条文内容

第二百八十六条之一 网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下、或者，并处或者单处：

（一）致使违法信息大量传播的；

（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；

（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；

（四）有其他严重情节的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

罪名精析

1

构成要件

一、概念

拒不履行信息网络安全管理义务罪，是指网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播、或用户信息泄露并造成严重后果、或刑事案件证据灭失情节严重、或有其他严重情节的行为。本罪是修正案（九）第二十八条新增加的罪名。

二、拒不履行信息网络安全管理义务罪构成要件

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是有关国家网络安全的管理制度。

（二）客观要件

本罪客观方面表现三个方面：

一是行为违法。即网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务；

二是拒不改正。即经监管部门责令采取改正措施而拒不改正；

三是产生后果。即导致了违法信息大量传播、或用户信息泄露并造成严重后果、或刑事案件证据灭失情节严重、或有其他严重情节的后果的产生。

所谓“网络服务提供者”，是指通过信息网络向公众提供信息或者为获取网络信息等目的提供服务的机构，包括网络上的一切提供设施、信息和中介、接入等技术服务的个人用户、网络服务商以及非营利组织。根据其提供的“服务”不同，网络服务提供者具体可以分为网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、网络内容及产品服务提供者。

所谓“法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”，是指国家对于“网络服务提供者”在履行网络安全管理义务的相关规定。比如国务院关于《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第十条明确规定：互联单位、接入单位及使用计算机信息网络国际联网的法人和其他组织应当履行下列安全保护职责：

（一）负责本网络的安全保护管理工作，建立健全安全保护管理制度；

（二）落实安全保护技术措施，保障本网络的运行安全和信息安全；

（三）负责对本网络用户的安全教育和培训；

（四）对委托发布信息的单位和个人进行登记，并对所提供的信息内容按照本办法第五条进行审核；

（五）建立计算机信息网络电子公告系统的用户登记和信息管理制度；

（六）发现有本办法第四条、第五条、第六条、第七条所列情形之一的，应当保留有关原始记录，并在24小时内向当地公安机关报告；

（七）按照国家有关规定，删除本网络中含有本办法第五条内容的地址、目录或者关闭服务器。

所谓“网络监管”，是指网络营运监管、网络内容监管、网络版权监管、网络经营监管、网络安全监管、网络经营许可监管等。

所谓“监管部门”，是指代表政府参与网络监管的主要职能部门。如通信管理部门、互联网新闻宣传管理部门、公安部门、文化部门，广播电影电视管理部门和新闻出版部门等。

本罪是结果犯，但何为结果中的“致使违法信息大量传播”“严重后果”“情节严重”和“其他严重情节”目前没有明确的规定，有待于法律或司法解释作出界定；犯本罪同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，不实行数罪并罚。

（三）主体要件

本罪主体为特殊主体。即年满十六周岁具有的网络服务提供者，单位也可构成本罪。

（四）主观要件

本罪在主观方面只能由故意构成，过失不构成本罪。

 

2

认定要义

一、划清本罪与其他罪的界限

司法实践中，网络服务提供者拒不履行安全管理义务的行为，根据其具体情况还可能构成刑法规定的其他犯罪，如《刑法》第120条之三规定的宣扬恐怖主义、极端组织的犯罪，第364条规定的传播淫秽物品罪，第398条规定的故意或者过失泄露国家秘密罪，第307条规定的帮助毁灭、伪造证据罪，第311条规定的拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义、极端主义犯罪证据罪等。根据《刑法》第286条之一第3款规定，“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，即从一重罪定罪处罚。

 

定罪标准

量刑标准

网络服务提供者犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

犯本罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

解释性文件

1

最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释（2017年6月1日施行 法释〔2017〕10号）

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第九条 网络服务提供者拒不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,致使用户的公民个人信息泄露,造成严重后果的,应当依照刑法第二百八十六条之一的规定,以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚。

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2

最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（2016年12月19日 法发〔2016〕32号）

【延伸阅读】《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用

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三、全面惩处关联犯罪

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(六)网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使诈骗信息大量传播，或者用户信息泄露造成严重后果的，依照刑法第二百八十六条之一的规定，以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。同时构成的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

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证据规格

拒不履行信息网络安全管理义务罪：

一、主体方面的证据

本罪主体为特殊主体，即网络服务提供者。

（一）证明行为人（自然人）刑事责任年龄、身份等自然情况的证据

1.包括身份证明、户籍证明、任职证明、工作经历证明、特定职责证明等，主要是证明行为人的姓名(曾用名)、性别、出生年月日、民族、籍贯、出生地、职业(或职务)、住所地(或居所地)等证据材料，如户口簿、居民身份证、工作证、出生证、专业或技术等级证、干部履历表、职工登记表、护照等；

2.对于户籍、出生证等材料内容不实的，应提供其他证据材料；

3.外国人犯罪的案件，应有护照等身份证明材料；

4.人大代表、政协委员犯罪的案件，应注明身份，并附身份证明材料。

（二）证明行为人（单位）身份的证据

1.证明国家机关、事业单位、社会团体性质的相应法律文件，机关、团体法人代表身份证明文件；

2.企业法人营业执照、法人工商注册登记证明、法人设立证明、税务登记证、享受税收减免优惠政策的有关证明，办公地和主要营业地证明、法定代表人等从事特殊行业的，应当有相应的批文或“许可证”；

3.单位内部组织的有关合同、章程及协议书等，证明单位的组织形式、直接负责的主管人员和其他直接责任人员的证据；

4.银行账号证明、注册资料、年检情况、审计或清理证明等，证明单位管理情况及资产收益、流向、处分等情况的证据；

5.单位已经被撤销的，应有其主管单位出具的证明；

6.其他证明单位的相关材料。

（三）证明行为人刑事责任能力的证据

证明行为人对自己的行为是否具有辨认能力与控制能力，如是否属于间歇性精神病人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的证明材料。

二、主观方面的证据

证明行为人故意的证据：证明行为人明知自己的行为违法，且会侵犯有关国家网络安全的管理制度，致使违法信息大量传播或用户信息泄露并造成严重后果等。

三、客观方面的证据

1.证明行为人犯罪主体的证据，即证明自然人或单位为网络服务提供者；

2.证明行为人拒不履行信息网络安全管理义务的证据：（1）证明不履行法律、行政法规规定的如下信息网络安全管理义务的证据：负责本网络的安全保护管理工作，建立健全安全保护管理制度；落实安全保护技术措施，保障本网络的运行安全和信息安全；负责对本网络用户的安全教育和培训；对委托发布信息的单位和个人进行登记，并对所提供的信息内容按照本办法第五条进行审核；建立计算机信息网络电子公告系统的用户登记和信息管理制度等等；（2）证明经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的表现行为的证据，如在监管部门责令之后仍然拒绝删除相关地址、目录或者关闭服务器等；（3）产生的后果，如证明导致了违法信息大量传播，用户信息泄露并造成严重后果以及刑事案件证据灭失情节严重，或有其他严重情节的后果产生的证据。

四、量刑方面的证据

（一）法定量刑情节证据

1.事实情节；

2.法定从重情节；

3.法定从轻减轻情节：（1）可以从轻；（2）可以从轻或减轻；（3）应当从轻或者减轻；

4.法定从轻减轻免除情节：（1）可以从轻、减轻或者免除处罚；（2）应当从轻、减轻或者免除处罚；

5.法定减轻免除情节：（1）可以减轻或者免除处罚；（2）应当减轻或者免除处罚；（3）可以免除处罚。

（二）酌定量刑情节证据

1.犯罪手段；

2.犯罪对象；

3.危害结果；

4.动机；

5.平时表现；

6.认罪态度；

7.是否有前科；

8.其他证据。

 

实务指南

1

谢望原：论拒不履行信息网络安全管理义务罪

“信息网络”包括公用电话网、广播电视网和计算机网；本罪行为主体包括网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、网络内容及产品服务提供者；本罪行为事实必须同时满足“不履行信息网络安全管理义务、经监管部门责令采取改正措施而拒不改正、行为符合刑法规定的四种情形之一”。作者主张，本罪主观方面只能是直接故意，同时须有违法性认识；行为人发生违法性认识错误时，不宜以本罪论处。作者还认为：本罪与有关危害国家安全罪的核心区别在于有无危害国家安全的目的；本罪只有既遂而没有未遂；不能以“中立帮助行为”为由否定信息网络服务提供者不履行网络安全管理义务的相应责任。

 

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李本灿：拒不履行信息网络安全管理义务罪的两面性解读

拒不履行信息网络安全管理义务罪的设立，开创了领域的合作治理，值得点赞。但是，由于主观构成要件的错误定位以及客观构成要件的不合理设置，导致了该罪与帮助网络犯罪活动罪关系的模糊以及规制范围的不当限缩，应当对此予以修正。在总体肯定该罪的同时，也应当保持适度理性，对构成要件进行目的性限缩解释。