条文内容

第二百八十四条之一 在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下或者，并处或者单处；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。

为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。

代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者，并处或者单处罚金。

 

罪名精析

1

构成要件

一、概念

代替考试罪，俗称“代考”或“替考”，是指代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为。本罪是修正案（九）第二十五条新增加的罪名。

二、代替考试罪构成要件

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是有关法律规定的国家考试的管理制度。代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为，不仅严重破坏国家考试的管理制度，损害众多考生的教育权和公平竞争权而毒化社会风气，而且也会严重损害国家培养人才机制的正常和健康发展。

（二）客观要件

本罪客观方面表现为代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为。俗称“代考”“替考”“枪手”等。

所谓代替，是指一个人代替一个人，与替代的意思相近。这里的代替包括二层含义：一是自己代替他人，二是让他人代替自己。

所谓考试，是指考试必须是法律规定的国家考试，即由法律规定的，国家组织的国家教育考试，人事、司法、医疗等职业资格考试等活动。

究竟哪些属于法律规定的国家考试，目前没有明确的范围，有待于法律或司法解释作出明确的规定或划分。本罪手犯罪动机多种多样，但犯罪动机不影响本罪的认定。本罪是行为犯，只要是实施了“代考”或“替考”的行为即构成犯罪。

（三）主体要件

本罪主体为一般主体。即年满十六周岁具有的自然人。

（四）主观要件

本罪在主观方面只能由故意构成，过失不构成本罪。

 

2

认定要义

一、罪与非罪的认定

代替考试罪中的“考试”必须是《刑法》第284条之一第1款中所规定的法律规定的相关国家考试，对于在其它考试中作弊的行为，不以犯罪论处。

 

量刑标准

代替他人或者让他人代替自己参加本条第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。

 

解释性文件

1

最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（九）》时间效力问题的解释（2015年11月1日施行 法释〔2015〕19号）

【延伸阅读】《关于刑法修正案（九）时间效力问题的解释》的理解与适用

······

第六条 对于2015年10月31日以前组织考试作弊，为他人组织考试作弊提供作弊器材或者其他帮助，以及非法向他人出售或者提供考试试题、答案，根据修正前刑法应当以非法获取国家秘密罪、非法生产、销售间谍专用器材罪或者故意泄露国家秘密罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第二百八十四条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。

······

 

证据规格

代替考试罪：

（一）陈述与辩解

1.犯罪嫌疑人的基本情况；

2.犯罪的动机、目的、时间、地点、参与人、分工、实施经过、结果等。

（二）证言

1.案发的时间、地点、参与人、经过、手段、结果等；

2.犯罪嫌疑人的体貌特征。

（三）物证、书证

1.身份证件；

2.考试试卷等书面材料；

3.其它。

（四）视听资料、电子数据

1.记载犯罪嫌疑人代替他人或者让他人代替自己参加相关考试的现场监控录像、录音资料；

2.现场当事人、证人用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料。

（五）辨认笔录

证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、犯罪嫌疑人、与犯罪相关的场所、物品等的辨认。

（六）勘验、检查笔录

检查笔录、现场照片、现场图等。

（七）其他证据材料

1.报案登记。侦查单位（包括派出所）的报警记录应记清发案时间、详细地点、简要案情等情况，报案人自然情况等等，如报案人见过犯罪嫌疑人，则应问明并记录犯罪嫌疑人的性别、年龄、身高、外貌、衣着等情况。填写受理报案人的姓名、时间、地点及初步处理意见。

2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安机关投案自首的，受案的公安机关应作详细的讯问并就投案情况写出说明。

3.案件来源。应写明何时、何地、何部门接何人报案，报案的内容及措施，以受案单位名义填写。对当事人以书面材料举报的，公安机关也应按要求如实写明。

4.抓捕经过。由具体承办人写明接报案后，采取何种方法于何时在何地抓获犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。

5.犯罪嫌疑人的自然情况。包括盖有户籍所在地派出所户籍专用证明章（不可用公章）的户籍复印件和住所地派出所或居（村）民委员会出具的现实表现证明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括户籍信息，有前科劣迹，应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的，公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件。

6.犯罪嫌疑人的前科劣迹和其他材料。包括刑事判决书（裁定书）、劳动教养决定书、释放证明、证明、暂予监外执行通知书等复印件或抄件，并加盖印章，且有证明该材料的出处。

 

案例精选

1张理源、杨晓芳犯代替考试案（2016）川18刑终131号—中国裁判文书网

【裁判要点】

行为人违反国家考试管理制度，代替他人参加法律规定的国家考试或让他人代替自己参加法律规定的国家考试，严重侵犯了公平、公正的考试制度，两行为均构成代替考试罪。

张理源、杨晓芳犯代替考试案

案情简介：四川省雅安市雨城区人民法院审理四川省雅安市雨城区人民检察院指控原审被告人张理源、杨晓芳犯代替考试罪一案，于2016年10月18日作出（2016）川1802刑初195号刑事判决。原审被告人张理源、杨晓芳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省雅安市人民检察院指派代理检察员郑翔文出庭履行职务，上诉人张理源、杨晓芳及辩护人郭凤林到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2016年3月，杨晓芳在德阳上大学期间，从网上看到四川省人事网招录2016年公务员的公告，随后与通过互联网搜索到的一个培训机构联系后，同意由自称“李老师”的人帮助代替参加2016年公务员考试，“李老师”提出支付2000元定金，笔试入围后支付25000元和上班后需支付一年工资为条件。杨晓芳因害怕被骗，与“李老师”达成笔试以后付款2000元的约定。随后杨晓芳向“李老师”提供了个人身份信息、家庭成员等详细报考信息和照片，并由“李老师”通过四川省人事考试填报了雅安市雨城区乡镇人民政府的“综合管理人员”职位。2016年3月，张理源在湖南大学经济与贸易学院就读期间，经大学同学游某（另案处理）介绍后同意帮助他人参加公务员考试以获取报酬，并提交了个人身份、照片信息，进行了考前复习准备，收取了游某通过微信转给的2000元现金。2016年4月22日，张理源在欧阳某（在逃）的带领下，从湖南赶往四川省雅安市雨城区考场熟悉环境。次日，张理源持欧阳某提供的杨晓芳“二代身份证”和“准考证”，在四川省雅安市雨城区绿洲路179号雅安七中考场，代替杨晓芳参加四川省“2016年上半年全省公开考试录用公务员”笔试科目《行政职业能力测验》和《申论》的考试。经鉴定，《机读答题卡》和《申论》答题卡上的手写字迹与张理源样本字迹是同一人所写。2016年6月17日、23日，杨晓芳、张理源先后到公安机关投案。二被告人到案后如实供述了自己的犯罪事实。原判认定事实的证据有书证、辨认笔录及照片、现场指认笔录及照片、提取笔录、通话记录、银行卡扫描件及历史交易明细清单、笔迹鉴定报告、证人证言、被告人供述和辩解等。原判认为，杨晓芳在国家考试中让他人代替自己考试，张理源在国家考试中代替他人考试，二人的行为均构成代替考试罪。张理源、杨晓芳犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。故判决：一、被告人张理源犯代替考试罪，判处拘役二个月，三个月，并处罚金1000元；二、被告人杨晓芳犯代替考试罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金1000元。上诉人张理源、杨晓芳及辩护人均提出，各上诉人具有自首情节，系初犯、偶犯，自愿认罪、悔罪，社会危害性相对较小，原判量刑过重，请求二审依法改判，对二上诉人免予刑事处罚。二审检察机关认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，但漏判追缴违法所得，请二审法院依法裁判。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，并有诸多证据证实，证据经一、二审庭审质证，能够形成证据锁链证明本案事实，本院予以确认。

裁判结果：上诉人（原审被告人）张理源、杨晓芳违反国家考试管理制度，张理源代替他人参加法律规定的国家考试，杨晓芳让他人代替自己参加法律规定的国家考试，严重侵犯了公平、公正的考试制度，二上诉人的行为均已构成代替考试罪。二上诉人在实施代替考试中具有行为上的意思联络，形成共同因果力，属。在共同犯罪中，二人作用相当。案发后，张理源、杨晓芳主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。张理源主动退缴赃款，可酌情从轻处罚。对张理源、杨晓芳及辩护人所提“其具有自首情节，系初犯、偶犯，自愿认罪、悔罪，社会危害性相对较小，原判量刑过重，请求改判免予刑事处罚”的意见。经查，张理源代替杨晓芳参加2016年公务员考试，破坏了公平公正的考试秩序，社会危害性明显，原判已根据其自首、认罪等情节予以从轻处罚，现二上诉人所提量刑过重，请求免予刑事处罚的理由，与本案的犯罪事实、情节及社会影响不相适应，故不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，但原判漏判追缴违法所得，属适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省雅安市雨城区人民法院（2016）川1802刑初195号刑事判决第一、二项，即“一、被告人张理源犯代替考试罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金1000元。二、被告人杨晓芳犯代替考试罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金1000元”；二、追缴上诉人（原审被告人）张理源的违法所得2000元。本判决为终审判决。