾驶罪、妨害作证罪数罪并罚。我们同意第三种意见中对孔某全部行为性质的分析意见，但同时认为，在公诉机关未指控妨害作证犯罪事实及罪名的情况下，二审法院不宜径行改判孔某的行为构成妨害作证罪。具体分析如下：　　

（一）行为人酒后在道路上驾驶机动车，因逃逸而无法及时检验其驾驶时的血液酒精含量，但根据其他间接证据能够认定其驾车时已处于醉酒状态的，可以认定其行为构成危险驾驶罪　

由于人体内的酒精会因挥发、分解、消化、排泄而逐步减少直至消失，所以对于行为人逃逸以致未能及时进行血液酒精含量鉴定的情形如何处理，实践中做法不一。　

有观点认为，危险驾驶罪的构成要件中明确要求行为人有醉酒驾驶之行为。缺失血液酒精含量鉴定意见这一关键证据，不能推定行为人达到醉酒程度，如果将其入罪，就违反了罪刑法定这一最重要的刑法基本原则。　

我们认为，上述意见值得商榷。醉驾入刑后，酒后驾驶抗拒、逃避检查，交通肇事后逃逸的现象逐渐增多，网络上甚至出现了专门为醉酒驾驶行为支招逃避刑事追究的“醉驾肇事逃逸攻略”。这些所谓的“攻略”致使一些醉酒驾驶行为人心存侥幸，误以为只要及时逃脱，待酒精挥发、分解、消化、排泄后，血液酒精含量大幅度下降甚至消失，如此就能够逃避刑法处罚。因此，虽然在绝大多数情况下，应当要求公诉机关提供有关血液酒精含量的鉴定意见，但同时应当保留一定的例外。如果在任何情况下都要求将血液酒精含量鉴定意见作为认定醉酒的唯一依据，则不利于预防和遏制醉驾犯罪，甚至还会纵容醉驾肇事逃逸的行为。司法实践中，根据间接证据定案的情况不在少数，只要间接证据达到确实、充分的证明程度，能够排除合理怀疑的，仍可据此认定为醉酒驾驶。只是在这种情形下，对取证要求更高，要穷尽一切手段收集能够证明行为人在驾驶时处于醉酒状态的各类证据。具体包括以下几类：一是证实行为人在驾驶前曾经饮酒或者肇事时呈现醉态的证人证言、被害人陈述。如与行为人一同饮酒的人和饭店工作人员关于行为人喝酒的时间、品种、数量、度数以及驾车时的状态等情节的证言，目击证人或者被害人描述行为人肇事后步态、神态等状况的证言。二是证实行为人饮酒、驾车离开时的饭店监控录像、道路监控录像等视听资料。三是专业人员的鉴定意见。对于行为人逃逸不久即被抓获，体内还能检出血液酒精含量值，但低于80毫克／100毫升的，可以委托专业人员按照业内通行的10毫克／（100毫升?小时）的血液清除率推算行为人驾驶时的血液酒精含量。四是侦查实验。根据有关证人证言、监控录像等证据证实的行为人饮酒的时间、品种、数量、度数以及驾驶间隔的时间等情节进行侦查实验，“还原”行为人驾驶时的状态后，提取其血样送检。如果血液酒精含量达到80毫克／100毫升，结合上述证据，可以认定行为人驾驶时呈醉酒状态。需要强调的是，鉴于血液酒精含量检验鉴定意见的重要性以及缺失后的不可弥补性，根据间接证据定案，是迫不得已的做法，应当极为慎重。本案中，被告人孔某在发生交通事故后逃逸，待其归案时早已无法对其驾驶时的血液酒精含量进行检验。但综合分析下述证据，仍可认定其系醉酒驾驶：一是与孔某同桌吃饭的证人张某、田某、李某等人的证言均证实，孔某在吃饭时饮酒，随后驾车离开饭店。孔某亦始终承认自己是酒后驾驶，只是否认其处于醉酒状态。被害人匡某及现场证人证实，司机（孔某）身上有很大的酒味。二是现有证据可以推定孔某驾驶时的血液酒精含量超过80毫克／100毫升。与孔某同桌吃饭的多名证人证实，孔某等5人案发前共喝了2瓶500毫升装52度白酒和2瓶750毫升装13.5度红酒，孔某饮酒后即去驾车。其中，证人李某证实孔某喝得最多，可能喝了半斤白酒，还喝了些红酒；证人钟某证实白酒基本上是孔某等4人平分。根据该二人证言，孔某至少喝了200毫升白酒和数百毫升红酒。孔某供述其“喝了3两（150毫升）白酒和2小杯红酒”，与上述证言不符。根据有关专家的检验和分析，一般情况下，饮150毫升低度白酒或者2瓶（约1200毫升）啤酒后血液酒精含量即可达到80毫克／100毫升。即便按孔某的供述就低认定其喝了150毫升高度白酒及数百毫升红酒，其驾驶时血液酒精含量也应超过80毫克／100毫升。经检验，一同喝酒的证人张某的血液酒精含量为128.7毫克／100毫升，在场证人证实，孔某的饮酒数量不低于张某。即便存在个体差异，孔某的血液酒精含量也不会明显低于张某。综上，虽然本案缺少对孔某的血液酒精含量鉴定意见这一关键性证据，但上述证据也可以形成完整的证据链，足以认定孔某危险驾驶的犯罪事实。当然，如果公安机关能够通过侦查实验“还原”孔某驾车肇事时的血液酒精含量，本案证据的充足度将会更高。　　

（二）公诉机关仅指控危险驾驶罪而未指控妨害作证罪的事实，人民法院不宜径行改判为妨害作证罪本案中，被告人孔某醉酒驾驶机动车发生交通事故后逃逸，为逃避法律追究，找人“顶包”，并指使他人作伪证，导致公安机关无法及时进行血液酒精含量检验，妨碍了对其醉酒驾驶机动车追究法律责任的正常办案程序，也导致多名证人因提供虚假证言被行政处罚，侵害了司法机关正常的诉讼活动和公民依法作证的权利，其行为构成妨害作证罪，应当与其所犯危险驾驶罪数罪并罚。　　

需要探讨的问题是，在本案公诉机关未指控被告人孔某妨害作证的犯罪事实的情况下，人民法院特别是二审法院能否根据审理查明的事实，认定孔某的行为构成妨害作证罪？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第二项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。”据此，人民法院判决认定的罪名可以不受起诉指控罪名的限制，人民法院有权改变起诉指控的罪名。但适用该条规定的前提在于公诉机关已经起诉指控了相关事实，只是公诉机关和人民法院对该事实的定性问题存在不同认识。而对未指控的事实，即使与已指控的事实有关联，人民法院也不能超出指控范围对被告人进行定罪处罚，否则便违背了刑事诉讼中诉审同一的原则，不利于维护被告人的合法权益。本案中，从应然角度看，被告人孔某找人“顶包”的行为构成妨害作证罪，但公诉机关仅指控其危险驾驶的犯罪事实及罪名，并未指控其实施的妨害作证犯罪事实，只是在相关证据中体现了其实施的妨害作证行为。在此情况下，我们认为，正确的做法是，二审法院发回重审，由原审法院向公诉机关建议追加起诉被告人妨害作证的犯罪事实，再由人民法院对被告人妨害作证的犯罪事实作出判决，与危险驾驶罪实行并罚。

 

《刑事审判参考》第903号案例 孟令悟危险驾驶案

 

【摘要】

对涉嫌犯危险驾驶罪的犯罪嫌疑人、被告人能否直接采取逮捕强制措施以及判决文书如何表述刑期起止日期？

本案中对于涉嫌犯危险驾驶罪的犯罪嫌疑人、被告人不能直接采取逮捕强制措施，除非在取保候审、监视居住期间严重违反相关规定。

孟令悟危险驾驶案

一、基本案情　　

被告人孟令悟，男，1970年7月13日出生。2011年12月13日因涉嫌犯危险驾驶罪被取保候审。　　

天津市河北区人民检察院以被告人孟令悟犯危险驾驶罪，向河北区人民法院提起公诉。　　

被告人孟令悟对公诉机关指控的犯罪事实及罪名未提出异议。　　

天津市河北区人民法院经公开审理查明：2011年12月11日21时许，被告人孟令悟酒后驾驶未按规定期限进行安全技术检验的车牌号为津FW3566的轻骑普通货车，在天津市河北区金钟河东街真诚里小区内道路由北向南行驶，与同方向在其右侧停放的车牌号为津E16069的夏利汽车后部左侧相撞，造成双方车辆不同程度受损。经鉴定，孟令悟血液酒精含量为295.50毫克/100毫升。经交管部门认定.孟令悟负事故全部责任。　

天津市河北区人民法院认为，被告人孟令悟违反道路交通安全法规，酒后驾驶未按规定期限进行安全技术检验的机动车辆。经鉴定，其血液酒精含量为295.50毫克/100毫升，属于醉酒状态驾驶，其行为构成危险驾驶罪。公诉机关指控的罪名成立。孟令悟犯罪后积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第五十二条之规定，天津市河北区人民法院以被告人孟令悟犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算，罚金自判决生效后付清）。一审宣判后，被告人孟令悟没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。　　

二、主要问题　　

1.对涉嫌犯危险驾驶罪中的犯罪嫌疑人、被告人能否直接采取逮捕强制措施？　　

2.被告人在判决前未被羁押的，判决文书中的刑期起止日期如何表述？　　

三、裁判理由　　

本案作出判决时，被告人孟令悟未被羁押。审理过程中，对法院能否决定对孟令悟采取逮捕措施，判决文书如何表述孟令悟刑期的起止日期，存在争议。一种意见认为，法院于2012年3月9日作出一审判决时，应当决定对孟令悟采取逮捕措施，并将当日作为羁押之日，亦即折抵后的刑期起算日，判决书主文刑期起止日期应当表述为“自2012年3月9日起至2012年5月8日止”。这样既在判决文书中明确了刑期起止日期，也可以防止宣判后被告人逃跑。另一种意见认为，依照刑事诉讼法的规定，只有对可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人才能适用逮捕，危险驾驶罪的最高刑期为拘役，故对孟令悟不能决定采取逮捕强制措施。判决前孟令悟未被羁押，判决执行之日不能确定，判决书中刑期起止日期只能略去，待判决发生法律效力，其交付执行之日为刑期起始日期，以此计算刑期终止日期，填写在执行通知书中。我们同意后一种意见，具体分析如下。　　

（一）对于涉嫌犯危险驾驶罪的犯罪嫌疑人、被告人不能直接采取逮捕强制措施，除非在取保候审、监视居住期间严重违反相关规定　　

1.根据相关法律规定，对涉嫌犯最高法定刑为拘役的犯罪嫌疑人、被告人不能直接采取强制措施。1996年刑事诉讼法第六十条第一款规定，“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”2012年修改后刑事诉讼法第七十九条第一款规定，“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕”。比较分析，刑事诉讼法关于逮捕条件在修改前后没有大的变化（修改后不含监视居住）。根据上述规定，采取逮捕强制措施必须同时具备“有证据证明有犯罪事实”、“可能判处徒刑以上刑罚”、“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”这三个条件，缺一不可。而根据刑法第一百三十三条之一的规定，危险驾驶罪的最高法定刑是拘役，是刑法中唯一不包含有期徒刑以上刑罚的罪名，也就成为唯一不能对犯罪嫌疑人、被告人直接采取逮捕强制措施的罪名。就本案而言，虽然审理时适用的是1996年刑事诉讼法，但关于采取逮捕强制措施的条件没有实质的变化，故对本案被告人不能直接采取逮捕强制措施。

2.在取保候审、监视居住期间严重违反相关规定的，可以采取逮捕强制措施。1996年刑事诉讼法第五十六条第二款规定，“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕”；第五十七条第二款规定，“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重，予以逮捕”。该两款规定是否受1996年刑事诉讼法第六十条规定的逮捕条件的限制，即只有可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，违反取保候审或者监视居住规定的才可以逮捕，实践中存在不同意见。肯定意见认为，刑事诉讼法关于逮捕措施规定中的“可能判处徒刑以上刑罚”是适用逮捕必需的前提条件，危险驾驶罪不符合逮捕对刑罚的要求，应当绝对排除适用逮捕措施。否定意见认为，尽管刑事诉讼法关于逮捕措施的规定中明确了“可能判处徒刑以上刑罚”的条件，但刑事诉讼法在规定适用逮捕措施的条件之前，已在取保候审和监视居住的规定中明确了违反该两种强制措施的，可以予以逮捕，故对危险驾驶罪可以有条件地适用逮捕措施，即涉嫌犯危险驾驶罪的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审规定，或者违反监视居住规定情节严重的，均可对其予以逮捕。我们同意否定意见的观点。1996年刑事诉讼法及配套司法解释中均未限定只有可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定的，才可以予以逮捕。另外，从2012年修改后刑事诉讼法的有关规定分析，第七十九条第三款明确规定“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕”。因此，不管是适用1996年刑事诉讼法，还是适用2012年修改后的刑事诉讼法，对涉嫌犯危险驾驶罪的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，均可予以逮捕。值得注意的是，对涉嫌犯危险驾驶罪的犯罪嫌疑人、被告人原则上不能采取监视居住，但是对被取保候审者既不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以采取监视居住。因此，在危险驾驶案件中也可能存在犯罪嫌疑人、被告人违反监视居住规定的情况。

（二）危险驾驶罪判决书的刑期起止日期表述　　

刑法第四十四条规定：“拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”2000年颁布的《最高人民法院关于刑事裁判文书中刑期起止日期如何表述问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“……判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日（判处管制刑的，羁押一日折抵刑期二日），即自××××年××月××日（羁押之日）起至××××年××月××日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。”据此，虽然作出一审判决时，判决执行之日不能确定，但对于被羁押的被告人，无论其是否提出上诉，判决执行以前羁押的日期都应予折抵，折抵后的刑期起止日期是确定的，羁押之日为刑期起始日期，以该日期计算出刑期终止日期。由于刑期起止日期与判决执行前被告人是否被羁押密切相关，在危险驾驶案件的判决书中表述刑期起止日期时，应当区分羁押和未被羁押两种情形：　　

1.作出判决时，被告人被取保候审或者监视居住的，判决执行之日不能确定，刑期的起止日期也不能确定，判决结果的刑期部分可表述为，“刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日（未采取拘留措施的，略去加着重号部分）”，并将“即自××××年××月××日起至××××年××月××日止”略去。待判决生效后，将罪犯交付执行机关执行之日即为刑期开始日期，再根据先行羁押日期计算折抵后的刑期终止日期，填写在执行通知书中。本案因未对被告人孟令悟采取逮捕措施，法院在判决书中略去刑期起止日期的做法是正确的。　　

2.作出判决时，被告人因违反取保候审、监视居住的规定被逮捕的，根据《批复》的规定，虽然不能确定判决执行之日，但经折抵先行羁押日期，刑期的起止日期是确定的，判决结果的刑期部分应当写明“刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自××××年××月××日（羁押之日）起至××××年××月××日止”。

 

《刑事审判参考》第904号案例 张纪伟、金鑫危险驾驶案

 

【摘要】

如何认定刑法第一百三十三条之一规定的追逐竞驶情节恶劣？

本案中上海浦东新区人民法院根据主客观相统一原则，以被告人张纪伟、金鑫在道路上驾驶机动车的行为属于追逐竞驶情节恶劣，认定二人均构成危险驾驶罪，同时，综合考虑二被告人的犯罪情节和认罪、悔罪表现，依法适用缓刑，定罪准确、量刑适当。

张纪伟、金鑫危险驾驶案

一、基本案情　　

被告人张纪伟，男，1989年3月14日出生。2012年2月6日因涉嫌犯危险驾驶罪被取保候审。　　

被告人金鑫，男，1983年11月8日出生。2012年2月7日因涉嫌犯危险驾驶罪被取保候审。　　

上海市浦东新区人民检察院以被告人张纪伟、金鑫犯危险驾驶罪，向上海市浦东新区人民法院提起公诉。　　

被告人张纪伟、金鑫及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。　　

上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：2012年2月3日20时20分许，被告人张纪伟、金鑫相约到上海市浦东新区乐园路99号铭心赛车服务部会合。张纪伟驾驶无牌本田摩托车，金鑫驾驶套用粤nL8406号车牌的雅马哈摩托车，一同自该服务部出发，行至杨高路、巨峰路路口掉头后，沿杨高路由北向南行驶，经南浦大桥至陆家浜路接人。二人约定出发后谁先到谁就在目的地等待。行驶途中，二人为寻求刺激，在多处路段超速行驶，部分路段甚至超速逾50%，且在多个路口闯红灯，曲折变道超越其他车辆，并相互超越，以显示其驾车技能。二人行驶至陆家浜路、河南南路路口时，见有执勤民警检查，遂驾车沿河南南路经复兴东路隧道、张杨路逃离。民警接群众举报后，于同月5日将张纪伟抓获。张纪伟如实交代其与金鑫追逐竞驶的事实，并提供了金鑫的手机号。同月6日，金鑫接公安机关电话后投案自首，如实供述上述事实。上海浦东新区人民法院认为，被告人张纪伟、金鑫在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，其行为均构成危险驾驶罪。公诉机关指控的罪名成立。张纪伟到案后如实供述其所犯罪行，依法可以从轻处罚。金鑫接公安机关电话后主动投案，应当认定具有自首情节，依法可以从轻处罚。二被告人在审理过程中已认识到自己行为的违法性、社会危害性，均承诺不再实施危险驾驶行为，并多次表示认罪、悔罪。综合上述情节，考虑到二被告人的行为未造成实际危害后果，符合缓刑适用条件，故依法可以对二被告人适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第二十五条、第五十三条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：　　

1.被告人张纪伟犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币四千元。　　

2.被告人金鑫犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币三千元。　　

一审宣判后，二被告人未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。　　

二、主要问题　　

如何认定刑法第一百三十三条之一规定的追逐竞驶情节恶劣？　　

三、裁判理由　　

（一）对“追逐竞驶”的认定应当坚持主客观相统一原则　

刑法第一百三十三条第一款将在道路上驾驶机动车追逐竞驶情节恶劣的行为与醉酒驾驶机动车的行为一并“人刑”，规定此类行为构成危险驾驶罪。对于追逐竞驶型危险驾驶罪的认定，关键在于对“追逐竞驶”与“情节恶劣”的理解和把握。目前，尚无有关“追逐竞驶”的立法解释和司法解释，对其认定需要在司法实践中不断探索、总结经验。我们认为，对“追逐竞驶”的认定，应当坚持主客观相统一原则，结合行为人的主观心态和客观行为综合判断。就主观方面而言，虽然刑法未将行为人的动机和目的作为该罪的构成要件，但“追逐竞驶”的行为特征决定了实践中行为人多出于竞技、寻求刺激、挑衅泄愤等动机，或者基于赌博牟利等目的，而在道路上驾驶机动车追逐竞驶，故对行为人动机和目的的考察有助于对其行为性质的判断。就客观行为而言，通常表现为以一辆或者多辆机动车为追逐目标，伴有超速行驶、连续违反交通信号灯、曲折变道超车等违章驾驶行为。　

本案中，被告人张纪伟、金鑫为寻求刺激，相约在城市道路上比拼车技，并实施了超速行驶、违反交通信号灯、曲折变道超车等行为，符合刑法第一百三十三条之一规定的“追逐竞驶”的主客观特征。具体理由如下：一是张纪伟、金鑫到案后，均交代其为寻求刺激而开快车比拼车技的作案动机。二被告人均供称，驾驶这种世界顶级摩托车心里感到舒服、刺激，通过穿插并线、超车，能够得到心理满足。由此反映出二被告人抱有比拼车技、以先到为荣的竞技心态。二是道路监控视频、测速鉴定意见等证据证实，张纪伟、金鑫均驾驶依法不具有上牌资格的大功率摩托车，在城市主干道严重超速行驶，且相互超越、反复并线、“逢车必超”，并伴有多次闯红灯等违章行为，具有“你追我赶”、竞相行驶的行为特征，符合“追逐竞驶”的客观要件。　　

（二）对本罪“情节恶劣”的认定应当重点考察追逐竞驶行为对道路交通安全造成的危险程度　　

既然危险驾驶罪保护的法益是道路交通安全，那么对追逐竞驶型危险驾驶行为“情节恶劣”的认定，就应当重点考察追逐竞驶行为对交通安全造成的危险程度。我们认为，追逐竞驶的“情节恶劣”具体表现为以下情形：（1）追逐竞驶行为造成交通事故，尚不构成交通肇事罪等其他犯罪的。虽然追逐竞驶属于情节犯，不以发生人员伤亡、财产损失等具体后果为要件，但交通事故的发生说明该追逐竞驶行为已经从刑法拟制的抽象危险转化为现实危害结果，自然应当认定为情节恶劣。（2）伴有多项违反道路交通安全法的行为。追逐竞驶行为本身具有高度危险性，如果还实施了其他违反道路交通安全法的驾驶行为，会进一步提升该行为的危险程度。常见的情形包括：驾驶改装、拼装的机动车，违规超车，严重超速行驶，违反交通信号以及实施其他违反道路安全通行规定的行为。（3）追逐竞驶主观恶性较大的。如曾因追逐竞驶受过行政处罚或者刑事追究的，多人多次追逐竞驶的，酒后、吸食毒品后追逐竞驶的，无驾驶资格驾驶机动车的。（4）在特殊时段、路段追逐竞驶，或者驾驶特殊车型追逐竞驶的，如交通高峰期在城市繁华路段追逐竞驶，造成交通堵塞或者引起公共恐慌的。（5）驾驶载有乘客的营运机动车追逐竞驶的等。　　

本案中，被告人张纪伟、金鑫在道路上驾驶机动车追逐竞驶，具有以下情节：一是驾驶的机动车系无牌、套牌的大功率改装摩托车；二是高速驾驶，在多处路段超速50%以上；三是具有多次闯红灯、曲折变道穿插前车的违章驾驶行为；四是驾驶路段为市区主干道，沿途有多处学校、公交地铁站点、居民小区等人员密集区域，且事发于周五晚上，车流、人流密集；五是在民警设卡拦截盘查时驾车高速逃离。综合上述情节，可以认定二被告人追逐竞驶行为对道路交通安全造成了紧迫的危险，属于刑法第一百三十三条之一规定的“情节恶劣”。　

综上，上海浦东新区人民法院根据主客观相统一原则，以被告人张纪伟、金鑫在道路上驾驶机动车的行为属于追逐竞驶情节恶劣，认定二人均构成危险驾驶罪，同时，综合考虑二被告人的犯罪情节和认罪、悔罪表现，依法适用缓刑，定罪准确、量刑适当。

 

《刑事审判参考》第905号案例 彭建伟危险驾驶案

 

【摘要】

追逐竞驶造成交通事故尚不构成交通肇事罪的，是构成危险驾驶罪还是以危险方法危害公共安全罪？

本案中，彭建伟在车流量相对不大的城镇道路上与他人追逐竞驶，导致双方车辆共同撞上路边停放的其他车辆，仅是一般的交通事故，其危险驾驶行为尚不具有与放火、决水、爆炸及投放危险物质相当的危险程度，因此不符合以危险方法危害公共安全罪的客观特征。

彭建伟危险驾驶案

一、基本案情　　

被告人彭建伟，男，1979年5月20日出生。1995年12月因犯被判处有期徒刑八年，2011年8月12日因涉嫌犯危险驾驶罪被取保候审。　

北京市密云县人民检察院以被告人彭建伟犯危险驾驶罪，向密云县人民法院提起公诉。被告人彭建伟对指控的犯罪事实无异议，但以其已积极赔偿被害人的经济损失为由，提请法庭对其从轻处罚。　　

密云县人民法院经公开审理查明：2011年5月11日12时许，被告人彭建伟驾驶车牌号为京pHIQ86的桑塔纳汽车行驶至北京市密云县密溪路阳光大桥红绿灯处时，被侯墨宣（另案处理）驾驶的车牌号为京n919M1的宝来汽车别挡。后二人驾车在密溪路上高速追逐、相互别挡，驶入该县溪翁庄镇溪翁庄村后仍然相互追逐。二人在别挡过程中，同时撞上溪翁庄镇中学路边停放的车牌号为京GpV987的帕萨特汽车，致使三车均遭到不同程度的损坏。彭建伟下车后持砖头砸坏侯墨宣驾驶的宝来汽车的前挡风玻璃。经鉴定，帕萨特、桑塔纳、宝来汽车损坏修复价格分别为人民币28000元、4800余元、6300元。密云县人民法院认为，被告人彭建伟在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，危害公共安全，其行为构成危险驾驶罪。鉴于彭建伟认罪态度较好，对其依法可以从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条之规定，密云县人民法院以被告人彭建伟犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元。一审宣判后，被告人彭建伟未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。　

二、主要问题　

追逐竞驶造成交通事故尚不构成交通肇事罪的，是构成危险驾驶罪还是以危险方法危害公共安全罪？　　

三、裁判理由　　

危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪都规定在刑法第二章“危害公共安全罪”中，犯罪性质上有一定的相似性。在道路上驾驶机动车追逐竞驶情节恶劣的行为，如果同时符合以危险方法危害公共安全罪构成特征的，根据刑法第一百三十三条之一第二款的规定，依照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。本案被告人彭建伟在道路上追逐竞驶，不仅致被追逐对象的车辆受损，且导致停放在学校路边的车辆受损，对于该行为是否属于刑法第一百一十四条规定的“危害公共安全，尚未造成严重后果”的行为，在审理过程中存在不同意见。一种意见认为，彭建伟为报复他人，恶意追逐竞驶放任危害结果的发生，并造成多车相撞的交通事故，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。另一种意见认为，彭建伟虽实施了危险驾驶行为，并造成一定的财产损失，但该行为尚未达到与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为相当的危害程度，应当认定其行为构成危险驾驶罪。　　

我们同意后一种意见。关于危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的辨析，主要注意把握以下两个方面：　　

（一）要看行为人对追逐竞驶造成的交通事故后果是持过于自信的过失意志还是持希望或者放任的意志　　

危险驾驶罪是抽象危险犯，只要行为人实施了刑法规定的危险驾驶行为，即认为其行为对交通安全造成了社会一般人均能认识到的危险。因此，行为人在实施危险驾驶行为时一般都明知存在潜在的危险（但不明知必然发生），正因为如此，就危险驾驶行为本身而言，行为人都是持故意的意志。然而，值得注意的是，行为人对危险驾驶行为持希望或者放任的意志，并不意味着行为人对危险驾驶行为造成的危害结果也持希望或者放任的意志。汽车本身是一种危险性较大的交通工具，违反道路交通安全通行规定的驾驶行为，不仅会对他人生命财产安全造成危险，也会对驾驶入本人的生命财产安全造成危险。作为一个理性的人，通常不会拿自己的生命安全去冒险，除非有值得其去冒险的动机或者理由。故行为人虽然明知其追逐竞驶行为存在潜在的危险，但轻信自己的驾驶能力，认为该危险不会转化为现实危害。从这个意义上说，危险驾驶罪的行为人对发生交通事故的意志与交通肇事罪一样。而以危险方法危害公共安全罪要求行为人不但明知其实施的危险行为存在潜在的危险，而且希望或者放任这种潜在的危险向现实损害转化。实践中，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的追逐竞驶行为人在多数情况下也不希望潜在的危险向现实危害转化，只不过为达到某种目的、出于某种动机而最终放任危害后果的发生。例如，行为人出于泄愤目的在道路上追逐竞驶特定车辆.即便在追逐过程中碰撞上其他正常行驶的车辆，但为实现追赶特定车辆的目的，不顾其对道路交通安全造成的现实危害而继续追逐竞驶，从而导致更为严重的交通事故发生。这种是典型的构成以危险方法危害公共安全罪的情形。反观本案，被告人彭建伟在驾驶途中因与侯墨宣驾驶的宝来汽车发生别挡，出于争强好胜的斗气心理，临时起意追逐对方车辆，其碰撞上停放在路边的其他车辆后即停止驾驶行为，并下车持砖头砸坏宝来汽车的前挡风玻璃，由此体现出其主观上并不希望或者放任其危险驾驶行为对他人人身财产造成损害，因此，不符合以危险方法危害公共安全罪的主观构成特征。　　

（二）要看追逐竞驶的行为是否达到与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为相当的危险程度　　

追逐竞驶行为构成以危险方法危害公共安全罪的，要求该行为具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为相当的危险程度。所谓相当的危险程度，既可以体现在该行为对不特定多数人的人身财产安全所带来的潜在危险相当，也可以体现在所造成的现实危害后果相当。作为以危险方法危害公共安全罪构成要件的行为本身具有相当的不可控性，即一旦发生危险，侵害的对象、范围、严重程度具有不可控性。例如，在闹市区繁华路段严重超速追逐竞驶，连续多次撞击多车，致多人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，或者虽然致人受伤程度、财产损失数额尚未达到严重的程度，但侵害对象多、涉及范围广，已对公共安全造成现实侵害的，均符合以危险方法危害公共安全罪的客观要件。而行为人实施追逐竞驶行为，仅发生轻微交通事故（尚未达到构成交通肇事罪的严重事故），侵害对象、范围有限的，说明该行为尚未达到严重危害公共安全的程度，行为人对其驾驶的车辆仍有一定的控制性，故认定为危险驾驶罪更为妥当。本案中，彭建伟在车流量相对不大的城镇道路上与他人追逐竞驶，导致双方车辆共同撞上路边停放的其他车辆，仅是一般的交通事故，其危险驾驶行为尚不具有与放火、决水、爆炸及投放危险物质相当的危险程度，因此不符合以危险方法危害公共安全罪的客观特征。此外，交通肇事罪轻于以危险方法危害公共安全罪，如果对追逐竞驶造成交通事故的行为认定不构成交通肇事罪，但认定构成以危险方法危害公共安全罪，从举轻以明重的角度分析，在定罪逻辑上难以自圆其说。　　

综上，密云县人民法院综合考察被告人彭建伟实施追逐竞驶行为的主观意志和客观危险程度，认定其行为构成危险驾驶罪是正确的。

 

《刑事审判参考》第914号案例 徐光明危险驾驶案

 

【摘要】

已将无证驾驶机动车和使用伪造的机动车号牌等违法行为作为危险驾驶罪的量刑情节予以考虑，基于前述违法行为所处行政拘留的期间，能否折抵刑期？

处理此类案件妥当的做法是，在裁判文书事实部分认定被告人实施的其他违反道路交通安全法的行为，同时在“本院认为”说理部分对这些行为作出相应说明，如被告人某某醉酒驾驶情节恶劣，可以酌情从重处罚，因行政机关已对被告人予以行政拘留或者罚款，依法应当折抵相应刑期或者罚金等，之后再在判决主文部分具体表述如何折抵刑期。

徐光明危险驾驶案

一、基本案情　

被告人徐光明，男，1980年7月7日出生。2013年8月31日因无证驾驶机动车、使用伪造的机动车号牌被行政拘留20日，同年9月19日因涉嫌犯危险驾驶罪被刑事拘留。　　

北京市朝阳区人民检察院以被告人徐光明犯危险驾驶罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。　　

北京市朝阳区人民法院经审理查明：被告人徐光明在未取得机动车驾驶证的情况下，于2013年8月31日零时许，酒后驾驶二轮摩托车（摩托车号牌系伪造）行驶至北京市朝阳区安立路与科荟路交叉口处，与孙麒驾驶的别克牌小型汽车发生碰撞。经鉴定，徐光明血液酒精含量为138毫克/100毫升。　　

北京市朝阳区人民法院认为，被告人徐光明在道路上醉酒驾驶机动车，发生交通事故，其行为构成危险驾驶罪。鉴于被告人徐光明能够如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，且已赔偿事故相对方的部分经济损失，对其依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，北京市朝阳区人民法院以被告人徐光明犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月31日起至2013年11月30日止。罚金于本判决生效后三个月内缴纳）。　　

一审宣判后，被告人徐光明未提起上诉，北京市朝阳区人民检察院向北京市第三中级人民法院提起抗诉。抗诉理由是：被告人徐光明受行政处罚的违法行为与受刑事处罚的犯罪行为不属于同一行为，且其受行政处罚的违法行为未构成犯罪，不应折抵刑期。北京市人民检察院第三分院出庭意见为：原判认定徐光明“在道路上醉酒驾驶机动车”，并未将无证驾驶和使用伪造的机动车号码两项违法行为作为犯罪事实的一部分予以认定，不符合行政处罚法的相关规定，建议二审法院依法改判。　　

北京市第三中级人民法院经公开审理认为，被告人徐光明在未取得机动车驾驶证的情况下，在道路上醉酒驾驶悬挂伪造号牌的机动车，致使发生交通事故，其行为构成危险驾驶罪。关于抗诉意见，经查，原审对徐光明量刑时，已将其无证驾驶机动车和使用伪造的机动车号牌行为作为危险驾驶罪的量刑情节予以考虑，将基于上述行为所处的行政拘留期限折抵危险驾驶罪的刑期并无不当，故上述抗诉意见不予采纳。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，北京市第三中级人民法院裁定驳回抗诉，维持原判。　　

二、主要问题　　

已将无证驾驶机动车和使用伪造的机动车号牌等违法行为作为危险驾驶罪的量刑情节予以考虑，基于前述违法行为所处行政拘留的期间，能否折抵刑期？　　

三、裁判理由　　

危险驾驶罪属于行政犯，是违反道路交通安全法，且被刑法规定为犯罪的行为。行为人在实施醉酒驾驶、追逐竞驶等犯罪行为的同时，常常伴随着其他违反道路交通安全法应受行政处罚的行为，如严重超速驾驶、违反交通信号灯、无证驾驶等。故在实践中往往需要处理危险驾驶罪刑罚与行政处罚之间的关系，即行为人因其他违反道路交通安全法的行为受到拘留、罚款等行政处罚的，能否折抵其因危险驾驶行为被判处的拘役、罚金等刑罚。1988年《最高人民法院研究室关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复》明确，如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，被拘留的日期应予折抵刑期。该答复对“同一行为”进行了具体解释：“既可以是判决认定同一性质的全部犯罪行为，也可以是同一性质的部分犯罪行为。只要是以前受行政拘留处分的行为，后又作为犯罪事实的全部或者一部分加以认定，其行政拘留的日期即应予折抵刑期。”1996年10月1日起施行的行政处罚法第二十八条明确规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”该规定体现了“一事不二罚”的原则。结合上述答复内容，这一原则的基础在于“同一行为”，即被告人被行政拘留的行为与其被判处刑罚的行为是同一行为，或者说是该犯罪行为的全部或者一部分。但对何为“同一行为”，实践中存在不同认识。　　

具体到醉驾型危险驾驶案件，如何判断醉驾犯罪行为与其他违反道路交通安全法的行政违法行为是否属于“同一行为”，存在不同认识。有观点认为，醉驾型危险驾驶与追逐竞驶型危险驾驶不同，行为人在道路上醉酒驾驶机动车的行为相对独立，无证驾驶等违反道路交通安全法的其他违法行为对追逐竞驶而言是“情节恶劣”的定罪事实，但对醉驾行为只是伴随情节，有无这些情节，醉驾行为本身就构成危险驾驶罪。故在醉驾案件中，对无证驾驶等情节应当作单独评价，要么作为行政违法行为予以行政处罚，要么作为危险驾驶罪从重处罚情节予以刑事追究。如果案件移送起诉前，公安机关交通管理部门已对被告人的无证驾驶等违法行为作出行政处罚的，法院在量刑时不能再考虑这一情节从重处罚，否则便违反了“一事不二罚”的原则。本案被告人徐光明因无证驾驶、使用伪造的机动车号牌已被行政拘留20日，故不能再因此对其从重处罚。　　

我们认为，徐光明无证驾驶、使用伪造的机动车号牌等行为与醉驾行为均以驾驶行为为基础，系“同一行为”，可以作为危险驾驶罪的量刑情节，其被行政拘留的20日应当折抵危险驾驶罪的刑期。具体分析如下：　　

第一，行为人在道路上醉酒驾驶机动车的行为与其他违反道路交通安全法的行政违法行为均基于同一个驾驶行为的，在客观上属于“同一行为”，是醉酒驾驶犯罪事实的一部分。道路交通安全法规定了多种行政违法行为，有的行为是以驾驶为基础的，离开驾驶行为，这些行为就不存在违反道路交通安全法的前提，如无证驾驶，超员、超速、超载驾驶，驾驶拼装的机动车或者已达到报废标准的机动车，服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶等。有的行为则具有相对独立性，与是否实施驾驶行为无关，如故意损毁、移动、涂改交通设施，出售已达到报废标准的机动车等。对于依附于驾驶行为的行政违法行为，行为人在实施这些行为的同时也在实施醉驾行为，故行政违法行为在物理状态上与醉驾犯罪行为是“同一行为”，不宜区分为两种性质的行为分别作出法律评价。　

第二，在法律评价上，其他违反道路交通安全法的行为加大了醉驾行为的危险性，不宜单独评价为行政违法行为，而应当作为危险驾驶罪的从重处罚情节一并进行刑事责任上的评价。行为人因这些行为被先行行政拘留、罚款的，可以折抵其犯危险驾驶罪被判处的拘役刑期和罚金。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2013年12月18日印发的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条规定的从重处罚情节中，就包括“有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为”。从《意见》的规定分析，违反道路交通安全法的行为可以作为从重处罚情节。　　

本案审理在《意见》出台之前。一审判决书对被告人徐光明无证驾驶、使用伪造的机动车号牌的行为是否作为量刑情节予以考虑，写得不够明确，只是在事实认定部分表述了这一情节，在判决主文部分直接表述为“判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”，但在“本院认为”说理部分并未专门对此进行评价。检察机关抗诉后，二审法院经审查，一审法院对徐光明量刑时已将其无证驾驶和使用伪造的机动车号牌的行为作为危险驾驶罪的量刑情节予以考虑，故认为一审法院将公安机关对徐光明所处的行政拘留期限折抵危险驾驶罪的刑期并无不当，对抗诉意见不予采纳。我们认为，处理此类案件妥当的做法是，在裁判文书事实部分认定被告人实施的其他违反道路交通安全法的行为，同时在“本院认为”说理部分对这些行为作出相应说明，如被告人某某醉酒驾驶情节恶劣，可以酌情从重处罚，因行政机关已对被告人予以行政拘留或者罚款，依法应当折抵相应刑期或者罚金等，之后再在判决主文部分具体表述如何折抵刑期。

 

《刑事审判参考》第915号案例 杨某危险驾驶案

 

【摘要】

醉酒驾驶仅致本人受伤的如何处理？

本案中杨某在城市道路上醉酒驾驶摩托车，其血液酒精含量已高达224.06毫克/100毫升，醉酒程度严重，其倒地自伤的结果也说明其驾驶能力受到酒精的严重影响，其驾驶行为具有高度的危险性。考虑到本案没有发生致他人受伤、公私财产损失的交通事故，犯罪情节较轻，故可以对其从轻处罚。

杨某危险驾驶案

一、基本案情

检察院以杨某犯危险驾驶罪，向法院提起公诉。　　

杨某对指控的事实及罪名无异议。　　

法院经公开审理查明：2011年10月14日22时许，杨某酒后驾驶车牌号为豫MD9179的二轮摩托车沿s市某路自南向北行驶至交叉口北约100米处时摔倒。路人报警后，交通警察将杨某送往医院救治，随后对其抽血送检。经鉴定，杨某血液酒精含量为224.06毫克／100毫升，属于醉酒驾驶机动车。　　

法院认为，杨某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。杨某归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且系初犯，对其可以酌情从宽处罚。据此，依照《刑法》第133条之一第一款、第52条、第53条之规定，法院以被告人杨某犯危险驾驶罪，判处拘役一个月十五日，并处罚金一千五百元。　

宣判后，被告人杨某不服，基于以下理由提起上诉：其系酒后推摩托车行走，推行时摔倒才导致自己锁骨骨折，且摩托车未损坏，其行为不构成犯罪。　　

法院认为，上诉人杨某醉酒驾驶摩托车，其行为构成危险驾驶罪。杨某提出的其系酒后推摩托车行走的上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。虽然杨某血液酒精含量偏高，醉酒状态严重，但鉴于杨某系初犯，除自身摔伤外，未造成其他后果，犯罪情节轻微，可对其免予刑事处罚。据此，依照《刑事诉讼法》（1996年）第189条第三项和《刑法》第133条之一第一款、第37条之规定，法院判决如下：　　

1.撤销某区人民法院（2012）湖刑初字第57号刑事判决。　　

2.被告人杨某犯危险驾驶罪，免予刑事处罚。　

二、主要问题

醉酒驾驶仅致本人受伤的如何处理？　　

三、裁判理由　　

对于在道路上醉酒驾驶机动车，发生事故仅致本人受伤的，对行为人的行为如何评价，司法实践中存在不同意见。本案在审理过程中，对杨某的行为定性及理由大致形成三种意见：第一种意见认为，行为人醉酒驾驶机动车发生交通事故，说明其醉酒程度较高，驾驶行为的危险性也较大，无论是致本人受伤，还是致他人受伤，都属于危险驾驶行为发生的危害结果。危险驾驶罪属于抽象危险犯，对于发生实际危害结果的，应当从重处罚。第二种意见认为，行为人醉酒驾驶仅致本人受伤的，不属于危险驾驶罪的危害结果，且考虑到其已因自己的犯罪行为受到较大损害，可免予刑事处罚，第三种意见认为，危险驾驶仅致本人受伤的，不属于危险驾驶罪构成要件中必须具备的危害结果，是否酌情从宽处罚以及从宽处罚的幅度，需要结合具体案情作出判断。　　

这三种意见均认为杨某的行为构成危险驾驶罪，但处罚意见和理由不尽相同。我们同意第三种意见，具体分析如下：

（一）危险驾驶罪不以发生危害结果为入罪要件，醉酒后驾驶机动车即可构成本罪　　

危险驾驶罪系抽象危险犯，刑法并未以发生实际危害后果作为该罪构成要件。对于抽象危险犯，只要实施了刑法所类型化的危险行为，即该行为只要具有发生危害结果的高度危险，就达到了纳入刑法评价的严重程度。故通常情况下，只要行为人在道路上醉酒驾驶机动车，就可认定其对道路交通安全和他人人身财产安全构成一种紧迫危险的状态，即符合醉驾型危险驾驶罪的构成特征。　　

（二）危险驾驶案件中发生的交通事故后果是否作为从重处罚情节，需要结合具体情形而定　　

一般情况下，危险驾驶发生交通事故，说明该行为具有了现实危险性，但是否作为从重处罚情节，仍需区分具体情形。在醉驾型危险驾驶案件中，交通事故这一后果往往只是作为衡量醉酒程度的指标之一。一般而言，发生交通事故比未发生交通事故体现的醉酒程度要更为严重，从而可以在法定刑幅度内从重处罚。当然，血液酒精含量高的，因个体差异也未必发生交通事故，故还应当结合具体案情对交通事故这一后果所带来的量刑影响进行综合评定。危险驾驶行为入刑主要因其侵害了公共安全，即侵害了不特定多数人的人身、财产安全。危险驾驶仅造成本人死亡的，失去了刑法评价的意义；危险驾驶仅造成本人伤害或者财产损失的，也宜将这一后果视为行为人为自己犯罪行为付出的代价，而不宜作为从重处罚情节。这样的理解，也符合相关司法解释的精神。《最高法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条关于交通肇事罪的入罪标准和第四条关于交通肇事罪“有其他特别恶劣情节”的规定，将交通肇事的财产损失范围限制在“造成公共财产或者他人财产直接损失”，将肇事者的个人财产损失排除在外。因此，对危险驾驶发生交通事故从重处罚的情形，一般不应包括导致本人伤亡或者财产损失的情况：　　

（三）对于危险驾驶仅致本人受伤且不具有从重处罚情节的，从刑罚的谦抑精神出发，可以酌情从宽处罚　　

实践中，因驾驶摩托车属于“肉包铁”，常发生行为人醉酒驾驶摩托车撞到树上、掉进沟里、跌倒在地等致本人伤残的后果。这种情况下，行为人的身体和精神已经因其犯罪行为付出了一定程度的代价，如果再对其施以严厉的刑罚，有违刑罚谦抑精神。特别是在有的案件中，行为人是家庭主要经济支柱，因本人遭受伤残而支出的医疗费用已是一笔沉重的负担，加上失去主要经济来源，容易转化为社会负担和不稳定因素。这种情形下，对仅导致自伤的醉酒驾驶行为人科以刑罚或者重罚，社会效果并不好。当然，在具体把握处罚幅度时，应当主要考虑行为人在道路上醉酒驾驶机动车有无法定从重处罚情节，是否属于犯罪情节较轻、情节轻微或者显著轻微；避免单纯将行为人本人受伤作为判断其醉驾情节轻微与否的主要因素。以本案为例，杨某在城市道路上醉酒驾驶摩托车，其血液酒精含量已高达224.06毫克/100毫升，醉酒程度严重，其倒地自伤的结果也说明其驾驶能力受到酒精的严重影响，其驾驶行为具有高度的危险性。考虑到本案没有发生致他人受伤、公私财产损失的交通事故，犯罪情节较轻，故可以对其从轻处罚。这样处理，既以本案具体情节为基础，又适当考虑了被告人自伤的情况，对宽严相济程度的把握更为妥当。

 

《刑事审判参考》第956号案例 孙林海危险驾驶案

 

【摘要】

行为人拒绝配合交警进行酒精检测情形下如何进行司法认定？

本案中，交警部门依法对孙林海先后进行了呼气酒精含量检验和血液酒精含量检验鉴定。血液酒精含量，也应孙林海的申请而进行了重新鉴定。因此，只要该鉴定意见合法，就应当将其作为定案的依据。

孙林海危险驾驶案

一、基本案情　　

被告人孙林海，男，1979年5月2日出生，捕前在江苏某律师事务所工作。2013年10月16日因涉嫌犯危险驾驶罪被逮捕。　　

江苏省无锡市惠山区检察院以被告人犯危险驾驶罪，向法院提起公诉。　　

无锡市惠山区法院经公开审理查明：2012年12月27日17时许，被告人至无锡市惠山区前洲街道新城苑20号501室章月方家中吃晚饭。当晚20时许，孙林海驾驶牌号为苏bV2363的小型汽车从前洲街道娱乐城沿堰玉路由西向东行驶至前石路口西侧路段时，与道路中心隔离护栏碰擦后冲入对向车道，与对向车道内程德林驾驶的牌号为苏JCH423的小型普通客车相撞，造成苏JCH423小型普通客车及道路中心隔离护栏损坏。20时23分许，无锡市公安局110指挥中心接到程德林报警后，民警到达现场，发现孙林海有醉酒驾车嫌疑。21时40分许，民警将孙林海带回交警中队，对其做酒精含量呼气测试。经测试，其血液酒精含量为224.9毫克/100毫升。21时54分许，孙林海未经许可擅自离开交警中队，并于22时许被民警抓获，后带回交警中队抽血取样。　

2012年12月28日，被告人孙林海血样被送至无锡市中西医结合医院司法鉴定所进行检验。经检验，其血液中检出乙醇成分，含量为1.61毫克／毫升。2013年1月7日经无锡市公安局刑事科学技术研究所重新鉴定，孙林海血液中检出乙醇成分，含量为1.57毫克／毫升。　

无锡市惠山区法院认为，被告人在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪，遂依照《刑法》第133条之一第一款之规定，以危险驾驶罪，判处被告人孙林海拘役二个月，并处罚金人民币三千元。　　

一审宣判后，被告人不服，提出上诉。孙林海及其二审辩护人认为，原审判决书确认的多名证人关于其饮酒的证言相互矛盾，且与相关书证相矛盾：侦查机关没有及时对其进行酒精含量呼气测试和血液酒精含量检验，事后所做酒精含量呼气测试的时间与实际时间不符，两次血液酒精含量检验报告中的检材与实际提取过程有矛盾，因此认定其构成危险驾驶罪的证据不足，请求二审宣告孙林海无罪。　　

法院经公开审理查明：（1）认定孙林海构成危险驾驶罪的证据有多名证人的证言、公安机关的酒精含量呼气测试、理化检验意见、无锡市中西医结合医院司法鉴定所的血液酒精含量检验意见，上述证据取证程序合法，内容真实客观，并能相互印证。（2）公安机关接到报警后及时赶到现场处警，在发现孙林海有醉酒驾驶的嫌疑后，即要求其到交巡警中队进行酒精含量呼气测试，但孙林海拒绝配合，并阻挠公安机关的事故处理程序，因此未及时对孙林海进行酒精含量呼气测试系其本人的阻挠行为所致。（3）原审法院业经审查酒精含量呼气测试记录、血液酒精含量检验检材记录上存在的瑕疵，并对该组证据进行核实及补充调查，侦查机关、鉴定人员及相关证人已经作出合理解释，该瑕疵并不影响其证明效力。无锡市中级人民法院认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人孙林海及其辩护人提出的相关上诉、辩护理由均不能成立，不予采纳。依照《刑事诉讼法》第225条第一款第一项之规定，无锡市中级法院裁定驳回上诉，维持原判。　　

二、主要问题　　

1.如何认定行为人属于醉酒状态？　　

2.行为人拒绝配合执法所导致的不利后果由谁承担？　　

3.瑕疵证据应当如何采信？　　

三、裁判理由　　

本案作为一起典型的醉酒驾驶争议案件，所涉问题主要包括：第一，行为人醉酒状态的认定依据；第二，行为人拒绝配合交警进行酒精检测情形下的司法认定；第三，瑕疵证据的可采性问题。关于前两个问题，最高法院、最高检察院、公安部于2013年12月18日联合出台的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》均有规定。本案二审虽于2013年12月9日宣判，当时《意见》并未出台，但处理结果及裁判理由与《意见》的规定却完全契合，即认为血液酒精含量检验鉴定意见属于认定行为人是否处于醉酒状态的关键证据：对于行为人拒绝配合交警进行酒精检测的情形，司法认定时应当通过简化、减低对侦查人员的证明要求，从而将因行为人原因导致的不利后果归由其本人承担。关于第三个问题即瑕疵证据的处理，应当通过责令办案人员进行补正或者作出合理解释说明，实现瑕疵证据向合法证据的转换。通过对这些问题的探讨，有利于促进司法部门统一对醉驾问题的认定标准，从而真正实现醉驾入刑的预期功能。　　

（一）血液酒精含量检验鉴定意见是认定行为人是否处于醉酒状态的关键依据　　

醉酒驾驶，是指在醉酒状态下在道路上驾驶机动车的行为。根据《车辆驾驶人员血液、呼吸酒精含量阈值与检验》的规定，车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80毫克/100毫升的，属于醉酒驾驶。《意见》第一条沿用了这一数值标准。从刑法规定来看，醉酒驾驶是否构成犯罪不需要司法人员判断醉酒行为是否具有现实的公共危险，只要行为人处于醉酒状态即可构成犯罪。因此，在司法实务中，如何确定行为人的血液酒精含量系认定醉驾最关键的问题。本案中，被告人申请了多名事发当晚与其一同吃饭的人出庭作证，用以证明其当晚未曾饮酒。由于这些证人均系当晚与孙林海一同吃饭的人，部分证人与孙林海系朋友关系，部分证人当庭证言与侦查阶段证言存在矛盾，使证人证言的证明效力大打折扣。值得强调的是，认定行为是否构成危险驾驶罪无须证明行为人在何时、何地饮酒，以及具体每次饮酒的数量，而只要借助科学的检验、鉴定来证明行为人驾驶时血液中的酒精含量是否达到80毫克/100毫升，并以此认定行为人是否处于醉酒状态。　　

实践中，交警部门采取的酒精检验主要包括两种方式：呼气酒精含量检验与血液酒精含量检验。在处理醉驾问题时，通常会对驾驶人员先进行呼气酒精含量检验，如果呼气检验结果达到或者接近醉酒标准，再对驾驶人员进行血液酒精含量检验。《意见》第六条第一款规定：“血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。”该条规定包含三点含义：　　

1.认定行为人构成醉驾的基础为血液酒精含量检验鉴定意见。在通常情形下，未经血液酒精含量检验鉴定的，不能定罪。《意见》将血液酒精含量检验鉴定意见明确为行为人是否醉酒的依据，表明实践中只有经过该鉴定，并且鉴定的数值达到醉驾的标准，方可认定行为人构成犯罪，不能仅仅以呼气酒精含量检验结果作为定罪的依据。实践中，交警部门通常会对行为人抽取两管血样标本用作检材，当行为人对鉴定意见不服时，可以申请重新鉴定。本案中，孙林海即对第一次鉴定意见不服，提出了重新鉴定的申请。相关鉴定部门经重新鉴定，检出孙林海血液中含有乙醇成分，含量为1.57毫克／毫升，已经达到入罪标准。　　

2.血液酒精含量检验鉴定的实体、程序均应合法有效。若因存在非法内容而被法院排除，不能定罪。实践中，鉴定意见被认定为非法的情形主要包括：（1）鉴定人资格或者条件的缺失。根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》的要求，鉴定机构需要有明确的业务范围，所接收的鉴定业务不能超越该业务范围。鉴定人也必须具备与鉴定能力相适的相关资格和条件。（2）鉴定程序违法或者鉴定方法错误。司法鉴定具有较强的专业性和技术性，若违背了法律、法规和司法解释确定的程序，或者使用了错误的方法，则可能导致鉴定意见被视为非法证据。（3）送检材料真实性存疑。检材来源不明或者受到污染，会导致鉴定意见的非法。存在问题的血液酒精含量检验鉴定意见如被认定为非法证据而予以排除，则不能退而求其次，再以呼气酒精含量检验结果作为定罪依据，而应直接认定行为人无罪。　　

3.呼气酒精含量检验结果与血液酒精含量检验鉴定意见存在冲突时，应当以后者为准。由于两种检验形式在方法上、时间上的差别，因此实践中会出现呼气酒精检验与血液酒精检验鉴定意见相冲突的情况。具体来看，主要包括以下三种情形：（1）两种检验结果均达到了醉驾的程度，但呼气酒精检验结果与血液酒精检验鉴定意见存在较大差异；（2）呼气酒精检验结果达到了醉酒的程度，但血液酒精检验鉴定意见没有达到醉酒的程度；（3）呼气酒精检验结果未达到醉酒的程度，但血液酒精检验鉴定意见达到了醉酒的程度。根据《意见》的规定，对以上三种情形，均应当以血液酒精含量检验鉴定意见为准。之所以确立这一原则，主要是因为血液酒精检验鉴定是直接检验驾驶人员血液中的酒精含量，而呼气酒精含量检验是检验驾驶人员呼气中的酒精含量，再按照1：2200的比例换算成血液酒精含量，且血液酒精检验鉴定的程序要求更严格，具有可复查性，故证据效力更高。相比而言，呼气酒精含量检验仅是一种侦查手段，测定的结果更多具有参考和辅助作用，通常无法仅凭其认定行为人构成犯罪。　　

本案中，交警部门依法对孙林海先后进行了呼气酒精含量检验和血液酒精含量检验鉴定。血液酒精含量，也应孙林海的申请而进行了重新鉴定。因此，只要该鉴定意见合法，就应当将其作为定案的依据。

 

《刑事审判参考》第760号 谢忠德危险驾驶案

 

【摘要】

对危险驾驶罪状中的“道路”如何理解？

对危险驾驶罪中“道路”的理解应重点把握驾驶行为发生地是否具有“公共性”，只要具有“公共性”，就应当认定为“道路”。近年来，随着经济的发展，农村的一些道路出现了明显的公路化演变，行驶的机动车数量大量增多，机动车在农村道路上发生的交通事故也大幅增加。因此，将农村中具有一定规模和较强公共性的农村道路纳入“道路”范畴不仅符合立法的价值取向，而且也顺应了司法实践发展的需要。

谢忠德危险驾驶案

一、基本案情

顺义区检察院以谢忠德犯危险驾驶罪，向法院提起公诉。谢对指控其犯危险驾驶罪的事实没有异议。

法院经审理查明：谢于2011年7月11日零时许，在北京市顺义区仁和镇河南村西口处，醉酒驾驶一辆红色金陵无牌照摩托车，后被查获。经法医鉴定，谢忠德血液检材中的酒精含量为144.7MG/100ML。

法院认为，谢在道路上无证醉酒驾驶机动车，其行为侵犯了公共交通安全，构成危险驾驶罪。谢忠德案发后明知他人报警而在现场等候，到案后能如实供述犯罪事实，系自首，且当庭认罪、悔罪，依法可对其从轻处罚。依照《刑法》第133条之一、第67条第一款、第52条、第53条之规定，判决如下：

被告人谢忠德犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一千元。

一审宣判后，谢忠德未上诉，检察院未抗诉，判决已生效。

二、主要问题

对危险驾驶罪状中的“道路”如何理解？

三、裁判理由

《刑法修正案（八）》增设了危险驾驶罪，明确了在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为构成危险驾驶罪。实践中，在危险驾驶案件中，“道路”的认定成为一个很关键的客观要素。因此，在危险驾驶案件审理过程中，往往容易引发对“道路”如何理解和认识的争议。

本案中，被告人谢忠德的血液检材的酒精含量为144.7MG/100ML，达到了醉酒的标准，谢忠德的行为构成醉酒驾驶没有问题。本案的特殊之处在于，谢忠德的醉驾行为发生在农村的乡间小道（北京市顺义区仁和镇河南村西口处）上。“乡间小道”能否被认定为危险驾驶罪状中的“道路”，值得进一步探讨。

关于道路的范围，2011年修正的道路交通安全法第一百一十九条第一项作了明确界定：“‘道路’，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。”其中，“公路”、“城市道路”的具体范围，根据1999年最高人民法院、公安部联合发布的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》第二条的规定，“公路是指《中华人民共和国公路管理条例》规定的，经公路主管部门验收认定的城间、城乡间、乡间能行驶汽车的公共道路（包括国道、省道、县道和乡道）”。由此，有观点认为，立法既然以列举的方式罗列了道路的范畴，这就将城市街道、胡同、国道、省道、县道和乡道以外的发生地排除在危险驾驶的发生地范围之外。换言之，在上述列举的地点以外发生的醉驾，不能被纳入危险驾驶的范畴。

我们认为，此种理解看似严格遵循了立法的规定，实则偏离了立法的意图。随着“汽车社会”的到来，危险驾驶行为数量直线上升，这一现象带来的潜在危险和现实危害迫使立法者对危险驾驶行为的社会危害性重新作出评价。2011年《刑法修正案（八）》将危险驾驶行为纳入刑法调整范围。危险驾驶罪的直接法益是交通安全，危害的是不特定的多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。危险驾驶以一定危险状态的产生作为构成犯罪的基本要件，危险驾驶罪是危险犯，无论是否实际发生了损害后果，都可以构成危险驾驶罪。惟其如此，立法将危险驾驶行为限定发生在“道路”这一特定的空间场域，其保护的不仅是特定事故的受损害方（在发生交通事故的情况下），而且包括不特定的多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。

在明确这一立法意图的基础上，我们认为，对危险驾驶罪中“道路”的理解应重点把握驾驶行为发生地是否具有“公共性”，只要具有“公共性”，就应当认定为“道路”。近年来，随着经济的发展，农村的一些道路出现了明显的公路化演变，行驶的机动车数量大量增多，机动车在农村道路上发生的交通事故也大幅增加。因此，将农村中具有一定规模和较强公共性的农村道路纳入“道路”范畴不仅符合立法的价值取向，而且也顺应了司法实践发展的需要。

本案发生在北京市顺义区仁和镇河南村西口处，为了慎重起见，北京市公安局顺义分局交通支队在经过实地调查后，为此地的“公共性”出具了相关证明，“谢忠德危险驾驶案发地为空旷地，可以通行社会车辆，根据道路交通安全法第一百一十九条第一项的规定，符合道路范畴”。因此，将被告人谢忠德在此地发生的醉驾行为定性为危险驾驶罪，是符合立法规定的。

 

最高检典型案例 依托“网格化管理”平台 促进未成年人检察监督落到实处

 

来源：最高人民检察院发布10起检察机关依法惩治侵害未成年人犯罪加强未成年人司法保护典型案（事）例（2018年5月29日）

依托“网格化管理”平台 促进未成年人检察监督落到实处

一、基本案情

2017年6月13日，四川省古蔺县检察院通过“网格化服务管理平台”，发现某小学外存在客运车超员搭载学生行为，督促公安机关查处。6月15日，当地交警部门又在该小学附近查获超员搭载学生的高某某，其运营和驾驶的小型面包车严重超员，核准载客9人的车辆搭载了含10名小学生在内共17名乘客。后检察机关以危险驾驶罪对高某某提起公诉，高某某依法被判处拘役一个月，并处罚金五千元。
　　2017年以来，古蔺县检察院在该县已有的“网格化服务管理平台”上增设未成年人事件上报端口，通过检察监督督促相关职能部门依法履职，落实对未成年人的综合保护。该平台由网格员负责采集涉及未成年人权益相关信息，通过平台上报后流转至对应的职能部门，同时抄送县检察院，由检察院履行法律监督。近期，在检察院指导网格员开展“黑校车”专项信息收集行动中，又查获2起“黑校车”严重超员搭载幼儿园学生的危险驾驶案件，均已提起公诉。
　　二、典型意义
　　如何及时处置侵害未成年人权益的线索，是当前未成年人保护工作面临的一个突出问题。检察机关探索未成年人权益保护与网格化管理有机结合新模式，拓展了未成年人保护线索来源新领域，使侵害未成年人权益的案事件能够及时进入监督视野，有助于充分发挥检察职能，切实把维护未成年人合法权益落到实处，进一步推动了社会化全面保护格局的形成。

 

《刑事审判参考》第1073号案例 包武伟危险驾驶案

 

【摘要】

被判处缓刑后在上诉期内又犯新罪的法律适用？

应当撤销缓刑，并实行数罪并罚。

包武伟危险驾驶案

一、基本案情

被告人包武伟，男，1968年1月18日生，个体经商。2013年9月27日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑九个月，缓刑一年。同年11月22日因涉嫌犯危险驾驶罪被逮捕。

江苏省江阴市人民检察院以被告人包武伟犯危险驾驶罪向江阴市人民法院提起公诉。

被告人包武伟对起诉书指控的犯罪事实未提出异议，但辩称应当对所犯危险驾驶罪判处刑罚后，对其之前所犯故意伤害罪继续适用缓刑。

江阴市人民法院经审理查明：2013年3月24日21时许，被告人包武伟在江阴市澄山路600号阿妹便民超市内与被害人苏才玉发生口角，即与苏才玉及其丈夫李建忠发生扭打，致两人轻伤。案发后，被告人包武伟赔偿两被害人人民币90000元，并取得对方谅解。

2013年9月27日，被告人包武伟被江阴市人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑九个月，缓刑一年。

2013年10月1日22时许，被告人包武伟在前罪缓刑判决尚未生效时，醉酒后驾驶号牌为苏bDM869的小型轿车沿江阴市绮山路由南向北行驶至人民东路叉口地段左转弯处，车辆前部追尾撞击前方由沈晓炯驾驶，同向行驶的苏bF9755小型轿车尾部，后包武伟驾驶苏bDM869的小型轿车继续向前行驶，车辆前部又与沿天鹤路由北向南行驶的杨建华驾驶的苏bDb720小型轿车前部相撞，造成三车损坏的交通事故。经江阴市公安局物证鉴定室鉴定，包武伟血液中乙醇含量为2.30MG／ML。经江阴市公安局交通巡逻警察大队认定，包武伟负此事故的全部责任。案发后，包武伟分别与被害人沈晓炯、杨建华就本案民事赔偿问题达成协议，已由包武伟赔偿沈晓炯经济损失共计11931元；赔偿杨建华经济损失9086元，并补偿杨建华10000元。

江阴市人民法院认为，被告人包武伟违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，因而发生交通事故，对公共安全具有一定危害，其行为已构成危险驾驶罪。鉴于其归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，并赔偿被害人经济损失，予以从轻处罚。关于与前罪的并罚问题，就实质层面而言，包武伟在缓刑确定前又犯新罪，其主观恶性明显深于缓刑考验期内又犯新罪时的情形。我国相关法律虽未明确规定本案情形的处罚方式，但结合《中华人民共和国刑法》第七十七条关于缓刑撤销的规定及两种情形间危害性的比较，应当撤销包武伟的缓刑，与本罪数罪并罚。据此，判决如下：

1.撤销本院（2013）澄刑初字第1641号刑事判决中对被告人包武伟宣告缓刑一年的执行部分。

2.被告人包武伟犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币4000元；连同前罪判处的有期徒刑九个月，决定执行拘役四个月并有期徒刑九个月，并处罚金人民币4000元。

一审宣判后，被告人包武伟未提出上诉，检察机关未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

缓刑上诉期内又犯新罪的应如何适用法律？

三、裁判理由

刑法第七十七条规定了撤销缓刑的条件，结合第七十三条第三款关于缓刑考验期限的规定，可以得出如下结论：从判决确定之日始至缓刑考验期满之日止，行为人在此期间内又犯新罪抑或违反相关规定并达到情节严重的程度，再或者被发现判决宣告前还有漏罪时，应当被撤销缓刑。但对行为人在缓刑判决宣告后至生效前又犯新罪的情形应如何处理却不明晰，司法实践中有以下三种处理意见：第一种意见认为，此时应当启动审判监督程序，撤销原判刑罚，将前后两罪一并判决；第二种意见认为，此种情形不应撤销原判缓刑，而应在对行为人新犯之罪量刑时适当考虑旧罪因素，酌情从重--处罚，并适用实刑；第三种意见认为，此种情形应当撤销缓刑，并实行数罪并罚。我们同意第三种意见，理由如下：

（一）行为人在缓刑判决生效前又犯新罪，不再符合缓刑的实质条件，应撤销缓刑后数罪并罚

缓刑制度能否充分发挥其功能，实现其价值，在很大程度上取决于整个运作机制之成败，其中关键在于是否正确把握缓刑适用的实质条件。缓刑适用的实质条件是缓刑适用的标准，是指据以判断对行为人不实际执行刑罚也不至于再危害社会或再犯罪的条件。我国刑法第七十二条第一款规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”据此，是否可以适用缓刑的关键是看行为人是否具有社会危害性。

犯罪分子的悔罪表现是考量其行为社会危险性的主要因素之一，决定缓刑适用与否。司法实践中，悔罪表现的判断不仅要看行为人对于其所犯罪行有无痛心与追悔，更要看其有无改过自新的意愿与行动，如主动采取减少、弥补或者挽回其犯罪行为所造成的危害结果的措施，在内心深处深刻认识到所犯罪行的性质和危害，真诚的自我谴责、反省等。本案行为人在前案中故意伤害他人，造成两人轻伤，本应深刻反省犯罪行为，却在被判处缓刑后的第五天就醉酒驾驶，并在先撞击一辆小轿车尾部后继续行驶，又撞击另一辆小轿车前部，造成三车损坏的交通事故，足见行为人毫无悔过之意。

行为人没有再犯罪的危险是宣告缓刑所期待的重要目标与宗旨。判定“没有再犯罪的危险”所解决的问题实质是再犯预测问题，即行为人没有再犯罪的动机或可能性。再犯预测不能主观臆断，应当依据客观事实进行综合论证，即应当综合案件的各种情况和行为人的主客观因素，作一个整体性的观察与评价。行为人在原审判决尚未生效时又犯危险驾驶罪，说明其并未从前罪的刑罚中汲取教训，对法律心存藐视，不符合适用缓刑的条件。缓刑作为一种刑罚执行方式，当然具有刑罚的威慑和教育功能。缓刑虽然是“附条件地不执行原判刑罚”，但是行为人已经被实际追诉和被宣告了刑罚，被宣告的刑罚是否能够免除执行并不能当即最终确定。缓刑的适用如同给行为人带上一个“紧箍咒”，促使其自我约束和良好改造，避免收监执行成为现实。然而本案行为人在缓刑判决尚未生效时又犯新罪，足以说明初判缓刑已失去威慑和教育功能，应予以撤销以资补救。

（二）缓刑判决生效前又犯新罪时，不能启动刑事审判监督程序撤销缓刑判决

刑事审判监督程序是我国刑事诉讼法贯彻实事求是、有错必纠原则的一项重要程序，对于纠正生效裁判的错误，维护司法公正，保障当事人合法权益具有重要作用。换言之，刑事审判监督程序的目的在于纠正生效裁判的错误，在生效裁判没有错误或者裁判尚未发生效力但被告人又犯新罪的情况下，是不能适用审判监督程序而撤销的。

根据刑事诉讼法及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，刑事审判监督程序启动的情形有：（1）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；（2）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当排除的；（3）证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（4）主要事实依据被依法变更或者撤销的；（5）认定罪名错误的；（6）量刑明显不当的；（7）违反法律关于溯及力规定的；（8）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正裁判的；（9）审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私枉法、枉法裁判行为的。需要特别强调的是，《解释》第三百七十五条第三款规定，申诉不具有上述情形的，应当说服申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当书面通知驳回，即刑事审判监督程序的启动情形只有上述所列9项，没有扩大解释的空间。

综合分析上述刑事审判监督程序启动的各种情形，其适用要件必须是判决已经生效，且由于某些原因导致事实不清或者法律适用不当，才有必要启动审判监督程序。这与立法原意也是相契合的。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的《中华人民共和国刑法释义》（2006年第3版）虽曾认为对行为人在上诉期内又犯罪的应当按照审判监督程序予以纠正，但再版时（2011年第5版）却删除了该段论述，其中含义不言自明。

本案中，被告人包武伟危险驾驶的行为发生于原审判决宣告后、生效前，因此不符合启动刑事审判监督程序的要件。

（三）缓刑判决生效前又犯新罪的，应参照适用刑法第七十七条

刑法第七十七条是撤销缓刑判决的唯一法律依据。该条规定了撤销缓刑的两个要件：一是时间要件，即缓刑考验期内或者判决宣告之前；二是事实要件，即新罪、漏罪或者有情节严重但尚不构成犯罪的违法行为。对于缓刑判决宣告后生效前又犯新罪的，适用哪条法律规定，在刑法上找不到直接依据。因为本案的情况虽然符合第七十七条规定的事实要件，但与时间要件并不吻合。我们认为，应当参照第七十七条的规定作出撤销缓刑的判决。理由主要是：本案情形符合撤销缓刑的实质要件。事实要件和时间要件相比较，事实要件是实质要件，是撤销缓刑的根本理由。如果没有事实要件，那么，撤销缓刑就没有了事实根据。而时间要件的意义在于，它只是事实要件必要的补充要件，即事实要件必须发生在时间要件的范围内。立法者在精心设计法条时所考虑的是，在缓刑判决还没宣告时还有其他罪没有判决的，就不具备适用缓刑的实质条件；在缓刑考验期限内犯新罪的。则说明缓刑已经失去威慑和教育功能。因此，出现上述情况的，都应当撤销缓刑。但是，由于法律条文永远涵括不了现实，立法者所未能预料的是，在缓刑判决宣告后至确定前（即本案所指的未生效缓刑判决上诉期内的情况），缓刑考验期限还未开始计算。这是第七十七条规定的时间要件上的一个漏洞，而现实中恰恰就有被告人在这个时间段内实施新的犯罪行为。既然如前所述不能通过再审程序撤销缓刑判决，而撤销缓刑判决却是符合第七十七条的本质精神的，那么，虽然第七十七条规定的时间要件没有明确包括本案的情况，缓刑判决仍然应当撤销。在这种情形下，只有参照适用第七十七条是比较科学的。需要明确的是，参照适用完全不同于传统刑法中的类推。类推指的是法条没有明文规定为犯罪，但行为具有社会危害性，因而比照最相类似的刑法条文确定行为构成犯罪。而参照适用第七十七条指的是，缓刑判决必须撤销，但又找不到撤销的直接条文依据。其前提是行为人的几个行为均构成犯罪且均需要判处刑罚。因此，适用第七十七条撤销缓刑，符合适用法律的正当性原则。

综上，行为人在缓刑判决确定前又犯新罪，不再符合“有悔罪表现”和“没有再犯罪的危险”这两项条件，且初判缓刑已失去威慑和教育功能，故应予以撤销。由于缓刑判决撤销后，行为人的原判刑罚尚未实际执行，故应当与新罪所判处的刑罚实行数罪并罚，江阴市人民法院撤销对被告人包武伟的缓刑判决，以危险驾驶罪判处其拘役四个月，并处罚金人民币4000元，与前罪并罚，决定执行拘役四个月并有期徒刑九个月，并处罚金人民币4000元是适当的。

（撰稿：江苏省无锡市中级人民法院　王星光　韩　锋　　审编：最高人民法院刑四庭　陆建红）

 

最高法公报案例【2017年06期】 安徽省颍上县人民检察院诉龚德田交通肇事案

 

【裁判摘要】

交通肇事案件中，已作为入罪要件的逃逸行为，不能再作为对被告人加重处罚的量刑情节而予以重复评价。

公诉机关：安徽省颍上县人民检察院。

被告人：龚德田，因本案于2014年6月10日主动到安徽省颍上县公安局投案，次日被刑事拘留，6月24日被批准逮捕，次日被执行逮捕，7月3日被取保候审。

安徽省颍上县人民检察院以被告人龚德田犯交通肇事罪，向安徽省颍上县人民法院提起公诉。

起诉书指控：2014年6月10日15时许，被告人龚德田超速驾驶皖K5XXXX号白色江淮牌货车沿X041线由西向东行驶至颍上县赛涧乡张楼村唐庄十字路口时，与被害人张某某无证驾驶的由南向北行驶的皖KGXXXX号铃木牌两轮摩托车发生碰撞，该事故致两车受损，被害人张某某当场死亡，经法医鉴定被害人张某某因车祸致严重颅脑损伤死亡。经颍上县交管大队交通事故责任认定书认定，被告人龚德田负事故主要责任。案发后龚德田赔偿被害人近亲属人民币32.6万元，获得谅解。龚德田驾驶机动车辆在公共道路上超速行驶，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致一人死亡，承担事故的主要责任，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百三十三条的规定，应以交通肇事罪追究龚德田的刑事责任，且龚德田属交通肇事后逃逸，建议判处三年以上四年以下有期徒刑。

被告人龚德田称其交通肇事致张某某死亡是事实，但辩解称其肇事后没有逃逸行为。

安徽省颍上县人民法院一审查明：

2014年6月10日15时许，被告人龚德田超速驾驶皖K5XXXX号白色江淮牌货车沿颍上县X041线由西向东行驶至赛涧乡张楼村唐庄十字路口时，与被害人张某某无证驾驶的由南向北行驶的皖KGXXXX号铃木牌两轮摩托车发生碰撞，事故致两车受损，张某某当场死亡。事故发生后，龚德田电话报警至122报警台，随后弃车离开案发现场。当日21时50分，龚德田主动到颍上县公安局交管大队投案，到案后如实供述了犯罪事实。经法医鉴定：张某某因车祸致严重颅脑损伤死亡。经颍上县公安局交管大队道路交通事故责任认定书认定，龚德田驾车行驶速度超过事发路段最高限速，且在事故发生后弃车离开现场，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十五条第二款之规定，是造成此起交通事故的直接原因，承担事故主要责任；张某某无证驾驶机动车、过路口没有确保安全且未让右方来车先行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第二项之规定，是造成此起交通事故的间接原因，承担事故次要责任。后经调解，龚德田与被害人张某某近亲属达成和解协议，龚德田赔偿被害人张某某近亲属各项经济损失共计人民币32.6万元，获得被害人张某某近亲属谅解。

上述事实，有接处警情况登记表、户籍证明、驾驶证、机动车信息查询单、到案说明、事故认定书、死亡证明、调解协议、赔偿凭证、谅解书、通话记录、社区影响评估意见书，证人江伟、陈登然、欧喜虎、郑田宣的证言，司法鉴定意见书、法医学尸检报告，事故现场勘验、检查笔录、现场方位图、现场照片、同步录音录像资料等证据证实，足以认定。

安徽省颍上县人民法院一审认为：

被告人龚德田驾驶机动车辆在公共道路上超速行驶，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致一人死亡，承担事故的主要责任，且肇事后逃逸，其行为已触犯刑律，构成交通肇事罪，应予惩处。颍上县人民检察院指控龚德田犯交通肇事罪的事实清楚，证据确实、充分，指控成立。龚德田肇事逃逸后的当日又主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚；同时龚德田能积极赔偿被害人近亲属经济损失，获得被害人近亲属的谅解，可酌情从轻处罚。结合司法机关对龚德田所作的社区影响评估意见，对龚德田适用缓刑，对其所居住的社区无重大不良影响，依法可适用缓刑。

据此，安徽省颍上县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第三条之规定，于2014年11月6日判决如下：

被告人龚德田犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

一审宣判后，被告人龚德田不服一审判决，向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉，称其在案发后已经主动报警及拨打120急救电话，后因害怕遭被害人亲属殴打离开现场，不是逃逸；其具有投案自首情节，并积极赔偿被害人亲属经济损失，取得被害人亲属谅解。综上，原判对其量刑过重，请求二审依法对其从轻判处。

安徽省阜阳市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

本案的争议焦点是：上诉人龚德田交通肇事后弃车逃逸的行为是其构成交通肇事罪的入罪要件还是其交通肇事罪的加重处罚情节。

安徽省阜阳市中级人民法院二审认为：

对于上诉人龚德田的上诉理由，经查，1.本案系2014年6月10日15时51分，手机号码为130XXXX1199的匿名电话拨打110报警，而龚德田使用158XXXX8866的手机于同日16时16分拨打122报警。其在事故发生后并未于第一时间及时报警。2.其供述在报警后，因为害怕被派出所关起来，因而没有及时投案。3.其在报警后弃车离开现场，未在现场等候公安机关处理，并关闭手机，交警出警到达现场后，无法与其取得联系。综上，足以认定其在肇事后为逃避法律追究，离开现场，虽然之后又向公安机关投案，但其事后终止逃逸并不影响对其逃逸行为的认定。对于其投案自首，赔偿被害人亲属经济损失并取得谅解等情节，原判对此均已经予以认定。综上，其上诉理由不能成立，不予采纳。

对于一审法院认为上诉人龚德田驾驶机动车辆在公共道路上超速行驶，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致一人死亡，承担事故的主要责任，且肇事后逃逸，其行为构成交通肇事罪，并依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第三条之规定，以龚德田犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年的判决，经查，根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，交通肇事致一人死亡的，需同时具备负事故全责或者主要责任，行为人才能构成交通肇事罪。就本案而言，交警部门就是根据龚德田驾驶机动车超速行驶并且在事故发生后弃车离开现场认定其对事故负主要责任。即龚德田弃车离开现场的行为是其行为构成交通肇事罪的构成要件。因此，原判适用最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，认定龚德田行为构成交通肇事罪，且系交通肇事后逃逸。显然是对其逃逸行为重复评价，属于适用法律错误，依法应予纠正。龚德田违反交通运输管理法规，驾驶机动车辆在公共道路上超速行驶，因而发生重大事故，致一人死亡，且在事故发生后弃车离开现场，承担事故的主要责任，其行为已构成交通肇事罪，依法应予惩处。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但适用法律有错误，依法应予以改判。

据此，安徽省阜阳市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，于2014年11月27日判决如下：

一、撤销安徽省颍上县人民法院（2014）颍刑初字第00473号刑事判决，即被告人龚德田犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；

二、上诉人（原审被告人）龚德田犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

本判决为终审判决。